李懷勝：網絡犯罪產業鏈的司法解釋困境與立法的協同性治理 | 華東政法大學學報202505

【作者】李懷勝（中國政法大學刑事司法學院教授，法學博士）

【來源】北大法寶法學期刊庫《華東政法大學學報》2025年第5期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：信息平權、利益需求、技術驅動與外部監管共同塑造了網絡犯罪產業鏈。網絡犯罪產業鏈表現為“松散共謀下的非接觸協作”型犯罪，并導致主觀故意與意思聯絡的模糊化及證明障礙、因果關系認定的彌散化與共犯責任劃分模糊、新型法益視角下傳統定量標準的跨域評價難題等諸多刑法歸責問題。司法解釋雖然采取了變通認定明知要件、弱化行為與人的關聯性、引入新型定量標準等創新性舉措，以緩解司法實務的評價障礙，但上述舉措也存在引發客觀歸罪風險、導致構成要件的解釋泛化、罪刑評價錯位等問題。面對治理犯罪的現實需求與堅持傳統刑法基本理念的矛盾，解決思路應當是優化司法解釋既有的規制路徑，以及重視刑事立法與相關配套機制的協同改革，包括推動“違法行為入罪化”與“違規行為違法化”的梯次配置等，從根本上解決司法解釋過度擴張導致的正當性困境。

關鍵詞：網絡犯罪；產業鏈；司法解釋；立法；協同治理

目次 一、網絡犯罪產業鏈的特征與刑法歸責困境 二、司法解釋應對網絡犯罪產業鏈的規制路徑 三、司法解釋應對路徑的局限性與理論反思 四、司法解釋的優化路徑與立法的協同修正 五、結語

司法解釋是中國刑法應對網絡犯罪的重要主線。據不完全統計，從2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《淫穢電子信息刑事案件司法解釋》）到2022年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱2022年《兩高一部網絡犯罪程序意見》），最高人民法院和最高人民檢察院先后單獨或者聯合出臺了21部司法解釋及意見。此外，最高司法機關的內設機構也頒布了若干解答和會議紀要。上述司法規范性文件出臺的司法背景是信息化時代網絡犯罪數量日漸增多，網絡犯罪類型日漸多樣，網絡犯罪的結構日漸復雜。二十多年來司法解釋的創新路徑是，基于網絡犯罪產業鏈化對犯罪構成要件的解構而試圖予以針鋒相對的“重構”，以此解決信息化時代的犯罪樣態與傳統的刑法規范之間日漸明顯的鴻溝。網絡犯罪的司法解釋固然在網絡社會治理中發揮了巨大作用，但網絡犯罪的罪情現狀也決定了該解釋已經接近其功能邊界，對司法解釋制度效能的挖掘已近枯竭。因此，為了治理網絡犯罪產業鏈，除了司法解釋的小修小補，立法的協同治理和綜合治理才是最終的解決路徑。

一

網絡犯罪產業鏈的特征與刑法歸責困境

“數字化生存已成為人類生活的基本屬性與核心機制”，然而“隨著現代社會的數字化發展，在數字技術的加持下，各類社會風險呈現出交叉性、整合性和動態性發展趨勢”，這種社會風險的復雜化態勢在刑事司法領域的折射，就是網絡犯罪的“質”“量”雙升。2025年第十四屆全國人民代表大會第三次會議上，《最高人民檢察院工作報告》稱，2024年全國檢察機關“起訴利用網絡實施的犯罪27.2萬人。依法懲治電信網絡詐騙犯罪，起訴7.8萬人，同比上升53.9%”。信息化時代網絡犯罪正在逐步替代傳統犯罪，成為更主流的犯罪形態，且在信息技術的影響下，傳統犯罪普遍具有網絡因素，傳統犯罪與網絡犯罪的界限不再分明。那么，在網絡監管機關持續性的常態化治理下，為何網絡犯罪的案發數量居高不下呢？其癥結恐怕要歸結到網絡犯罪的產業鏈形態。

