權(quán)利是什么？

文 | 夏 勇，推文來自“學(xué)人Scholar”公眾號。

一、權(quán)利概念

“權(quán)利”一詞在古代漢語里很早就有了，但大體上是消極的或貶義的，如，所謂“接之于聲色、權(quán)利、忿怒、患險(xiǎn)而觀其能無離守也”；[1]“或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”[2]。這種語義上的權(quán)利不是一個(gè)可以用來構(gòu)造法律關(guān)系的法學(xué)概念。中國古代法律語言里也沒有像英文“權(quán)利”、“義務(wù)”那樣的詞匯。19世紀(jì)中期，當(dāng)美國學(xué)者丁韙良先生（W.A.P.Martin）和他的中國助手們把維頓（Wheaton）的《萬國律例》(Elements of International Law) 翻譯成中文時(shí)，他們選擇了“權(quán)利”這個(gè)古詞來對譯英文“rights”，并說服朝廷接受它。從此以后，“權(quán)利”在中國逐漸成了一個(gè)褒義的、至少是中性的詞，并且被廣泛使用。我們在此要考察的，就是后來的、或所謂現(xiàn)代意義上的“權(quán)利”一詞的涵義。

《鹽鐵論》：或尚仁義，或務(wù)權(quán)利。

怎樣界定和解釋“權(quán)利”一詞，是一個(gè)理論難題。在現(xiàn)代政治法律里，權(quán)利是一個(gè)受人尊重而又模糊不清的概念。康德在談及權(quán)利的定義時(shí)說，問一位法學(xué)家什么是權(quán)利就像問一位邏輯學(xué)家什么是真理那樣會讓他感到為難。“他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實(shí)，即指出某個(gè)國家在某個(gè)時(shí)期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個(gè)普遍性的問題。”[3]費(fèi)因伯格認(rèn)為,給權(quán)利下一個(gè) “正規(guī)的定義”是不可能的,應(yīng)該把權(quán)利看作一個(gè)“簡單的、不可定義、不可分析的原初概念。”[4]

Henery Wheaton，Elements of International Law

權(quán)利一詞難以界定，在某種程度上與權(quán)利一詞的過度使用有關(guān)。權(quán)利語言雖然源于西方，但權(quán)利文化現(xiàn)在已經(jīng)成為一種全球現(xiàn)象。作為用來訴求和表達(dá)正義的方便而精巧的工具，權(quán)利語言提供了一種表述實(shí)踐理性要求的途徑。[5]換言之，只要自己認(rèn)為是合理、正當(dāng)?shù)男枨螅涂梢苑Q之為“權(quán)利”。作為其負(fù)面的結(jié)果，權(quán)利語言經(jīng)常被濫用，關(guān)于權(quán)利及其涵義的討論也時(shí)常發(fā)生一些誤解。[6] 也許因此，《牛津法律便覽》的“權(quán)利”詞條直截了當(dāng)?shù)匕褭?quán)利說成“一個(gè)嚴(yán)重地使用不當(dāng)和使用過度的詞匯。”[7]

不過，另一方面，如何界定和解釋“權(quán)利”一詞，又是一個(gè)很有意義的題目。因?yàn)?strong>權(quán)利是現(xiàn)代政治法律中的一個(gè)核心概念，無論什么樣的學(xué)派或?qū)W者都不可能繞過權(quán)利問題。不同的學(xué)派或?qū)W者都可以通過界定和解釋“權(quán)利”一詞來闡發(fā)自己的主張，甚至確定其理論體系的原點(diǎn)。正因此，我們可以看到，在思想史上，對于究竟什么是權(quán)利，有許多不同的解釋。大致說來，對權(quán)利的界定有倫理的和實(shí)證的分別。

一類是從倫理的角度來界定權(quán)利。一般說來，格勞秀斯和19世紀(jì)的形而上學(xué)法學(xué)家們強(qiáng)調(diào)的是倫理因素，如，格勞秀斯把權(quán)利看作“道德資格”；霍布斯、斯賓諾莎等人將自由看作權(quán)利的本質(zhì)，或者認(rèn)為權(quán)利就是自由；康德、黑格爾也用“自由”來解說權(quán)利，但偏重于“意志”，而且，他們的自由概念與霍布斯的也很不相同。如，黑格爾指出：“一般說，權(quán)利的基礎(chǔ)是精神，它們的確定地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以意志既是權(quán)利的實(shí)質(zhì)又是權(quán)利的目標(biāo)，而權(quán)利體系則是已成現(xiàn)實(shí)的自由王國。”[8]嚴(yán)格說來，康德的權(quán)利定義是不限于意志自由的，他很重視人與人的協(xié)調(diào)共存。

康德

這些解釋都是將權(quán)利看作人基于道德上的理由或超驗(yàn)根據(jù)所應(yīng)該享有之物，雖然也涉及利益，如擁有某物或做某事，但并不以利益本身為基點(diǎn)。

另一類是從實(shí)證角度來界定權(quán)利。如，實(shí)證主義把權(quán)利置于現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系來理解，并側(cè)重于從實(shí)在法的角度來解釋權(quán)利。德國法學(xué)家耶林使人們注意到權(quán)利背后的利益。他說，權(quán)利就是受到法律保護(hù)的利益。同時(shí)，不是所有的利益都是權(quán)利，只有為法律承認(rèn)和保障的利益才是權(quán)利。功利主義者認(rèn)為由社會功利規(guī)定全部的權(quán)利和義務(wù)并派生出所有的道德標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利的實(shí)質(zhì)是普遍的功利。

