雷磊：法理論能夠決定司法推理嗎？

原創(chuàng)雷磊，以下內(nèi)容來自“中國法律評論”公眾號

雷磊 中國政法大學(xué)錢端升講座教授

法理論是關(guān)于法的性質(zhì)與概念的理論。對于實證主義者而言，法理論是一種認(rèn)知—描述性理論；而對于非實證主義者而言，法理論可能是一種認(rèn)知—描述性理論，但也可能是一種實踐—規(guī)范性理論。在部分非實證主義者那里，法理論還同時涉及法的效力問題。在法理論與司法推理理論的關(guān)系上，實證主義者堅持二者完全分離，但在司法推理中可能主張法官嚴(yán)格依（惡）法裁判，也可能主張法官有“不服從惡法”的道德義務(wù)。主張包含效力之法概念的非實證主義者支持二者完全重合，主張法官在依法裁判的同時也就滿足了實質(zhì)正義的要求。另外一部分非實證主義者則主張二者部分疊合，認(rèn)為法官依法裁判的道德義務(wù)只具有初步性。法理論對于司法裁判的影響既可以體現(xiàn)在裁判結(jié)論上，也可以體現(xiàn)在論證形式上。

本文首發(fā)于《中國法律評論》2025年第5期思想欄目（第79-89頁），原文14000余字，為閱讀方便，腳注從略。如需引用，可參閱原文。

• 本文系2021年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究后期資助重大項目“時代鏡像中的法理學(xué)研究”（21JHQ012）的研究成果。

目次

一、問題澄清

二、法理論的性質(zhì)：描述性抑或規(guī)范性？

（一）法理論中的立場分歧

（二）法的概念、性質(zhì)與效力

（三）小結(jié)：法理論的性質(zhì)

三、法理論與司法推理理論的三種關(guān)系模式

（一）完全分離模式

（二）完全重合模式

（三）部分疊合模式

四、結(jié)語：法理論的實踐意義

問題澄清

本文討論的主題是法理論與司法推理理論的關(guān)系。專門意義上的“法理論”有兩種不盡相同的含義。在歐陸傳統(tǒng)中，“法理論”（Rechtstheorie）是圍繞包括“法”在內(nèi)的基本法律（學(xué)）概念進(jìn)行形式—結(jié)構(gòu)性研究的理論。它“描述和分析處于與世界上其他現(xiàn)象聯(lián)系之中的法的基本結(jié)構(gòu)……包含法源學(xué)說在內(nèi)的知識獲取，法的語言運(yùn)用、規(guī)范邏輯、默示行動理論以及體系構(gòu)造與制度構(gòu)造”。相反，在英美傳統(tǒng)中，“法理論”（legal theory）所指則要狹隘得多，僅指圍繞法的概念或性質(zhì)問題展開的研究。這也是當(dāng)代更為常見的一種用法。

本文即在這種更為狹隘的意義上來運(yùn)用“法理論”，用其來指稱一種對“法是什么”這一問題進(jìn)行研究的理論。與此不同，司法推理理論（theory of judicial reasoning）是一種圍繞法律實踐，尤其是司法裁判實踐所展開的理論。它所處理的問題是“應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行司法裁判”，核心分歧為司法裁判是應(yīng)嚴(yán)守“依（實在）法裁判”的基本立場，還是同時也應(yīng)追求道德上的正確性（實質(zhì)正義）。在此涉及司法裁判的理想或目標(biāo)問題。

順帶要指明的是：這里所說的“司法推理”不完全等同于“個案裁判”。司法推理理論是一種關(guān)于“司法裁判應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行”的一般理論，屬于法理學(xué)的范疇；而個案裁判還包含著法教義學(xué)的層次，如犯罪構(gòu)成三階層說。個案裁判不可能僅通過對司法裁判之理想或目標(biāo)的澄清來獲得答案，而必然涉及法教義學(xué)上的推導(dǎo)。哪怕涉及法概念問題，也須在教義學(xué)框架內(nèi)發(fā)揮作用。但本文不涉及教義學(xué)層面的討論，而僅圍繞法理論與司法推理理論的一般關(guān)系展開。

本文要討論的問題是：法理論是否同時也是一種司法推理理論？或者說，特定的法理論立場是否對應(yīng)著特定的司法推理觀點？對此問題的回答需要首先澄清“法理論”與“司法推理理論”的性質(zhì)。相對沒有爭議的是，司法推理理論是一種實踐—規(guī)范性理論，屬于實踐理性的范疇。那么，法理論是一種認(rèn)知—描述性理論，屬于理論理性的范疇；抑或同樣是一種實踐—規(guī)范性理論，屬于實踐理性的范疇？

下文將首先來回答這一問題（第二部分），然后以此為基礎(chǔ)刻畫出關(guān)于法理論與司法推理理論之關(guān)系的三種模式（第三部分），最后對法理論的實踐意義予以簡要總結(jié)（第四部分）。要說明的是，本文的目標(biāo)是較為有限的：它并不意圖從特定的法理論立場出發(fā)來闡述并捍衛(wèi)作者對于該問題的主張，而僅意在對這一主題進(jìn)行全景式的描繪，以澄清法理論與司法推理理論的各種可能關(guān)系。