（一）網絡犯罪產業鏈的基本結構與塑造因素

“產業鏈（industrial chain）”原本是經濟學詞匯，其理論淵源可以追溯到古典經濟學和現代產業組織理論。亞當?斯密在其《國富論》中提出分工理論，認為分工能提高效率，這隱含了產業鏈的思想。進入21世紀，全球價值鏈（GVC）理論進一步豐富了產業鏈的研究，使其成為研究產業分工的重要范式。“網絡犯罪產業鏈”是對經濟學產業鏈概念的跨學科借用和類比，用以揭示網絡犯罪組織化、專業化、規模化的特點，是觀察網絡犯罪結構的重要視角。網絡犯罪產業鏈，就是經濟學產業分工理論在犯罪領域的最生動體現，它是“信息平權”、犯罪需求、“技術賦能”、監管不足等諸多因素共同作用的結果。

1.網絡犯罪產業鏈的驅動因素之一：信息平權

犯罪產業鏈并不是一個新鮮事物，在某些傳統犯罪中也具有犯罪分工與細化的趨勢，例如我國西南邊陲的毒品犯罪、東南沿海的走私犯罪等都存在較為細密的分工，不過此類犯罪一般表現出較強的地域化特點，犯罪分子借助籍貫、血緣、親緣等關系組成犯罪團伙，相互學習和感染，對內具有向心力，對外則極度排斥，這種“地域化犯罪”雖然給當地治安造成巨大危害，但反過來看，犯罪團伙的結合方式也限制了其向其他地域的擴散。然而網絡犯罪徹底擺脫了地域的局限，網絡犯罪的產業鏈現象一發不可收拾。“社會形態的變革影響犯罪形態的變化，由于物質生活的生產方式制約著整個社會生活的發展，所以數字技術所迸發出的強大物質生產力也最終會轉化為社會形態的改變，并影響其中的犯罪行為類型。”網絡犯罪產業鏈特征也不是中國獨有的，美歐等西方國家也飽受網絡犯罪產業鏈困擾。它能成為全球化的網絡犯罪現象，根本原因還在于網絡破除了能量流動的物理區隔，實現了最廣泛主體平等利用信息的權利。信息不再是特權，網絡成為人人可及的資源，對網絡權利的過度濫用就是網絡犯罪。

2.網絡犯罪產業鏈的驅動因素之二：利益需求

“當前，網絡犯罪的分工細化、形成利益鏈條是網絡犯罪泛濫的主要原因。”網絡犯罪產業鏈是犯罪需求、“技術賦能”、監管不足等諸多因素共同作用的結果。馬克思在批判資本的罪惡時引用了一句托?約?登寧的名言：“如果有10％的利潤，資本就保證到處被使用……有300％的利潤，資本就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”網絡犯罪產業鏈的猖獗，亦來自網絡地下世界的經濟利益驅動。當前不管是以網絡為攻擊對象的狹義計算機犯罪，如勒索軟件、DDoS攻擊，還是以網絡為犯罪工具與犯罪空間的網絡詐騙、網絡賭博等，都蘊含了巨大的利益空間，成為吸引犯罪分子趨之若鶩的動力之源。高額的利益能夠讓不同的犯罪團伙專注于網絡犯罪的特定環節，并通過購買服務等轉移風險，藏匿犯罪痕跡，提升犯罪效率，不同的犯罪節點精準匹配“供需關系”。