這兩類界定只是籠統(tǒng)言之。其實(shí)，這兩類分別里又包含諸多小的分別，同時(shí)，這兩類之間也有些交叉。所以，一些教科書對關(guān)于權(quán)利的界定作了許多的分類，主要有“自由說”、“意思說”、“利益說”、“法律上之力說”。[9]

從以上可見，僅僅從某個(gè)特定的角度給權(quán)利下一個(gè)定義并不難，但這樣做容易導(dǎo)致權(quán)利問題的簡單化、庸俗化。為了全面、正確的理解權(quán)利概念，較為關(guān)鍵的是把握權(quán)利的要素，而不是權(quán)利的定義。

權(quán)利主要包含五個(gè)要素，這些要素中的任何一個(gè)都可以用來闡釋權(quán)利概念，表示權(quán)利的某種本質(zhì)。

第一個(gè)要素是利益(interest)。一項(xiàng)權(quán)利之所以成立，是為了保護(hù)某種利益，是由于利在其中。在此意義上，也可以說，權(quán)利是受到保護(hù)的利益，是為道德和法律所確證的利益。利益既可能是個(gè)人的，也可能是群體的、社會的；既可能是物質(zhì)的，也可能是精神的；既可能是權(quán)利主體自己的，又可能是與權(quán)利主體相關(guān)的他人的。

第二個(gè)要素是主張(claim)。一種利益若無人提出對它的主張或要求，就不可能成為權(quán)利。一種利益之所以要由利益主體通過表達(dá)意思或其他行為來主張，是因?yàn)樗赡苁艿角址富螂S時(shí)處在受侵犯的威脅中。

第三個(gè)要素是資格(entitlement)。提出利益主張要有所憑據(jù)，即要有資格提出要求。資格有兩種，一是道德資格，一是法律資格。專制社會里的民眾沒有主張言論自由的法律資格，但是具有提出這種要求的道德資格，這種道德資格是近代人權(quán)思想的核心，即所謂人之作為人所應(yīng)有的權(quán)利。同時(shí)，這個(gè)時(shí)代的一些思想家又對國王和貴族所具有特殊的法律資格，給予道德上的否定。

第四個(gè)要素是力量，它包括權(quán)威(power)和能力(capacity)。一種利益、主張、資格必須具有力量才能成為權(quán)利。力量首先是從不容許侵犯的權(quán)威或強(qiáng)力意義上講的，其次是從能力的意義上講的。由法律來賦予權(quán)威的利益、主張或資格，稱法律權(quán)利。人權(quán)在獲得法律認(rèn)可之前是道德權(quán)利，由于僅具道德權(quán)威，侵害它，并不招致法律處罰。在獲得法律確認(rèn)后，人權(quán)就既是道德權(quán)利，也是法律權(quán)利。因而，侵犯人權(quán)會導(dǎo)致法律后果。除了權(quán)威的支持外，權(quán)利主體還要具備享有和實(shí)現(xiàn)其利益、主張或資格的實(shí)際能力或可能性。

第五個(gè)要素是自由。在許多場合，自由是權(quán)利的內(nèi)容，如出版自由、人身自由。這種作為某些權(quán)利內(nèi)容的自由(或稱“自由權(quán)利”)，不屬于作為權(quán)利本質(zhì)屬性之一的自由。因?yàn)榕蹤?quán)利、監(jiān)護(hù)權(quán)利并不以自由為內(nèi)容，但其本身的確是權(quán)利。作為權(quán)利本質(zhì)屬性或構(gòu)成要素的自由，通常指權(quán)利主體可以按個(gè)人意志去行使或放棄該項(xiàng)權(quán)利，不受外來的干預(yù)或脅迫。如果某人被強(qiáng)迫去主張或放棄某種利益、要求，那么就不是享有權(quán)利，而是履行義務(wù)。

根據(jù)上述，可以給權(quán)利下一個(gè)這樣的定義：權(quán)利是為道德、法律或習(xí)俗所認(rèn)定為正當(dāng)?shù)睦妗⒅鲝垺①Y格、力量或自由。不過，這個(gè)定義并不是完美的，甚至可以說是沒有多大意義的。

實(shí)際上，既然上述五個(gè)要素中的任何一個(gè)要素都能表示權(quán)利的某種本質(zhì)，那么，以這五個(gè)要素中的任何一個(gè)要素為原點(diǎn)給權(quán)利下一個(gè)定義都不為錯(cuò)。究竟以哪一個(gè)要素或哪幾個(gè)要素為原點(diǎn)來界定權(quán)利，則取決于界定者的價(jià)值取向和理論主張。同時(shí)，“為道德、法律或習(xí)俗認(rèn)定為正當(dāng)”也有著許多不同的解釋。例如，在利益問題上，有些利益在法律上是正當(dāng)?shù)模械膭t是不正當(dāng)；有些利益在法律上是正當(dāng)?shù)模遣⒉皇芊傻谋Ｗo(hù)；有些利益在法律上不能被主張，但在道德上或政策上卻可以主張。[10]又如， 在自由問題上，如果以意志自由作為權(quán)利的本質(zhì)，動物、精神病人和智力發(fā)育未成熟的嬰兒和孩童便不享有權(quán)利。這類問題放到下文權(quán)利分析部分討論。以上所述，與其說是關(guān)于權(quán)利的定義，毋寧說是關(guān)于權(quán)利的一種定義方法，它代表著理解權(quán)利概念的一種路徑。