法理論的性質(zhì)：描述性抑或規(guī)范性？

法理論是一種描述性理論還是規(guī)范性理論？對這一問題的回答既與特定學(xué)者的法理論立場有關(guān)，也與其關(guān)于法的概念、性質(zhì)與效力之關(guān)系的理解有關(guān)。

（一）法理論中的立場分歧

眾所周知，在當(dāng)代法理論中，圍繞對于“法是什么”這一問題的不同回答，形成了相互對立的兩大陣營：法律實證主義與非實證主義。根據(jù)通說，法律實證主義者支持“社會事實命題”（the social fact thesis）和“分離命題”（the separation thesis）。前者認(rèn)為，法律在性質(zhì)上是一種社會事實；后者主張，法律與道德在概念（或性質(zhì)，或效力）上不存在必然聯(lián)系。相反，非實證主義者主張法律并非純粹的社會事實，并支持一種“聯(lián)系命題”（the connection thesis），即法律與道德在概念（或性質(zhì)，或效力）上存在必然聯(lián)系。

必須指明的是，實證主義與非實證主義并非圍繞法律與道德之關(guān)系的所有維度來展開。例如，沒有學(xué)者會否認(rèn)法律與道德在內(nèi)容上存在必然聯(lián)系，因為在任何社會中，都會有部分道德（即“最低限度的道德”）被規(guī)定進(jìn)實在法之中，從而與法律發(fā)生內(nèi)容上的必然聯(lián)系。再如，也沒有學(xué)者會否認(rèn)法律與道德在功能上存在必然聯(lián)系，因為在任何社會中，法律與道德在功能上要么相輔相成，要么相互抵消，總之必然會發(fā)生（正向的或反向的）關(guān)聯(lián)。真正有爭議的是在其他維度上，而不同學(xué)者對于這些維度為何的理解并不相同。

（二）法的概念、性質(zhì)與效力

在目前的討論中，發(fā)生爭議的這些“其他維度”可能涉及法的概念（the concept of law）、法的性質(zhì)（the nature of law）以及法的效力（the validity of law）。那么，法理論中的立場分歧究竟涉及這三個維度中哪一個或哪一些呢？

通常情況下鮮有爭議的是，法理論中的立場分歧被認(rèn)為是一種法概念之爭。法理學(xué)上也常使用“法概念爭議”來指稱實證主義與非實證主義的分歧。前者涉及“法實際上是什么”（what law actually is）的描述性理解，而后者涉及“法應(yīng)當(dāng)是什么”（what law ought to be）的規(guī)范性判斷。據(jù)此，實證主義的法概念只有兩個定義要素，即合乎規(guī)定的或權(quán)威的制定性以及社會的實效性；而非實證主義的法概念還包含第三個要素，即道德要素。對于后者而言，“法律的概念必須以包含道德要素的方式被定義”。據(jù)此，可以繪制如下法概念（定義）三角（見圖1）。

在圖1中，A、S、M分別代表三個定義要素。所有的法律實證主義者都在端點A和端點S之間的直線上運(yùn)動，而一旦他從直線AS向端點M移動，就將成為非實證主義者。

如果我們認(rèn)為，法概念或者對于法的定義必然要體現(xiàn)法的性質(zhì)，那么法概念爭議就同時也是關(guān)于法的性質(zhì)的爭議（“法是什么”=“法的性質(zhì)是什么”）。但在這里不是沒有爭議。拉茲就認(rèn)為，法的概念與性質(zhì)之間存在根本性差別。在他看來，法的概念是地方性的（parochial），而法的本質(zhì)是普遍性的。“法的概念是地方性的，也就是說并非所有的社會都擁有它”。不只是法概念，“所有的概念都是地方性的”，因為它們都是“特定文化的產(chǎn)物”。與此不同，法理論“探索法的本質(zhì)卻不問法存在于哪里”。所以，實證主義與非實證主義之間并非法概念爭議，而是關(guān)于法的性質(zhì)的爭論。

阿列克西對此持不同觀點。在他看來，概念的產(chǎn)生的確取決于文化。作為文化的產(chǎn)物，概念是關(guān)涉語詞意義的社會規(guī)則。就此而言，概念具有一種慣習(xí)性。但規(guī)則也是一種特別的慣習(xí)，它們要“充分反映對象”。概念被人們設(shè)法用來把握事物的本質(zhì)，即通過盡可能完美與正確地指涉它們來把握它們。概念通常通往它們所指涉之物的本質(zhì)，它們部分地是地方性或慣習(xí)性的，部分地是普遍性的。這就是為什么，對法的概念的分析同時也可以是對法的本質(zhì)的分析。

所以，法概念爭議也部分的是關(guān)于法的性質(zhì)的爭論，實證主義與非實證主義涉及對法的性質(zhì)的不同理解。無論如何，如果我們不將法概念作業(yè)理解為地方性的作業(yè)，而是理解為普遍法理學(xué)上的一種工作，那么法理論就同時處理法的概念和性質(zhì)問題。這也是多數(shù)人的（潛在）主張。

進(jìn)而，法理論中的立場分歧，是否也同時是一種法的效力之爭呢？如果運(yùn)用一種“包含效力的法概念”，法概念之爭就同時是一種法效力爭議。非實證主義者阿列克西就認(rèn)為，聯(lián)系命題與分離命題之間的分歧，也可以被理解為法律的效力或法律的正確性和道德價值或道德正確性之間是否存在必然聯(lián)系的問題。