3.網絡犯罪產業鏈的驅動因素之三：技術賦能

技術掃清了網絡犯罪產業鏈的最后一百米。匿名技術Tor、虛擬貨幣的引入加大了執法機關對網絡犯罪的追蹤難度，網絡犯罪的跨域化和全球化更讓主權國家的執法機關有心無力。技術的介入讓網絡犯罪的產業鏈分工到極致，也讓原本完整的犯罪行為更加碎片化。例如一些黑客專門進行系統漏洞挖掘并出賣，以供他人實施網絡侵入活動，還有團隊專門編寫勒索軟件、木馬程序等，甚至為他人的勒索行為提供“售后服務”，如果不想搭建網絡攻擊的場景，還可以進行“黑客租賃”，按需付費。網絡犯罪產業鏈完全實現了“菜單化定制”。技術與網絡犯罪產業鏈的共生關系體現在三方面：一是降低了犯罪門檻，網絡技術能力不高的人員也能輕而易舉獲得各類網絡技術工具實施犯罪；二是提升了犯罪效率，它讓犯罪活動更加隱蔽、更加快捷；三是推動跨界融合，傳統的跨國犯罪主要是跨越一兩個國家的區域性犯罪，網絡犯罪開始表現為真正的全球性犯罪。更令人憂慮的是，網絡犯罪產業鏈的進化腳步并沒有停止，諸如量子計算、人工智能等前沿信息技術往往第一時間被犯罪分子利用，這又推動了網絡犯罪產業鏈的進一步升級。

4.網絡犯罪產業鏈的驅動因素之四：監管不足

國家機關對網絡犯罪產業鏈的打擊是一體兩面的，它固然可以在一定程度上遏制網絡犯罪產業鏈的擴散，但也會加速其擴散轉化和裂變增生。2020年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業和信息化部、中國人民銀行聯合發布《關于依法嚴厲打擊懲戒治理非法買賣電話卡銀行卡違法犯罪活動的通告》，掀開了“斷卡行動”的序幕，在短期內確實實現了電信網絡詐騙犯罪案發率下降的目標，但電信網絡詐騙犯罪團伙經過初期的不適后，很快就發展出諸如“跑分平臺”等新的洗錢手法，犯罪方式更加隱蔽，犯罪環節更加細化，犯罪鏈路更加綿長，真正是“道高一尺，魔高一丈”。網絡犯罪產業鏈就在這種制裁與反制裁的激烈對抗中繼續存活且不斷壯大。

我國網絡犯罪的產業鏈特征大體上和世界其他國家保持一致，但也有細微差別，即我國的網絡犯罪產業鏈附著于超大型網絡平臺，并寄生于網絡平臺的業態模式。“網絡犯罪產業鏈”的稱謂并非意味著網絡犯罪生態是單鏈條的，恰恰相反，當前網絡犯罪已經形成復雜的、網格化的犯罪生態，或許叫“網絡犯罪產業生態”更能體現這類犯罪的特征。

（二）傳統刑法對網絡犯罪產業鏈的歸責困境

網絡犯罪產業鏈是一種共犯形態，傳統的以正犯為核心的共犯體制變為多中心、網格型的犯罪參與類型，它打破了區分制犯罪參與理論賴以生存的基礎，每個環節可能成立獨立的罪名，罪名出現多中心化。網絡犯罪產業鏈表現為“松散共謀下的非接觸協作”，它如同一塊海綿，蘊含巨大的犯罪能量，一旦放棄擠壓就會急速反彈。這種獨特的犯罪生態是傳統刑法歸責困境的主要根源。

1.主觀故意與意思聯絡的模糊化及證明障礙

傳統刑法理論認為，成立犯罪需要滿足主客觀相統一原則，即犯罪成立的主觀要件和客觀要件具有共存性、關聯性，以及在性質、內容上的一致性。盡管也有觀點認為，主客觀相統一原則仍然囿于存在論的知識范圍內，并且其本身具有抽象性與含糊性，應以法益原則和責任原則取代，但它在犯罪主觀要素和客觀要素的各自證明之外，也同時要求對犯罪主觀要素和客觀要素的關聯性進行證明，因此對于司法控制犯罪成立范圍是有積極意義的。不過，信息化時代網絡犯罪的海量證據特性以及犯罪主體的匿名化等技術因素給網絡犯罪的主觀故意和意思聯絡帶來了巨大的證明障礙。例如，技術中立行為對主觀故意認定的沖擊，編寫惡意軟件或者提供黑客程序的人員可能主張其行為具有技術中立性，而所謂“惡意軟件”“黑客程序”的稱謂已帶有法律的先入為主評價，未必符合技術的本來面目。網絡犯罪案件中對主觀明知的證明往往缺乏直接證據，那么如何證明其明知或者應知他人會用于犯罪，以及如何證明其具有主觀惡意？網絡犯罪產業鏈中提供服務器或者支付通道的幫助者也可能確實對具體犯罪計劃不知情，但又客觀上促進了犯罪，如何進行有效歸責？