那么，什么是義務(wù)？一般說來，法學(xué)上的義務(wù)是一個(gè)與權(quán)利相對應(yīng)的概念。說某人享有或擁有某種利益、主張、資格、權(quán)力或自由，是說別人對其享有或擁有之物負(fù)有不得侵奪、不得妨礙的義務(wù)。若無人承擔(dān)和履行相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利便沒有意義。故一項(xiàng)權(quán)利的存在，意味著一種讓別人承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)的觀念和制度的存在。如果說權(quán)利表示的是以“要求”、“獲取”或“做”為表現(xiàn)形式的“得”，那么，義務(wù)所表示的就是相應(yīng)的以“提供”、“讓與”或“不做”為表現(xiàn)形式的“予”。

從權(quán)利前設(shè)推導(dǎo)相應(yīng)的義務(wù)，是現(xiàn)代權(quán)利話語的一般邏輯，但是，從根上講，權(quán)利乃是從道德義務(wù)里推導(dǎo)出來的。人權(quán)就是從每個(gè)人對同類所必須承擔(dān)的相互尊敬、平等相待的道德義務(wù)里推導(dǎo)出來的一種制度理性。[11] 同時(shí)，權(quán)利與義務(wù)并不是簡單的對應(yīng)關(guān)系。有些義務(wù)缺乏相應(yīng)的權(quán)利，例如，原始群體里的相互義務(wù)，[12]基于德性的神圣義務(wù)；[13]有些權(quán)利則缺乏相應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)者，尤其是諸多經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利缺乏實(shí)在法意義上的義務(wù)承擔(dān)任者，并因此缺乏可訴性或司法上的可主張性。

二、 權(quán)利要件[14]

權(quán)利的可訴性問題涉及到權(quán)利的成立要件。我們常常說，現(xiàn)行中國憲法不能在法院審判里被援用，實(shí)際上，這就是一個(gè)權(quán)利的可訴性問題。它表明，現(xiàn)行憲法里規(guī)定的憲法權(quán)利，在現(xiàn)有的體制內(nèi)，還不是一項(xiàng)完整的權(quán)利，或者說，還缺乏某些要件。那么，如何判定、如何促使一種利益、要求、資格、自由或權(quán)力得以成為一項(xiàng)權(quán)利？

Lawrence C.Becker，Property Rights: Philosophical Foundations

關(guān)于權(quán)利要件的分析在當(dāng)代權(quán)利理論占據(jù)顯著位置。貝克（Lawrence C.Becker）在《財(cái)產(chǎn)權(quán)》一書里認(rèn)為，權(quán)利的存在，就是下述事物狀態(tài)的存在：甲（權(quán)利人）對乙（義務(wù)人）的作為或不作為有要求（claim）；如果該要求被行使或有效力，而且前述的作為或不作為沒被履行，那么，在其他條件等同的情形下，用強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)此種履行或以賠償（或補(bǔ)償）代替此種履行的做法就是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诖艘饬x上，權(quán)利的典型特征就是，與義務(wù)相依存，以強(qiáng)制為后盾，涉及作為或不作為，侵犯者必須賠償（或補(bǔ)償）。但是，這些特征畢竟還是零散的，很難成為一套嚴(yán)整的思維形態(tài)。于是，貝克從權(quán)利現(xiàn)象的形式結(jié)構(gòu)入手，提煉出了權(quán)利的十個(gè)要件，也即我們思考權(quán)利現(xiàn)象應(yīng)該遵循的十個(gè)步驟。如果存有一個(gè)權(quán)利，那么就必然有：

① 權(quán)利人。

② 義務(wù)人。如果權(quán)利要有價(jià)值，便必須有人尊重該權(quán)利。

③ 權(quán)利人和義務(wù)人的關(guān)系。

④ 權(quán)利人擁有的或可要求的作為、不作為、地位或利益。

⑤ 權(quán)利－要求道德根據(jù)。

⑥ 構(gòu)成侵權(quán)的要素。

⑦ 侵權(quán)行為在何種情況下可寬宥。

⑧ 何為適當(dāng)救濟(jì)。

⑨ 何為獲取救濟(jì)的方法。

⑩ 誰可以強(qiáng)制施與救濟(jì)。

在這十個(gè)思維步驟里，①和②是由③④⑤決定的。它們結(jié)合起來，可以回答諸如動物、樹木和下一代有無權(quán)利的問題。③，即權(quán)利人和其他人的關(guān)系的性質(zhì)，顯然具有決定意義。如果權(quán)利人擁有變更其他人的權(quán)利關(guān)系的權(quán)力，那么，只有具備獨(dú)立作出某種行動的資能的人才是權(quán)利人。④，權(quán)利的內(nèi)容，也非常重要的。如果權(quán)利人有墮胎的權(quán)利，我們便可認(rèn)定，權(quán)利人是具有懷孕能力并且要求墮胎的個(gè)人。⑤，權(quán)利—要求之為正當(dāng)?shù)臈l件，也有助于說明誰是權(quán)利人。如果確立權(quán)利—要求的正當(dāng)性的論證只適用于人或孩子或野生動物，權(quán)利人便也相應(yīng)地被確定了。權(quán)利人可以是自然的個(gè)人或法律擬制的人格。然而，單純的個(gè)人集合體則不應(yīng)視作權(quán)利的人。