前文所說的法概念的三個定義要素，就分別對應(yīng)于法學(xué)的效力概念、社會學(xué)的效力概念和倫理學(xué)的效力概念。其中，倫理學(xué)的效力概念的對象是道德的效力：一條規(guī)范如果是道德上正當(dāng)?shù)模褪堑赖律嫌行У摹Ｔ诖耍ǖ男Яκ且环N包含道德效力在內(nèi)的效力概念。如非實證主義者巴里維爾德（Beyleveld）與布朗斯沃德（Brownsword）的那個簡單明了的主張：“不道德的規(guī)則沒有法律效力。”

據(jù)此，“法的效力”要回答的問題是：從全盤考量（all-things considered）的角度（因而也是包含著道德考量的角度）看，法律是否應(yīng)當(dāng)被遵守和適用。其中“遵守”指向的是公民，而“適用”特別指向法官。所以，法效力陳述在此是一種從參與者視角出發(fā)的表態(tài)陳述（committed statements），屬于實踐理性的范疇。在此，“是不是（有效的）法”已包含“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)被適用”的問題。所以，說某個規(guī)范具有法律效力，就意味著應(yīng)當(dāng)在司法推理中使用它。

實證主義者如何看待這個問題？事實上，幾乎所有的法律實證主義者也都將法概念與法效力緊密勾連起來。如拉茲指出：“在法律上無效的規(guī)則根本不是法律規(guī)則。有效法律是法律，無效法律不是法律。”或者如凱爾森（Kelsen）所說的：“法律規(guī)范的存在在于其效力……我們所說的‘效力’，意思就是指規(guī)范的特殊存在”。

如果承認(rèn)現(xiàn)代社會中的法等同于法律體系，那么法律效力就可以被理解為規(guī)范之為法律體系成員的資格。如哈特所言：“說某個既存的規(guī)則是有效的，就是肯定它已通過所有承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。盡管如此，必須看到的是，實證主義者對于法的效力的理解與非實證主義者并不相同，前者大體上只限于法學(xué)的效力概念，而不涉及倫理學(xué)的效力概念。

對于實證主義者而言“法的效力=法律效力”（validity of law=legal validity），指的是規(guī)范的法律資格問題或者說規(guī)范成為法律體系之成員資格問題。即便實證主義者（如凱爾森）并沒有區(qū)分“法律資格”與前述“法律約束”（應(yīng)當(dāng)被遵守和適用）這兩種含義，這里的“法律約束”也僅是“法律要求……”或“根據(jù)現(xiàn)行法律……”的同義語。這種法效力陳述是從觀察者視角出發(fā)的超然陳述（detached statements），屬于理論理性的范疇。

在此，陳述者只是“提及”（refer），而沒有“使用”（use）法律規(guī)范。因此，實證主義“法律約束說”中的“應(yīng)當(dāng)”僅是一種描述性的應(yīng)當(dāng)，而非規(guī)定性的應(yīng)當(dāng)，因為在實證主義者這里，關(guān)于某個規(guī)范是否具有法效力的問題，并不涉及對該規(guī)范之道德正確性的判斷，也不必然涉及是否應(yīng)當(dāng)在司法推理中使用該規(guī)范的問題。在此，“是不是（有效的）法”并不包含對“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用”的判斷。

當(dāng)然，也有學(xué)者區(qū)分了上述不同的法效力概念。如當(dāng)代自然法學(xué)者菲尼斯（Finnis）區(qū)分了三類不同的效力：第一類就是狹義上的法律效力（legal validity），即依據(jù)法律體系內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的成員資格判斷，不正義的法律不會喪失這種意義上的效力；第二類是“法律的道德效力”（legal-moral validity），不正義的法律會喪失這種意義上的效力；第三類是特殊意義上“法律的道德效力”，這類效力主要來自該法律與整個體系的關(guān)聯(lián)，主要是為了讓體系保持穩(wěn)定，所以，雖然一項法律因不正義喪失了第二類意義上的效力，但它仍然擁有第三類意義上的效力。

在此，菲尼斯區(qū)分了法律的中心情形與邊緣情形，不正義的實在法依然是法律，但它處于法律的邊緣情形：“不正義的法在‘法’這一術(shù)語的核心意義上不是法（即在絕對意義上），盡管它在該術(shù)語的次級意義上是法（即只在某一方面）。”

換言之，不具有道德正當(dāng)性的實在法是“有瑕疵的”法律，但“有瑕疵的”法律也還是法律。這樣的實在法具有狹義上之法律效力（甚至可以具備第三類特殊意義上之“法律的道德效力”），但不具備第二類意義上的“法律的道德效力”。在此，法的概念就與（其他兩類）法的效力被分離開來。對于菲尼斯而言，法理論即便涉及效力，也僅涉及第一類狹義上的法律效力。

由于效力理解的復(fù)雜性，以下如無特別說明，我們將在廣義上來運(yùn)用“法的效力”一詞，即它是對規(guī)范之法律效力和道德效力通盤考量后終局性地作出“規(guī)范是否應(yīng)當(dāng)被遵守和適用”的判斷（validity of law= legal validity + moral validity）。