2.因果關系認定的彌散化與共犯責任劃分模糊

網絡犯罪的技術化和電子數據特殊性等是網絡犯罪證明難題的技術成因。和其他網絡行為一樣，網絡犯罪行為在技術特性上也表現為數據交互行為，電子數據是行為軌跡的忠實記載，瀏覽數、點擊數等動態數據則是以描述動態行為為主的數據，每條數據對應著物理空間中的某個行為。傳統犯罪還可以做到“來無影去無蹤”，而網絡犯罪必然是有痕的存在，因此理論上網絡犯罪更易偵查才對，但實踐中稍有技術背景的犯罪人都會采取各種隱藏真實身份和跳轉IP地址的技術，這增大了位置追蹤和證據搜集的難度。網絡犯罪的跨境特性不但推高了取證成本，還存在取證合法性的難題。不過更重要的是，司法機關必須對海量數據進行收集、共享、清洗、比對和挖掘，才可能發現犯罪線索，尋找到證據信息。在很多案件中，司法機關無法直接實現數據與行為的一一對應，也無法直觀地將碎片化的行為關聯組合起來。犯罪行為鏈條可能被不斷細化切割，微量化的行為與嚴重的危害后果之間看似具有直觀的因果性，卻無法在法律歸責層面進行有效關聯。

3.新型法益視角下傳統定量標準的跨域評價難題

網絡犯罪包括純正網絡犯罪與不純正網絡犯罪兩類，“對于大部分網絡犯罪，仍然可以適用已有的刑法條文”。然而，可以適用不等于可以直接適用，以定量標準（此處指廣義上的定量標準，包括定罪和量刑兩部分）為例，以數額和情節為基準的傳統刑法定量標準在信息時代面臨著諸多挑戰。一方面，要求具體量刑數額的證明標準達到“排除合理懷疑”不僅難以實現，而且成本過高。在涉及侵犯公民個人信息犯罪、知識產權類犯罪、傳播淫穢物品類犯罪以及電信網絡詐騙犯罪等常見犯罪中，電子數據的數量數以萬計，要求司法人員查清所有犯罪數額以達至“排除合理懷疑”之要求，這幾乎不可能實現（即便能夠實現也會耗費極高的司法成本）。另一方面，網絡犯罪以數據交互為技術內核，以信息生產、流轉、利用為行為外觀，傳統的定量標準無法精準、全面反映網絡犯罪的社會危害性。就像“網絡空間”不能等同于傳統空間，“網絡暴力”也不等同于傳統暴力一樣，并不是只要對某種網絡犯罪現象借用了傳統刑法的術語就可以做到“等值評價”的。

二

司法解釋應對網絡犯罪產業鏈的規制路徑

所謂“理論是灰色的，生活之樹常青”，意即理論往往是對過去事物的總結，而生活始終在動態變動中，理論可以憑借已經建立的自洽的邏輯體系指導立法和司法，但立法和司法則需要充分的實踐面向，解決現實問題是立法和司法的當然責任，立法和司法必須直面網絡犯罪的異質元素。“立法和司法天然具有保持穩定性的傾向，信息時代的立法更新和司法突破實際上是一種源于社會客觀變化的被迫轉向。”當然，這并非是要放棄理論的責任，對目前刑事司法解釋的創新性思路予以全方面審視，恰恰也是理論的使命和貢獻之一。近年來司法解釋的制定中心已逐步聚焦到網絡犯罪產業鏈上，例如2021年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電詐犯罪意見（二）》）在引言部分即明確指出本意見的制定目的是“進一步依法嚴厲懲治電信網絡詐騙犯罪，對其上下游關聯犯罪實行全鏈條、全方位打擊”。