③主要可借霍菲爾德的分析得到說明。④涉及權(quán)利的內(nèi)容，可以很抽象，如言論自由；也可很具體，如在某年某月某日某地交付10000元現(xiàn)金。⑤涉及對普遍權(quán)利－要求的一般證成，對特定權(quán)利－要求的具體證成，對個(gè)別權(quán)利－要求的個(gè)別證成。

⑥涉及兩個(gè)問題。第一，義務(wù)人在什么情形下才算沒能滿足權(quán)利人的權(quán)利－要求？第二，在某些條件下，壓倒某些權(quán)利的行為是正當(dāng)?shù)模缇o急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)。壓倒和侵犯不同。我們可以通過考察⑤的三個(gè)層次的證成來界定二者的差異。⑦同樣涉及兩個(gè)問題：一確定“行動者應(yīng)為其行為負(fù)責(zé)”的普遍標(biāo)準(zhǔn)；二在某些情形下，強(qiáng)加制裁是沒有意義的，或者說，較之原來的侵權(quán)行為來說，強(qiáng)加此種制裁同樣是不正義的或是更大的罪惡。這個(gè)時(shí)候，侵權(quán)行為就是可寬宥的。

⑧救濟(jì)方式隨具體情形的不同而有相應(yīng)差異。權(quán)利受到的負(fù)面影響主要有三種：被壓倒，這是正當(dāng)?shù)模槐磺址福珔s是可以原諒的，如政府對土地的合法征用；被侵犯，而且是不可原諒的。前兩種情形是不存在懲罰性賠償?shù)模驗(yàn)椤罢?dāng)”和“可原諒”就意味著不應(yīng)該受懲罰，意味著懲罰性制裁是不正義的。但是，這決不意味著義務(wù)人在此種情形下可以不承擔(dān)責(zé)任，雖然不存在懲罰性的賠償，但他卻必須給予權(quán)利人公平及時(shí)的補(bǔ)償。

⑨獲得救濟(jì)的方法，一方面取決于正義原則對賠償和補(bǔ)償?shù)囊螅硗膺€受到侵權(quán)人自身生存狀況的制約，它不應(yīng)該置侵權(quán)人于非人道的境地；再者，救濟(jì)方法的確定，通常還會考慮到它可能對整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。

⑩現(xiàn)在的法律一般禁止受害人自己強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，而是將此種職責(zé)交由某種官方的機(jī)構(gòu)。Macpherson[15]曾說，財(cái)產(chǎn)權(quán)是可強(qiáng)制執(zhí)行的要求（enforceable claim）。其必然的邏輯意涵是：財(cái)產(chǎn)權(quán)是政治現(xiàn)象，體現(xiàn)的是人和人之間的政治關(guān)系。財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念要想成立，就必然意味著存在實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的實(shí)體——這個(gè)實(shí)體或者是有組織的社會本身，或者是國家。在現(xiàn)代（即后封建）社會，這個(gè)實(shí)體就是國家，國家的使命是在人世間播撒正義，現(xiàn)實(shí)中代表國家來實(shí)現(xiàn)此使命的終端者通常是法院。[16]

三、權(quán)利類別

根據(jù)主體、內(nèi)容、對象以及權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系等，可以對權(quán)利作出許多種分類，如道德權(quán)利、法定權(quán)利與習(xí)俗權(quán)利；應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利與實(shí)有權(quán)利；人權(quán)與公民權(quán)利；基本權(quán)利與派生權(quán)利；憲法性權(quán)利與非憲法性權(quán)利；個(gè)人權(quán)利與群體權(quán)利；私人權(quán)利與公共權(quán)利或社會權(quán)利；公法權(quán)利與私法權(quán)利；人身人格權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利；公民、政治權(quán)利與經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利；行動權(quán)利與接受權(quán)利；積極權(quán)利與消極權(quán)利；有選擇的權(quán)利與無選擇的權(quán)利；實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利；有義務(wù)相對人的權(quán)利與無義務(wù)相對人的權(quán)利等等（對義務(wù)當(dāng)然也可以作出相應(yīng)的分類）。這里簡單介紹其中的幾種。

道德權(quán)利、法定權(quán)利與習(xí)俗權(quán)利，是按照權(quán)利的根據(jù)所作的一種分類。道德權(quán)利由道德原理來支持，法定權(quán)利由法律制度來規(guī)定，習(xí)俗權(quán)利則是以習(xí)慣、民俗為根據(jù)。在這里，把握道德權(quán)利與法定權(quán)利的關(guān)系尤為重要。

一般說來，正如法律規(guī)則通常表示道德規(guī)則那樣，法定權(quán)利通常可以看作道德權(quán)利在法律上的體現(xiàn)。例如，一個(gè)人對自己的生命、身體、貞操應(yīng)該享有不被專橫侵犯的權(quán)利，這首先是一種道德原則，然后才由法律規(guī)定，以便借助國家的強(qiáng)制力來支持和保護(hù)。法律規(guī)則、法定權(quán)利通過國家意志來表現(xiàn)，但其背后的主要是道德原則、道德權(quán)利，而不能看作主要是統(tǒng)治者的任意安排。在不同的歷史階段，道德觀念不同，法律規(guī)則和權(quán)利配置也不同。