（三）小結(jié)：法理論的性質(zhì)

無論是在實證主義還是在非實證主義那里，法理論都涉及法的概念與性質(zhì)問題（除了拉茲這樣的例外）。所以，法理論之爭是關(guān)于法的概念與性質(zhì)之理解的爭議。此外，在部分非實證主義者那里，法理論之爭還同時涉及法的效力問題。盡管如此，兩個陣營對于法理論之性質(zhì)的理解并不相同：對于實證主義者而言，法理論是一種認(rèn)知—描述性理論，解決不了司法裁判這類實踐問題。相反，對于非實證主義者而言，法理論可能是一種實踐—規(guī)范性理論，也可能僅是一種認(rèn)知—描述性理論。

前者如阿列克西，主張法除了包含現(xiàn)實維度外，還包含著由正確性宣稱來界定的理想維度。因此，法的概念與性質(zhì)問題不是一個認(rèn)知問題，而是一個論證問題。后者如菲尼斯，主張不正義的實在法依然是法律，盡管屬于“法律的邊緣、而非中心”情形。至于這樣的法律在司法推理（實踐推理）中的角色為何，則屬于進(jìn)一步的實踐推理理論要解決的問題，而不屬于法理論的范疇。此外，作為認(rèn)知—描述性理論的法理論不涉及法的效力問題，而作為實踐—規(guī)范性理論的法理論則涉及法的效力問題。

法理論與司法推理理論的三種關(guān)系模式

前已述及，司法推理理論是一種實踐—規(guī)范性理論，而法理論既可能是一種實踐—規(guī)范性理論，也可能是一種認(rèn)知—描述性理論。法理論與司法推理理論的關(guān)系，在根本上涉及實踐理性內(nèi)部或理論理性與實踐理性間的關(guān)系。從既有的主張看，可以區(qū)分出三種關(guān)系模式，即完全分離模式、完全重合模式和部分疊合模式。如果要為此畫一個光譜帶的話，完全分離模式和完全重合模式位居光譜帶的兩端，而部分疊合模式則居于中間。

（一）完全分離模式

所有實證主義者都支持法理論與司法推理理論相分離。實證主義者往往從觀察者視角（外在的或內(nèi)在的觀點）出發(fā)，將法律視為一種外在于認(rèn)知主體的社會規(guī)范。因此，認(rèn)知這種外在的社會規(guī)范是一回事，將這種社會規(guī)范用于司法裁判以達(dá)成特定目標(biāo)則是另一回事。這意味著，不能從“X是（不正義的）法”就推導(dǎo)出“X必須被作為司法裁判的依據(jù)”，也不能從“Y未被作為司法裁判的依據(jù)”就推導(dǎo)出“Y不是法”。在此，屬于理論理性范疇的法理論與屬于實踐理性范疇的司法推理理論被視作兩種完全不同的理論。這一模式最典型的代表是哈特，或許還有拉茲和比克斯（Bix）。

哈特從對“告密者案”和拉德布魯赫公式（見下文）的討論出發(fā)，批評了后者認(rèn)為與正義相沖突（達(dá)到特定程度）的法律就不再是（有效的）法律的觀點。于此，哈特區(qū)分了“效力”與“服從”。也就是說，法律有效（這顯然是狹義上的法律效力概念，等同于“是法律”）并不意味著它就一定要得到公民和法官的服從。

用前文的術(shù)語來說，某個規(guī)范具有法律效力，并不意味著它就具有法的效力。面對不正義的法（惡法）的情形，在司法裁判的場合，對于實證主義者而言在邏輯上會產(chǎn)生兩種可能的思路：一種是承認(rèn)不正義的法是法，但同時否認(rèn)法官有依（實在）法裁判的終局性道德義務(wù)。這就是哈特本人所走的路子。

在他看來，一項規(guī)則被說成一項有效規(guī)則，這一事實并不能決定對“應(yīng)該服從這個法律規(guī)則嗎”這個終極道德問題的回答。相反，如果法律極不公正，那么抵抗與不服從顯然便成為一種道德義務(wù)。至于因為沒有否定惡法的效力，“告密者案”中的那位婦女該如何處理，哈特認(rèn)為只有兩種可能，要么不懲罰該女子（人們可能會認(rèn)為這是一件壞事），要么引入一部公開溯及既往的法律。后者是兩害相較取其輕的后果：相比于使該女子免受懲罰，放棄法不溯及既往這一道德原則是更小的惡。因此，法律就是法律，但它太過邪惡以至于不能得到服從。

這種思路的一個潛在問題是：如果該女子的告密行為并不違法，而只是違反道德，那她為什么要遭受法律的懲罰？所以，哈特其實預(yù)設(shè)了這樣一種司法推理理論：司法裁判是一項道德事業(yè)，法官有道德義務(wù)去實現(xiàn)道德上正確之事。為此，他不應(yīng)拘泥于依（實在）法裁判，更要去追求實質(zhì)正義。當(dāng)二者相沖突時，實現(xiàn)實質(zhì)正義的道德義務(wù)要高于依法裁判的道德義務(wù)。另一種可能是承認(rèn)不正義的法是法，同時堅持將依（實在）法裁判作為唯一的道德義務(wù)。這在邏輯上并非沒有可能。