面對網絡犯罪對國家安全、公共秩序和個體利益的侵害，國家需要拿出切實可行的犯罪治理策略遏制洶涌而來的犯罪浪潮。國家在網絡犯罪的刑事治理策略是在宏觀和微觀兩個維度展開的，宏觀維度上，是堅持積極的刑法預防主義，“刑法早已由事后懲治犯罪的手段變為事先預防犯罪的工具，積極預防主義成為當下刑法觀的主流”。這一策略體現在刑事立法就是預備行為的實行化和幫助行為的正犯化，通過擴展刑法的罪刑體系來克制網絡犯罪的產業鏈。當然，刑法打擊范圍的伸展并不能代替對網絡犯罪產業鏈的節點整治。所謂刑法治理關口的前移是一種“面”的回應，其目的是擴大刑事法網，但真正織密法網的還是要靠具體罪名要件構成的解釋性重構，構成要件才是刑事法網的真正網眼，而這些工作目前是靠司法解釋完成的。

（一）應對路徑之一：變通認定犯罪明知要件

為了解決網絡犯罪產業鏈中“主觀故意與意思聯絡的模糊化及證明障礙”的難題，司法解釋主要采取了兩種策略來變通認定明知要件。

1.引入片面共犯。片面共犯是指，共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協力于他人的犯罪行為，但他人并不知道其給予協力，因而缺乏與其共同實施犯罪的意思的情形。2004年《淫穢電子信息刑事案件司法解釋》第4條規定，以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。或許是考慮到主觀意思聯絡的不充分性，司法解釋將入罪標準設定為正犯標準的五倍。上述規定給片面共犯的成立預留了空間，也是首次在司法解釋中突破了共同犯罪的傳統理論。此后類似規定在我國刑法司法解釋逐漸增多。例如，2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條第1款規定：“明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照《刑法》第303條第2款的規定處罰：（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。”類似的還有2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（（以下簡稱2013年《網絡誹謗解釋》））第8條，以及2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2011年《計算機犯罪解釋》）第9條等。刑事司法解釋在網絡犯罪領域承認片面共犯的重要價值，就是為共犯行為正犯化做了先期探索和準備。

2.引入“綜合認定”。眾所周知，傳統犯罪案件采取“印證證明模式”，印證的前提是存在兩個以上信息源獨立的不同證據，且證據所含信息具有同一性，包括信息內容的同一與信息的指向同一、協調一致。傳統犯罪的證據特點是，證據體量較小、客觀容易取得，證據與證據、證據與案件事實具有較強的一對一對應關系，印證證明的可操作強。但網絡犯罪發生了巨大變化，許多網絡犯罪中的涉案人員多，涉案地域廣，涉案電子數據龐雜，一個普通的涉網傳銷犯罪案件中，涉及的電子數據量可能達到幾十個T，單一數據無法證明任何基礎事實，證據與事實之間的強對應關系被打破，這就要求基于電子數據的綜合認定。例如，2022年《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》第1條指出，“認定行為人是否‘明知’他人利用信息網絡實施犯罪,應當堅持主客觀相一致原則，即要結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與信息網絡犯罪行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售‘兩卡’的次數、張數、個數，以及行為人的供述等主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據其辯解合理與否，予以綜合認定。”這是對主觀故意方面的綜合認定。此外，2022年《兩高一部網絡犯罪程序意見》第21條規定，“對于涉案人數特別眾多的信息網絡犯罪案件，確因客觀條件限制無法收集證據逐一證明、逐人核實涉案賬戶的資金來源，但根據銀行賬戶、非銀行支付賬戶等交易記錄和其他證據材料，足以認定有關賬戶主要用于接收、流轉涉案資金的，可以按照該賬戶接收的資金數額認定犯罪數額，但犯罪嫌疑人、被告人能夠做出合理說明的除外。案外人提出異議的，應當依法審查。”這是對客觀行為的綜合認定。綜合認定在網絡犯罪司法解釋存在泛化趨勢，它的正當性與具體運用規則也成為刑法學界和刑事訴訟法學界共同關注的話題。