不過，道德權(quán)利與法定權(quán)利之間的許多差別也值得注意。一個(gè)人可能享有做某事的法定權(quán)利，但做某事是不道德的；反之，一個(gè)人可能享有某種道德權(quán)利，但該權(quán)利卻得不到法律的支持。因此，有些權(quán)利是道德的，而非法定的；有些權(quán)利是法定的，而非道德的；有些權(quán)利則既是道德的，又是法定的。法定權(quán)利由于是由國家法律規(guī)定的，因而也可以通過立法來改變或取消，道德權(quán)利則不僅不可能為國家權(quán)力和立法所取消，而且還是確證或批判國家權(quán)力和法定權(quán)利的根據(jù)。盡管一個(gè)處于不利境況中的人或者訴訟中的人所關(guān)心的、所需要的是法定權(quán)利，而不是寬泛的道德權(quán)利，但法定權(quán)利并不像某些現(xiàn)代法律理論甚至道德理論所希望的那樣能夠自證其身，它必須得到道德原理的支持。尤其明顯的是，法官在遇到疑難案件時(shí)常常要求助于道德原理或道德權(quán)利概念。[17]

道德權(quán)利與法定權(quán)利的區(qū)別還體現(xiàn)在效力上。“甲對乙享有一項(xiàng)法定權(quán)利”，這意味著乙對甲負(fù)有一項(xiàng)可以依靠法庭來履行的義務(wù)，甲對乙享有一項(xiàng)由實(shí)在法所確認(rèn)的要求權(quán)。所以，某人享有法定權(quán)利就是享有對特定的法律個(gè)人（legal person）提出要求并由法律保障實(shí)施的權(quán)利。“甲對乙享有一項(xiàng)道德權(quán)利”，雖然也意味著乙對甲負(fù)有某種義務(wù)，但這種義務(wù)不是必然具有法律效力的義務(wù)。如，在道德上甲有權(quán)要求乙講真話，乙對甲負(fù)有講真話的義務(wù)，但除了法律規(guī)定的特殊場合（如訂立契約）之外，甲無權(quán)借助國家強(qiáng)制力迫使乙講真話。

道德權(quán)利與法定權(quán)利的劃分與法的應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)分是相適應(yīng)的。深入研究兩者的關(guān)系，對于理解法律的原則和規(guī)則、立法者和法官的角色和任務(wù)、以及人權(quán)等問題，都有重要意義。

人權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系與道德權(quán)利與法定權(quán)利的關(guān)系同理。人權(quán)是人之作為人所享有的權(quán)利。“人之作為人”是一個(gè)道德判斷，不是一個(gè)法律判斷，因此，人權(quán)在本質(zhì)上是道德權(quán)利。也就是說，人權(quán)并不依賴國家的法律而存在。即便法律剝奪公民權(quán)利，也不可能剝奪人權(quán)。因?yàn)槊總€(gè)人之享有人權(quán)是憑據(jù)人之作為人的道德資格，而不是憑據(jù)公民資格。沒有公民資格的人（如無國籍的人）不享有公民權(quán)利但享有人權(quán)。公民是一個(gè)法律概念，公民權(quán)利與人權(quán)的根本區(qū)別在于，公民權(quán)利是依賴主權(quán)國家的法律而存在的。當(dāng)然，在迄今為止的世界政治里，絕大多數(shù)人在身份上都是歸屬于某一國家的公民，國家主權(quán)仍然是國際法的重要原則，因此，人權(quán)在一個(gè)國家里得到尊重和實(shí)施應(yīng)主要通過對公民權(quán)利的保護(hù)。

法國《1789人權(quán)與公民權(quán)宣言》

公民權(quán)利按根據(jù)的不同，又可分為法律權(quán)利和憲法權(quán)利。法律權(quán)利是由立法機(jī)關(guān)制定的法律設(shè)定的權(quán)利，可由立法機(jī)關(guān)根據(jù)一般法律程序創(chuàng)設(shè)、制定和廢止。憲法權(quán)利乃是由制憲會議制定的憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，是限制和制約國家立法機(jī)關(guān)的權(quán)利。立法機(jī)關(guān)不得侵犯此種權(quán)利。憲法權(quán)利是公民提起違憲審查的根據(jù)，是有限政府的保障，體現(xiàn)了公民和國家的對峙。

應(yīng)有權(quán)利、法有權(quán)利和實(shí)有權(quán)利，是按照權(quán)利的存在形態(tài)所作的劃分。[18]這一劃分的意義在于揭示理想的、道德的權(quán)利對于實(shí)在法權(quán)利的指導(dǎo)和限定作用，尤其是揭示人們在社會生活中對權(quán)利的實(shí)際享有構(gòu)成了權(quán)利的一種獨(dú)立存在形態(tài)。

基本權(quán)利與派生權(quán)利、憲法性權(quán)利與非憲法性權(quán)利，是按照權(quán)利的種屬關(guān)系和效力層次所作的劃分。這一劃分，對于規(guī)設(shè)權(quán)利體系，規(guī)制立法機(jī)關(guān)的權(quán)限，以及在處理立法和司法過程中不同權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)決定哪一種權(quán)利應(yīng)占居優(yōu)勢，都有著重要意義。

個(gè)人權(quán)利與群體權(quán)利、私人權(quán)利與公共權(quán)利或社會權(quán)利是按照權(quán)利主體所作的劃分，公法權(quán)利與私法權(quán)利、人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利、公民和政治權(quán)利與經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利、以及實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利，則是按照權(quán)利的具體內(nèi)容所作的劃分，這些劃分的意義主要在于立法和教育。