這意味著，實證主義者也可能一方面堅持“惡法亦法”，一方面認(rèn)為法官的崗位責(zé)任要求其嚴(yán)格依據(jù)實在法作出裁判。作為具有道德良知的個人，法官盡可以對于惡法進(jìn)行道德批判，但作為法官他必須尊重實在法。據(jù)此，法官的職責(zé)要求其為了權(quán)威的法律命令犧牲自己的法律觀，關(guān)注什么是合法的，不關(guān)心什么是正義的。“我們蔑視那些違背他的信念來傳道的牧師，但是我們尊敬那些自己的法律觀可能與法律相悖，但自己對法律的忠誠卻不為所動的法官。”在此，遵守法律（依法裁判）被視作最大的公正。

上述兩種思路的區(qū)分是司法推理理論內(nèi)部的區(qū)分。第一種思路要求同時實現(xiàn)二者，并在二者相沖突時優(yōu)先考慮后者，第二種思路則只要求實現(xiàn)前者。要注意的是，不只是追求實質(zhì)正義，而且依法裁判本身，在性質(zhì)上都是裁判者的道德義務(wù)。“X是法”并不直接等同于“法官有義務(wù)依據(jù)X進(jìn)行裁判”，前者屬于認(rèn)識問題，后者屬于實踐問題。作出“X是法”的判斷屬于法理論的任務(wù)，而提出“法官有義務(wù)依據(jù)X進(jìn)行裁判”的要求則屬于司法裁判理論的任務(wù)。所以，在實證主義者這里，法理論與司法推理理論是兩回事。

（二）完全重合模式

部分非實證主義者認(rèn)為法理論與司法推理理論并無差別。這些非實證主義者往往從參與者視角出發(fā)，將法視為一種論證性或詮釋性的概念。由于論證或詮釋原本就是司法推理的核心任務(wù)，因此同為實踐—規(guī)范性理論的法理論就已吸納了司法推理理論。在澄清“法是什么”的同時，也就同時澄清了“應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行司法裁判”的問題。“X是法”就意味著“X必須被作為司法裁判的依據(jù)”。在此，法理論與司法推理理論同屬于實踐理性的范疇。這一模式最典型的代表是德沃金和阿列克西。

德沃金采取了一種“詮釋主義的徹底化”立場，要求將所有的外在陳述都轉(zhuǎn)化為內(nèi)在陳述。基于此，他認(rèn)為法官的法理論總是會對個案的解決產(chǎn)生影響。之所以如此，是源于其“法律作為詮釋性實踐”的獨(dú)特主張。在他看來：“與許多其他社會現(xiàn)象不同的是，法律這種現(xiàn)象的復(fù)雜性、功能與后果，皆取決于其結(jié)構(gòu)上的一項特殊的特征，即法律實踐是論證性的。

該實踐中的每個行動者都理解到，法律實踐允許或者要求什么，乃取決于某些命題的真值，而這些命題的意義僅有透過實踐并且在實踐中才能獲得，而這個實踐主要在于運(yùn)用并爭論這些命題。擁有法律的人們，提出并爭論關(guān)于‘法律允許或禁止什么’的各項主張，而在沒有法律的情形下，這些主張是不可能的，因為它是沒有意義的。而且，除非注意到他們?nèi)绾无q護(hù)并捍衛(wèi)這些主張，否則法律對他們所揭示的東西，有一大部分都無法被發(fā)現(xiàn)。”因此，德沃金的法理論，既是法概念論，也是裁判理論（司法推理理論）。

同樣地，阿列克西將“正確性宣稱”（Anspruch auf Richtigkeit）視為法概念的必要特征，它對應(yīng)于前面所說的道德要素或道德正確性。據(jù)此，法律（或更準(zhǔn)確地說，是在法律體系中從事裁定、判決或者論辯的人）總是要宣稱法律行為在內(nèi)容和程序上都是正確的。正確性意味著可證立性，因此，法律在提出正確性宣稱的同時也提出了可證立的主張。法律不僅承認(rèn)普遍的基本證立義務(wù)，它還要求最大可能地實現(xiàn)或履行該義務(wù)。這就是法的理想維度。

同時，證立不可避免會涉及商談。商談理論的一個核心假設(shè)是，理想條件下的普遍合意與正確性或道德效力之間存在這種必然關(guān)系：在理想商談中會被每一個人判斷為正確的那些規(guī)范，是正確的，且因此是有效的。商談在本質(zhì)上是一種程序性論證理論，所以這里又涉及阿列克西所秉持的獨(dú)特的“程序性法律體系觀”。據(jù)此，法律體系是一個基于規(guī)則且受規(guī)則指引的行動體系，通過這些行動，規(guī)范被創(chuàng)設(shè)、證立、解釋、適用與執(zhí)行。

很顯然，“正確性宣稱—理想維度—證立與商談—程序性法律體系觀”這一法概念框架已然將司法推理包含在內(nèi)。所以，阿列克西的法理論同樣也是司法推理理論。當(dāng)然，如果說正確性和商談體現(xiàn)的是法概念中理想的或非制度化的一面，那么阿列克西的法概念中還有法律的現(xiàn)實的（強(qiáng)制）和制度化的一面。