（二）應對路徑之二：弱化行為與人的關聯性

犯罪是特定時空的產物，任何犯罪都有其依附的時空場域。在傳統犯罪領域，受制于信息溝通效率、犯罪調動的能量等諸多因素制約，犯罪總是特定地理環境的產物，這既限制了犯罪風險的無限擴散，又使得犯罪行為與犯罪人之間具有強關聯，然而網絡空間打破了信息不對稱，也削平了地理區隔。與行為鏈條持續分化切割相伴隨的是，行為的地理分布也可能呈幾何級數拓展，這是網絡犯罪產業鏈造成犯罪因果關系認定的彌散化的深層機理，它也削弱了對行為后果的歸責路徑。那么司法解釋可能采取的應對策略無非分為兩種，一種策略是重新構建“歸責近因模型”或者為司法機關提供“行為密接性”的判斷方法，另外一種策略則是“尊重”與“認可”行為與危害、后果與責任疏離的現實。從司法解釋的實際情況看，制定者顯然采取了后一種路線。

當前電信網絡詐騙犯罪和網絡賭博犯罪案件中，犯罪的跨地域性和跨國性特性突出，境外電信網絡詐騙犯罪團伙頭目遙控國內成員實施收購“兩卡”或者洗錢等犯罪活動，以及境外網絡賭博犯罪集團在境內發展下級代理人接受投注，或者在境內招募人員實施投放廣告、引流推廣等，為此司法解釋也弱化了犯罪指控中行為與人的關聯性。例如，2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條第1款規定：“如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。”2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條也規定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。”在網絡賭博或者電信網絡詐騙案件中，未到案的同案犯往往是犯罪組織的上層級的犯罪分子、頭目以及主犯，他們長期潛藏境外，行蹤飄忽不定，對境外犯罪分子的抓捕、引渡、證據搜集等費時冗長、代價高昂，因此為了推進案件的審理，司法機關只能確認分案審理的可行性，這也變相承認了網絡犯罪中行為與人關聯的弱化。

（三）應對路徑之三：引入新型定量標準

為了解決傳統的“數額、數量”定量標準在網絡空間的評價難題，司法解釋針對網絡犯罪建立的新型定量標準確立了兩套體系，第一套體系的目的是解決不純正網絡犯罪的入罪難題。例如2004年《淫穢電子信息刑事案件司法解釋》首次探索“視頻文件個數”“被點擊數”“注冊會員數”等新型定量標準，2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第7條引入了“投放廣告條數”，2013年《網絡誹謗解釋》第2條引入了“轉發數”的概念。在第一套體系中，司法解釋基于網絡空間犯罪評價的特殊性以及傳統定量標準無法直接兼容網絡空間的現實困難，為同一罪名再造了一套量刑標準，從而形成了雙層社會背景下“一個罪名兩套量刑標準”的現狀。關于網上定量標準和網下定量標準的關系也分為兩種情況，第一種情況是各自適用、并行不悖，分別適用于網絡空間和網下空間，例如2013年《網絡誹謗解釋》第2條關于“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上”構成侮辱罪、誹謗罪的標準，就僅僅適用于網絡空間。第二種情況是網上定量標準作為網下定量標準的補充定量標準。例如2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條提出了網絡實施詐騙罪的次數和信息條數的定量標準，即發送詐騙信息5000條或者撥打詐騙電話500次以上的，構成詐騙罪未遂，但該標準的適用前提是“詐騙數額難以查證”。即只有在司法機關依照原有證據條件無法查證詐騙數額的，才可以適用信息條數標準或次數標準。信息條數標準和次數標準只能作為數額標準的補充性入罪標準。