隨著當(dāng)代人權(quán)概念的擴(kuò)展，尤其是經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利概念的興起，關(guān)于行動權(quán)利與接受權(quán)利（active rights and passive rights ，rights of recipience）、積極權(quán)利與消極權(quán)利(positive rights and negative rights)、有義務(wù)相對人的權(quán)利與無義務(wù)相對人的權(quán)利、有選擇的權(quán)利與無選擇的權(quán)利[19]的區(qū)分，越來越引人注目，并為相關(guān)學(xué)說的建立和改造提供了新的分析框架。例如，拉斐爾教授把權(quán)利分為行動的權(quán)利和接受的權(quán)利。在他看來，行動權(quán)是做某事或以某種方式做事的權(quán)利。接受權(quán)是接受某物或被以某種方式對待的權(quán)利。[20]一般說來，公民和政治權(quán)利與社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，消極權(quán)利和積極權(quán)利，行動權(quán)利和接受權(quán)利，是三種非常類似的權(quán)利分類。它們直接指向個(gè)人與群體、公民與政府、社會與國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于這類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的討論，是當(dāng)代自由主義、新自由主義、社群主義、國家主義、社會主義等思潮的核心內(nèi)容之一。

根據(jù)權(quán)利與義務(wù)之間的紛繁復(fù)雜的關(guān)系，還可以作更多的分類。分類的價(jià)值，不在于敘述事實(shí)，而在于分類所支持的理論預(yù)設(shè)。權(quán)利的定義和分類都只是相對的，從某種意義上講，它們只具有語詞上的意義。究竟如何解釋權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利從何而來，如何能夠享有權(quán)利，有哪些權(quán)利，哪些義務(wù)，權(quán)利與權(quán)利、義務(wù)與義務(wù)發(fā)生沖突后如何解決，不同的權(quán)利理論有著不盡相同的回答。

四、 權(quán)利根據(jù)

如果說，權(quán)利概念、權(quán)利要素、權(quán)利類別是關(guān)于權(quán)利“是什么”、“要什么”、“有什么”，那么，權(quán)利根據(jù)就是關(guān)于權(quán)利“憑什么”。一個(gè)人憑借什么來做出某行為或要求某物品，這些行為或要求為什么就是人的或公民的權(quán)利？——這是“權(quán)利根據(jù)”要回答的問題。

在迄今為止的各派權(quán)利理論里，自然權(quán)利理論 （theory of natural rights）是源遠(yuǎn)流長的經(jīng)典學(xué)說。該理論認(rèn)為，每個(gè)人在作為人的意義上都享有某些權(quán)利，這些權(quán)利與生俱來、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪。在漢語里，“natural rights”又被譯為“天賦權(quán)利”、“天賦人權(quán)”、“天然權(quán)利”或“天權(quán)”。[21]望文生義，便知道這樣的權(quán)利是不以現(xiàn)實(shí)社會里的法律為根據(jù)的，它的根據(jù)，就是所謂自然法（natural law）。用中國話講，自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學(xué)里的自然法理論，自然法與實(shí)在法構(gòu)成二元對應(yīng)的關(guān)系，它來自人的本性，普遍適用，永恒不變。起初，自然法被作為主張自然義務(wù)的根據(jù)，后來，則更多地被作為主張自然權(quán)利的根據(jù)。尤其是經(jīng)過啟蒙思想家們的努力，自然權(quán)利具備了比較完整的理論形式。[22]按照自然權(quán)利理論，自然權(quán)利出自人的本性，是本性的權(quán)利。它超越實(shí)在法而存在，是不可剝奪的、不可讓渡的。自然權(quán)利理論不僅為近代歐美政治革命和法制變革提供了思想基礎(chǔ)，而且為人權(quán)觀念和制度置下了雄厚的根基。

這樣一種理論，從一開始，就注定要受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因?yàn)椋婕暗綄Α笆裁词侨恕薄ⅰ笆裁词侨说谋拘浴边@些簡單問題的復(fù)雜回答。尤其是，它難以回答所謂本性權(quán)利究竟是價(jià)值意義上的，還是事實(shí)意義上的；每個(gè)人又如何能夠憑借自己的“本性”而通過現(xiàn)實(shí)的法律來對社會、對國家、對他人提出要求、主張利益。況且，人的本性又是難以定義的，不同的人對本性有著不同的看法，可以從本性里生發(fā)出來的需求又五花八門，如此，便勢必導(dǎo)致自然權(quán)利的內(nèi)容過于隨意、寬泛。或許更重要的是，通常人們都相信，在實(shí)在法的場合下談?wù)摍?quán)利是最適宜的，而且，即便有什么超越于法定權(quán)利的權(quán)利，也必須寄身于實(shí)在法，并通過國家法律來享有和實(shí)現(xiàn)，正如邊沁所說：“在我看來，權(quán)利乃法律之子，……自然權(quán)利乃是無父之子。”[23]