在法律論證活動中，法律的這兩個面向都會發(fā)揮作用：當(dāng)二者發(fā)生緊張關(guān)系時，通常情況下法律的現(xiàn)實面向優(yōu)先，即便它在內(nèi)容上不正義；但當(dāng)這種不正義跨越一定門檻時，法律就會喪失法的效力，法的理想面向就會起主導(dǎo)作用。對于后一種情形，阿列克西將其簡潔表述為“極端的不法（不正義）不是法”。因此，阿列克西的法概念對于司法推理的影響體現(xiàn)在法律的現(xiàn)實面向與理想面向的關(guān)系上：如果現(xiàn)實面向優(yōu)先，則依據(jù)實在法進(jìn)行裁判（哪怕它不正義）；如果理想面向優(yōu)先，則不依據(jù)實在法進(jìn)行裁判（此時它是極端不正義的）。但無論如何，司法裁判都要依據(jù)（有效的）法進(jìn)行裁判。

總之，在完全重合模式之支持者的法理論中，由于法律本身就包含著道德正確性或正義的維度，因此其在司法推理理論中只須要求“依法裁判”即足矣。因為此時依法裁判之“法”并非全部實在法，而僅包括道德上正確的，或至少并非極端不正義的實在法。實現(xiàn)依法裁判的同時也就實現(xiàn)了對法律上正義的追求。所以對于這部分非實證主義而言，法理論本身就決定著司法推理，在解決“法是什么”問題的同時，也就一并解決了“應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行司法裁判”的問題。

（三）部分疊合模式

與前兩種模式不同，部分疊合模式的支持者一方面區(qū)分了法理論與司法推理理論，另一方面又認(rèn)為二者存在部分的關(guān)聯(lián)。部分非實證主義者從觀察者的視角出發(fā)，堅持了認(rèn)知性的法概念論，但同時又認(rèn)為認(rèn)知性法概念在司法推理中同樣具有初步的規(guī)范性。具體而言，“X是法”意味著“有初步義務(wù)將X作為司法裁判的依據(jù)”；反之，“X不是法”則意味著“X不得被作為司法裁判的依據(jù)”。典型代表是拉德布魯赫。拉德布魯赫在“二戰(zhàn)”后的一篇短文里提出了如下被后人稱作“拉德布魯赫公式”的觀點：

正義與法的安定性之間的沖突應(yīng)當(dāng)這樣來解決，實在的、受到立法與權(quán)力來保障的法獲有優(yōu)先地位，即使其在內(nèi)容上是不正義和不合目的的，除非制定法與正義間的矛盾達(dá)到如此不能容忍的地步，以至于作為“非正確法”的制定法必須向正義屈服（a）。在制定法的不法與雖然內(nèi)容不正確但仍屬有效的制定法這兩種情形之間劃出一條截然分明的界限是不可能的，但最大限度明確地作出另一種劃界還是可能的：凡是正義根本不被追求的地方，凡是構(gòu)成正義之核心的平等在制定實在法時有意被否認(rèn)的地方，制定法與其說不再僅僅是“非正確法”，毋寧說它壓根就缺乏法的性質(zhì)（b）。

這段話由兩部分組成，語句（a）被稱為“不能容忍公式”（Unertr?glichkeitsformel），冒號后的語句（b）則被稱為“否認(rèn)公式”（Verleugnungsformel）。否認(rèn)公式屬于法概念公式，因為它直接源自對拉德布魯赫之法概念——“我們只能把法、也包括制定法，定義為這樣一種秩序和規(guī)定，依其本義，它要為正義服務(wù)”——的反向運(yùn)用。

當(dāng)然，作為一位新康德主義者，拉德布魯赫要回答的不是“法在性質(zhì)上/原本是什么”的問題，而是人類如何“認(rèn)知”法這種事物的問題。于此，認(rèn)知的對象極大依賴于認(rèn)知的方式（法理念）。但無論如何，當(dāng)拉德布魯赫引入“正義（平等）”這種法理念時，并非像阿列克西那樣認(rèn)為只有具備正義（平等）這種道德要素的實在法才是法，而是說我們只有借助正義（平等）的理念，才能將某事物“認(rèn)知”為法。這依然是一種認(rèn)知性、而非規(guī)范性的法概念。所以，否認(rèn)公式區(qū)分了法與非法。同時從該公式的用語“……壓根就缺乏法的性質(zhì)”來看，它同時也是關(guān)于法的性質(zhì)的判斷公式。如果我們將“追求正義”稱作“正義宣稱”，那么就可以將該公式簡化為“不提出正義宣稱的實在法不是法”。

與此不同，不能容忍公式是一種法效力公式，它為實在法的效力設(shè)置了一條“不能容忍”的門檻：如果實在法違背正義（人權(quán)）沒有達(dá)到不能容忍的地步，則實在法依然具有法的效力（應(yīng)當(dāng)被遵守和適用）；如果實在法違背正義（人權(quán)）達(dá)到了不能容忍的地步，則實在法喪失其法的效力（不應(yīng)當(dāng)被遵守和適用）。這一公式區(qū)分了有效的法與無效的法。借用前述阿列克西的表述，可以將不能容忍公式簡化為“極端違背正義的實在法不是有效的法”。可見，否認(rèn)公式是一種處理法概念問題的法理論，而不能容忍公式是一種處理法效力問題的司法推理理論。