司法解釋針對網絡犯罪建立的新型定量標準的第二套體系的目的是解決純正犯罪的入罪和量刑標準難題。2011年《計算機犯罪解釋》對非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的“情節嚴重”要件和破壞計算機信息系統罪的“后果嚴重”要件等作了細化解釋，分別提出了身份認證信息組數、計算機信息系統臺數、計算機信息系統不能正常運行的累計小時數等量刑標準。這類標準是狹義計算機犯罪的專屬量刑標準，且為“一個罪名一套量刑標準”，并不存在不純正網絡犯罪中的線下量刑標準和線上量刑標準雙軌運行的情況，因而其設定的量刑標準具有“不可通約性”，無法被其他罪名平移或者借鑒。

整體上，司法解釋為了應對網絡犯罪的產業鏈現象而在犯罪主客觀要素以及定量標準方面做了一些“適網化”改造，這類司法創新性活動帶來的直接價值就是有效推動了大量網絡犯罪的有效懲處，刑罰固然有種種弊端，但是其依然是最嚴重危害行為的有力保障。當然，幾百年來現代刑法發展凝結的價值觀念和人本主義內核同樣也經歷了歲月淘洗且依然值得堅守，它們是檢驗當前網絡犯罪刑事司法解釋的重要參照。

三

司法解釋應對路徑的局限性與理論反思

數字化技術再造了人類活動的場域，網絡空間延伸了人類實踐探索的領域，擴展了人類的認知范圍，使得個人可以在更加寬廣的時空領域自由實現身心的全面發展。“網絡空間不是現實空間的簡單復制，網絡犯罪在現實中卻具有映射性。”網絡犯罪和傳統犯罪的不同主要體現在表現形式上，除了數據犯罪等幾個少數領域外，網絡犯罪還沒有產生完全異質的新生法益。因此，司法解釋通過擴張性解釋的方法來應對網絡犯罪的基本路徑是可行的，“通過擴張性解釋拓展相關罪行的原有框架，其實質是為了在‘現實’刑法與虛擬網絡犯罪之間架起橋梁”。然而，傳統法治化觀念依然是審視相關司法解釋的重要視角。

（一）責任主義的松動：引發客觀歸罪的風險

在筆者看來，司法解釋為應對網絡犯罪意思聯絡模糊采取的兩條路徑，確實在相當程度上解決了網絡犯罪主觀證明的難題，但它們都具有難以回避的問題，那就是事實上降低了犯罪證明的標準，進而存在客觀歸罪的風險。例如，關于片面共犯是否成立共同犯罪，刑法學界的肯定說認為，“如果對有共同故意的一方不按片面共同犯罪論處，則將失去追究刑事責任的法律依據，因為暗中實施的幫助他人犯罪的行為并非刑法分則規定的獨立犯罪行為，這樣勢必放縱此類犯罪分子”。很顯然，所謂放縱犯罪分子的理由，是從處罰必要性而非處罰合理性的角度而言的，依據我國刑法理論的通說，成立共同犯罪需要共犯之間的意思聯絡，片面共犯顯然不符合這個要求。片面共犯的參與形式有多種形態，其危害行為與危害后果的因果性較弱，可能導致處罰范圍的不明確，難以界定主從犯關系。片面共犯還會導致忽略主觀犯意在犯罪中的作用，僅僅因為具有客觀因果性就追究責任，存在客觀歸罪的風險，違背刑法的謙抑性，將一些輕微無實際危害的行為納入刑法處罰范圍。