邊沁

對自然權(quán)利理論的非難當(dāng)然不是簡單地主張法定權(quán)利，它主要是否定自然法學(xué)的認(rèn)識方法，對正當(dāng)理性、永恒本性提出懷疑，早期以英國哲學(xué)家休謨和摩爾為代表，后來則主要來自倫理懷疑主義和道德相對主義。面對挑戰(zhàn)，自然法學(xué)一方面不斷地修正自我，一方面予以回?fù)簟24]第二次世界大戰(zhàn)期間，德國法西斯以法制、秩序的名義犯下的殘暴罪行，也使人們警醒，進(jìn)一步意識到：每個(gè)人必須享有一些與生俱來的權(quán)利；這些權(quán)利，不論現(xiàn)實(shí)政治如何需要、國家法律如何規(guī)定，都是不可剝奪的。

從理論上講，人們之所以要主張這樣一種訴諸于天、訴諸于本性的模糊的權(quán)利，乃是因?yàn)楝F(xiàn)存的政治強(qiáng)力和秩序不能自己證明自己是正當(dāng)?shù)模瑩Q言之，不能“是怎么樣，就怎么樣”。不論個(gè)人如何應(yīng)該服從和增進(jìn)國家利益，不論個(gè)人如何依賴社會、如何生來處在社群關(guān)系里，在國家強(qiáng)力和社會沖突面前，每個(gè)人都必須使用道德權(quán)利概念來筑起一道防護(hù)墻，衛(wèi)護(hù)自己的尊嚴(yán)和自由。也只有每個(gè)人都能夠維護(hù)好自己作為人的最基本的尊嚴(yán)和自由，成為合格的、負(fù)責(zé)的道德主體，國家和社會才會健康發(fā)展、和諧安寧。這便是自然權(quán)利理論的社會功用，也是個(gè)人權(quán)利的道德基礎(chǔ)。

道德權(quán)利是一個(gè)批判性概念，沒有這樣的概念，我們便注定會喪失對現(xiàn)實(shí)社會和法律的批判精神。一旦喪失這樣的批判精神，現(xiàn)實(shí)社會和法律便注定會喪失不斷改善的目標(biāo)和動力。

正因此，倫理懷疑論和道德相對論遭到許多權(quán)利理論家的拒棄。[25]從根上講，權(quán)利的道德基礎(chǔ)問題是一個(gè)元倫理學(xué)問題。一些權(quán)利學(xué)家堅(jiān)持這樣一個(gè)信念：元倫理學(xué)（meta-ethics）里的理論本身無需任何關(guān)于初級秩序（first-order）道德判斷層次上的或然陳述和應(yīng)然陳述的觀點(diǎn)來支持。即便道德判斷果真只是態(tài)度的表達(dá)，這也既不意味著表達(dá)我們所持有的態(tài)度非錯(cuò)即謬，也不意味著表露一種在所及范圍內(nèi)絕對而內(nèi)在共有的態(tài)度有什么不對。我們可以說：“人人皆有平等自由的權(quán)利”一類的聲明只不過是一種情感的表達(dá)，但不能說表達(dá)這類情感是可取或不可取的。[26]

當(dāng)然，這樣一種關(guān)于道德權(quán)利的迂回曲折的辯護(hù)，并不能夠終止關(guān)于權(quán)利根據(jù)的繼續(xù)追問，這些追問涉及到如何建立、如何援用法律的價(jià)值體系。盡管我們不能說權(quán)利只能由實(shí)在法來授予，或者權(quán)利只能以實(shí)在法為根據(jù)，但是，實(shí)在法畢竟在授予權(quán)利方面起著無可替代的作用，而且，許多法定權(quán)利是直接由實(shí)在法創(chuàng)造出來的，例如一項(xiàng)法律頒行時(shí)，宣布從今年某個(gè)時(shí)候起，每個(gè)公民對某種利益享有權(quán)利，那么，

首要的問題就是：實(shí)在法是如何授予權(quán)利的？能否從法定義務(wù)推出法定權(quán)利？例如，在大多數(shù)法律制度里都有將殺人作為犯罪的規(guī)則，這是否意味著授予每個(gè)人一項(xiàng)法定的生命權(quán)？在英國法里，有一項(xiàng)不得為煽動性種族毀謗的法定義務(wù)，這是否意味著種族群體里的成員享有一項(xiàng)不受侵辱的權(quán)利？

其次，道德又是如何授予權(quán)利的？能否從道德義務(wù)里必然推出道德權(quán)利？例如，可以說我們每個(gè)人都負(fù)有仁慈的道德義務(wù)，這是否意味著承認(rèn)那些接受仁慈幫助的人享有一項(xiàng)受仁慈幫助的權(quán)利？

其三，從道德意義上表達(dá)了權(quán)利，是否意味著也表達(dá)了相應(yīng)的義務(wù)？這樣的義務(wù)該不該、能不能影響實(shí)在法的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)、取得法律的效力？例如，一個(gè)國家倡導(dǎo)把生存權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，并在評估社會經(jīng)濟(jì)制度時(shí)運(yùn)用這一權(quán)利原則，就意味著它主張對生存權(quán)這一道德權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，但是，一旦在法律里使用生存權(quán)概念，是否就意味著，不僅政府負(fù)有提供保護(hù)生存權(quán)的社會經(jīng)濟(jì)安排的法定義務(wù)，而且法院還負(fù)有受理生存權(quán)訴訟的法定義務(wù)？換言之，生存權(quán)成為在司法上可訴的權(quán)利？