那么，在拉德布魯赫這里，這兩個子公式或者說法概念與法效力之間是何關(guān)系呢？事實上，否認(rèn)公式隱含著一種初步的效力主張，而不能容忍公式提出的則是一種確定的效力主張。前者指出的是“實在法本身要求我們遵守和適用它”，而后者指出的則是“通盤考量之后，我們應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)遵守和適用它”。

前者構(gòu)成了后者適用上的一個必要條件。這意味著，在司法推理中：（1）不是法肯定不具有法的效力，也不能作為司法裁判的依據(jù)；（2）是法則未必同時具有法的效力（有效的法），因而也未必一定能作為司法裁判的依據(jù)，后者是否可能，還要看實在法是否逾越了極端不正義的門檻。因為提出正確性宣稱未必意味著這種宣稱得到滿足，極端違背正義就是這種宣稱未得到滿足的明顯情形。

但這里存在一個難題。前已述及，法理論屬于理論理性的范疇，而司法推理理論屬于實踐理性的范疇。“X是法”并不直接等同于“法官有義務(wù)依據(jù)X進(jìn)行裁判”，那么這種義務(wù)只是初步的。法概念可以具備初步的效力主張嗎？這里存在從理論理性向?qū)嵺`理性的跳躍。從目前的學(xué)說看，可能的解決方案有兩個：

一個是拉德布魯赫自己的方案，即“哲學(xué)的效力學(xué)說”。在其1932年的《法哲學(xué)》中，拉德布魯赫將“法的安定性”（Rechtssicherheit）作為實在法有效的理由或基礎(chǔ)。實在法存在本身就意味著秩序和安定，而有秩序總好過無秩序。當(dāng)諸多實質(zhì)價值分歧（合目的性分歧）原本無法產(chǎn)生最優(yōu)解時，需要有以意志和權(quán)力為后盾的實在法來斬斷價值爭議的“戈爾迪之結(jié)”（Gordian Knot）。因為法律作為共同生活的規(guī)則，不能聽任于每個人的不同意見，它必須是一個凌駕于所有人之上的規(guī)則。法的安定性要求實在性，而實在法則想要在不考慮其正義性與合目的性的情況下具有效力。

在拉德布魯赫看來，正義是法的第二大任務(wù)，而第一大任務(wù)就是法的安定性（安寧與規(guī)則）。所以，法的安定性也是一種價值，由實在法來滿足的法的安定性也能賦予不正義的法和不合目的的法以效力。這意味著，哪怕是惡法，基于安定性的追求，也有其存在的最低限度的意義。法的安定性就是實在法有效（而非正確）的價值基礎(chǔ)。只要我們將法的安定性從絕對價值調(diào)整為相對價值，將其從法效力的唯一基礎(chǔ)弱化為初步基礎(chǔ)，拉德布魯赫的上述論證就可以說明法概念在司法推理中的規(guī)范性根基。

另一個是菲尼斯給出的方案，即“實踐合理性的觀點”（the view point of practical reasonableness）。據(jù)此，持核心內(nèi)在觀點者之所以接受法律作為行動理由，是因為他們將法律視為實踐合理性的要求（菲尼斯有時稱之為“將法律義務(wù)推定地視為道德義務(wù)”）。實踐合理性的法律觀點認(rèn)為，法律創(chuàng)造了一個讓所有社群成員都能促進(jìn)基本善的環(huán)境，遵從法律權(quán)威制定的規(guī)范即為回應(yīng)共同善的合理方式。

從這一觀點看，法律的核心事例就是由權(quán)威制定且提供決定性理由的規(guī)范。當(dāng)實在法欠缺核心事例的特征（由權(quán)威制定，但無法提供決定性理由）時，它就是法律的邊緣事例或者不完全意義下的法律，或者說是有缺陷的法律。最典型的有缺陷的法律就是內(nèi)容上不正義的法律。不正義的實在法在實踐推理的過程中無法提供決定性的行動理由（人們沒有決定性的理由去遵守它）。

但是，盡管有缺陷的實在法不具有菲尼斯所說的第二類“法律的道德效力”，因而無法扮演“決定性”行動理由的角色，但它仍擁有第三類特殊意義上的“法律的道德效力”，仍能初步地主張自己作為行動理由的分量。這種特殊的“法律的道德效力”能夠產(chǎn)生一種“附屬的道德義務(wù)”（collateral moral obligation）。

具體而言：從合理參與者的觀點出發(fā)，在制定法律時或法律內(nèi)容中任何嚴(yán)重的不正義都會剝奪其法律的道德效力，及其從道德義務(wù)性中獲益的資格；但一旦法秩序的合理參與者承認(rèn)共同善的優(yōu)先性和實在法及其適用于實踐的重要性，并且不服從法律（尤其是那些體系性地從法律的存在及其有規(guī)律適用中獲益之人的不服從行為）會導(dǎo)致許多糟糕的副作用，所以在許多場合中，法院和許多其他官員及公民都不應(yīng)當(dāng)明顯背離具有體系內(nèi)效力的法律，盡管它是不正義的，且缺乏固有的法律的道德效力和義務(wù)性。

事實上，無論是哲學(xué)的效力學(xué)說還是實踐合理性的觀點，處理的都是“實在法（的存在）有什么道德價值”的問題。因此，雖然法理論本身并不處理法倫理問題，但一旦X通過它提供的標(biāo)準(zhǔn)檢測而被認(rèn)為具有法的性質(zhì)，那么在法倫理上就會產(chǎn)生服從X的（道德）義務(wù)，從而在司法推理中也就相應(yīng)地產(chǎn)生“依（實在）法裁判”的道德義務(wù)。盡管這種義務(wù)是初步的，而非終局性的。因為這種道德義務(wù)需要與另一種道德義務(wù)，即個案正義（追求實質(zhì)正義）相衡量。實在法有無效力（法的效力、而非法律效力），取決于這種衡量的結(jié)果。就此而言，法理論就成為了司法推理理論的一個部分。

結(jié)語：法理論的實踐意義

法理論關(guān)注的核心是法的性質(zhì)（和概念）問題，因而法理論的爭議表現(xiàn)為法概念之爭。在當(dāng)代法理論中，法概念之爭的雙方是法律實證主義與非實證主義。二者關(guān)于法理論與司法推理理論之間關(guān)系的理解并不相同：

實證主義者堅持概念與裁判相分離的思路，主張法理論與司法推理理論完全分離。法理論上的實證主義者既可以將依法裁判作為法官唯一的道德義務(wù)，從而主張法官有義務(wù)依據(jù)“惡法”進(jìn)行裁判，也可以認(rèn)為法官對于實質(zhì)正義之追求的義務(wù)要高于依法裁判的義務(wù)，從而主張法官有“不服從惡法”的道德義務(wù)。

非實證主義則分化為兩種不同的路徑：部分非實證主義者支持法理論與司法推理理論的完全重合，他們主張包含效力（效力即等于服從）的法概念，將道德正確性作為理想維度放入法概念/法效力之中，因此，法官在“依法裁判”的同時也就滿足了實質(zhì)正義的要求；部分非實證主義者則主張法理論與司法推理理論的部分疊合，認(rèn)為確認(rèn)某規(guī)范是法雖然隨之能產(chǎn)生法官依法裁判的道德義務(wù)，但這種義務(wù)只具有初步性，法官仍須將其與對實質(zhì)正義的追求合在一起通盤考量后，才能終局性地決定是否服從該規(guī)范。可見，檢視法理論與司法推理理論關(guān)系的“試金石”，在于如何處理“惡法是不是法”與“法官應(yīng)當(dāng)如何對待惡法”這兩個問題之間的關(guān)系。

據(jù)此，可以將實證主義與非實證主義的相關(guān)立場繪制表1如下。

由此可看出，法理論對于司法裁判的影響體現(xiàn)為兩種方式：一種方式是影響司法裁判的結(jié)論，這主要體現(xiàn)在非實證主義的立場上。非實證主義者以依據(jù)正確之法裁判為目標(biāo)，因此當(dāng)實在法被判斷為惡法（無論是否區(qū)分實在法違反正義的程度）時，法官就不負(fù)有依據(jù)實在法進(jìn)行裁判的義務(wù)，而要讓步于對實質(zhì)正義的追求（［3］和［4］）。

至于秉持實證主義立場的學(xué)者，只有當(dāng)他同時支持將依法裁判視為司法推理理論的唯一主張時，才會看到其法理論立場對于司法裁判的影響（［1］）。相反，如果是像哈特這類實證主義者，會將司法推理視作道德推理的一部分，因而在結(jié)論上很有可能與非實證主義一致（［2］）。

正因如此，比克斯才認(rèn)為：“法理論與法律糾紛的結(jié)論之間常常是不相關(guān)的，因為同樣的解決方案可以基于大多數(shù)或者所有替代理論得到說明或證成。”這顯然僅是從裁判結(jié)果的角度而言的。即便除開［1］的情形，［2］［3］［4］的確可能在裁判結(jié)果上是一致的，這也并不表明法理論對于司法推理就沒有影響。

這就涉及法理論對于司法裁判之影響的第二種方式，即影響司法裁判的論證形式。實證主義者、非實證主義中的完全重合論者和部分疊合論者，采取不同的論證和說理的形式來達(dá)致相同裁判結(jié)果。

實證主義者將法與道德（實質(zhì)正義）在概念和性質(zhì)上區(qū)分開，但強(qiáng)調(diào)服從道德的義務(wù)高于服從實在法的義務(wù)。完全重合論者在強(qiáng)調(diào)違反道德（達(dá)到一定程度）的實在法不是（有效的）法的同時，一并否定了法官服從惡法的義務(wù)。部分疊合論區(qū)分了“法”與“有效的法”，其實踐意義體現(xiàn)在：如果某規(guī)范已不符合法的概念，則自始就沒有作為裁判依據(jù)的可能；如果某規(guī)范符合法的概念，則尚待進(jìn)一步考察其法的效力，以決定是否應(yīng)作為裁判依據(jù)。所以，雖然同樣的法律結(jié)論可以得到不同方式的刻畫、合理化或者證成，但這種“不同方式”同樣具有實踐意義。