總之，關(guān)于權(quán)利根據(jù)的認(rèn)識論上的困難以及對這些困難的關(guān)注，造成了人們思考權(quán)利方式方法上的不同。正是這些不同，造就了豐富多彩的當(dāng)代權(quán)利理論，尤其是對作為權(quán)利根據(jù)的深層價(jià)值和原則的探究。在這些理論面前，簡單地回答權(quán)利該如何定義、權(quán)利從何而來、如何通過法律實(shí)現(xiàn)權(quán)利，便顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。我們的注意力應(yīng)當(dāng)更多地放在怎樣構(gòu)設(shè)權(quán)利、義務(wù)、規(guī)則、原則這些概念之間的具體關(guān)系。

沃德倫在《權(quán)利理論》里評述說，在法律訴訟里，畢竟存在每個(gè)人都可以訴諸并且在最后的分析里都必須訴諸的最終標(biāo)準(zhǔn)，在倫理學(xué)領(lǐng)域則不然。倫理學(xué)里的不同見解的存在和不可解決性，的確給談?wù)摰赖聶?quán)利帶來了很大的困難。和法律體系相比，以一種批判性的而非實(shí)在的或描述性的精神來傳播的價(jià)值規(guī)范體系或許顯得空洞或者可質(zhì)疑，但是，這本身并不足以表明，這些價(jià)值體系因此被要求去廢棄其中最富有成果和最重要的批判性概念，也不足以表明，應(yīng)當(dāng)把權(quán)利話語限制在實(shí)在法的場合。

邊沁及其追隨者們正確地指出了在權(quán)利和權(quán)利所發(fā)生的價(jià)值規(guī)范體系（normative system）里的其他要素之間建立一種系統(tǒng)關(guān)系的重要性，但是，他們犯了一個(gè)錯(cuò)誤（而且是一個(gè)基本錯(cuò)誤），這就是，他們主張這種系統(tǒng)關(guān)系只有在與體現(xiàn)于本國法律的價(jià)值規(guī)范體系相關(guān)聯(lián)時(shí)才可能建立起來。他還指出，如果元倫理學(xué)現(xiàn)實(shí)主義難以立足，那么，倫理學(xué)里在理性上可解析的爭論，就會僅僅在那些共同分享某些基本價(jià)值或原則的人們之間成為可能。

因此，對哲學(xué)家來講，在權(quán)利領(lǐng)域里，正如在其他領(lǐng)域里那樣，清楚地認(rèn)定他們的理論所依賴的深層假設(shè)，就變得頗為重要了。例如，如果兩種不同的權(quán)利理論立足于一種對個(gè)人自由的重要性的共同承偌，那么，在原則上，就沒有理由說在它們之間的任何具體的分歧不應(yīng)該在理性上是可解析的。

如果權(quán)利理論建立在不同的基本價(jià)值的基礎(chǔ)上，例如一種權(quán)利理論奠基于自由，而另一種權(quán)利理論奠基于對平等的承諾，那么，在這些深層承諾之間就會有某種程度的不相適應(yīng)，而且可能無法解決它們之間的表面分歧。元倫理學(xué)的困境因此驅(qū)使現(xiàn)代個(gè)人權(quán)利的主張者們把更多的興趣投注于潛含在他們所宣稱的特定權(quán)利的細(xì)節(jié)里的深層價(jià)值和原則。[27]

五、 權(quán)利理論

當(dāng)代權(quán)利理論可以大致分為三類，一是權(quán)利的分析理論，二是權(quán)利的價(jià)值理論。三是權(quán)利的社會理論。

權(quán)利的分析理論旨在研究權(quán)利的概念問題，弄清法律關(guān)系里所使用的權(quán)利語詞，從而使法律問題的解決更容易，也更確定。如霍菲爾德認(rèn)為“權(quán)利”一詞可以囊括要求、特權(quán)、權(quán)力和豁免，進(jìn)而他試圖通過確定這四者在法理上的相對者和相關(guān)者來弄清法律關(guān)系。又如，哈特與麥考米克之間關(guān)于意志論與利益論的爭論也饒有趣味。對哈特來講，權(quán)利是受到法律保護(hù)的選擇；對麥考米克來講，權(quán)利則是受到保護(hù)的某些利益。

權(quán)利的價(jià)值理論構(gòu)成了最近一百多年來權(quán)利理論最光彩奪目的篇章，它接引現(xiàn)代最好的哲學(xué)智慧，與正義理論密切相聯(lián)，也因此在較大程度上受政治立場的影響。如在自由主義陣營里，以諾齊克為代表的自由權(quán)論者（ libertarian）以人權(quán)（如財(cái)產(chǎn)權(quán)利）的絕對神圣不可侵犯為前提，德沃金所采納的自由主義觀點(diǎn)則從平等關(guān)懷和尊重個(gè)人這個(gè)前提起步。

權(quán)利的社會理論是隨著最近幾十年來法社會學(xué)的興起而出現(xiàn)的，它強(qiáng)調(diào)從社會闡釋權(quán)利，以權(quán)利闡釋社會，[28]主要研究權(quán)利的觀念、體系和保護(hù)機(jī)制產(chǎn)生、發(fā)展和演變的社會條件、社會過程和社會機(jī)制，同時(shí)，還把較多的注意力投向社會生活里的人們實(shí)際享有權(quán)利的狀況。20世紀(jì)70年代以來，關(guān)于權(quán)利的社會學(xué)分析在權(quán)利與社會發(fā)展、人權(quán)與文化等方面取得了顯著成就，但迄今還未形成比較成熟的權(quán)利社會學(xué)理論。