至于司法解釋采取的綜合認定所引發的爭議就更大了。理論界對綜合認定的證明方法不外乎正反兩種觀點，支持者認為“綜合認定”是工業時代“人證中心主義”轉向到信息時代“數據中心主義”的結果，但也承認其核心是允許突破傳統的證明方法和傳統證明標準。反對者更認為“綜合認定的整體主義傾向容易被泛化為無所不包，削弱了證據能力規則對證據的審查功能”。事實上也確實如此，綜合認定追求一種整體主義的證明理念，但它容易形成往復的循環思維，即主觀方面的證據的欠缺證明力由客觀方面的證據補充，補足后的證據又可以再對客觀方面的證據加強證明，證明過程變成法官根據司法直覺的自由心證且無法進行有效質證。綜合認定改變了傳統刑事司法堅持的“排除合理懷疑”規則，實質上成為“優勢證據規則”，另外，它加重了刑事司法中控辯關系失衡的局面，當司法機關憑借綜合認定將“明知”擴大化時，辯護人卻無法通過反證規則予以有效突破。

（二）構成要件的泛化：偏離傳統的定罪邏輯

司法解釋為解決網絡犯罪因果關系認定難題而采取的弱化行為與人關聯的策略，容易造成構成要件的泛化現象，即將非構成要件內容納入構成要件中。網絡犯罪產業鏈形態下，犯罪行為與犯罪主觀方面出現分離，兩者難以形成嚴密的對應關系，為他人提供網絡接入或者服務器托管的人可能并不知道對方實施的上游行為的性質，在微信群里參與搶紅包并返現游戲的人可能也不知道自己無意中幫助了他人實施洗錢犯罪。因此，為了實現對網絡犯罪的有效指控，司法解釋不得不將構成要件作泛化理解，例如在主觀方面，將本應嚴格證明的“明知”或“故意”通過間接證據（如行為人的職業背景、技術能力）推定，甚至以“應知”替代“明知”。2019年《非法利用信息網絡等罪解釋》第3條規定，網絡服務提供者拒不履行信息網絡安全管理義務，致使違法信息實際被點擊數達到5萬以上的，構成犯罪，那么網絡服務提供者未主動審查內容，可能被推定存在放任犯罪的間接故意。司法解釋將“應當知道”“可能知道”引入明知的認定中，而“應當知道”“可能知道”等同于不知道，它們實質上是過失的心理，這點也一直為理論所詬病。

客觀要件的泛化還體現在行為類型的不當擴張。2019年《非法利用信息網絡等罪解釋》第12條對“犯罪”作了擴大解釋，允許在例外情況下，將被幫助對象實施刑法分則規定的行為但無法查證是否達到犯罪程度的情形納入規制范圍，這實際上將“幫助違法”也作為犯罪，背離了立法精神。若對該款進行這樣的解釋，那么對于存在的單人、單卡、高額流水，但幫助信息網絡犯罪活動罪的行為人獲利微薄或沒有獲利，且對上線行為性質“漠不關心”或者被上線欺騙的情形，均可按照本罪論處。

危害后果要件的泛化體現在危險與實害的混淆。例如，抽象危險犯在網絡犯罪領域的過度使用。抽象危險犯是立法推定的危險，即只要出現相關行為即直接推定為存在危險，因此抽象危險犯在證明效力上與行為犯無異。在網絡犯罪領域，司法機關傾向于通過行為來推定危險，而非嚴格證明危害后果的存在，這就造成刑法規制范圍的擴大，并混淆了危險與實害的關系。例如，按照《刑法》第286條，破壞計算機信息系統罪的客觀行為結構為“破壞行為（刪除、修改、增加、干擾）+行為后果（計算機信息系統不能正常運行）+后果嚴重”三類行為要素的遞進式行為結構，即只有同時滿足破壞行為、行為后果、后果嚴重的三類要素的，才可能構成本罪，其中行為后果是破壞行為的自然表征，它設定了破壞行為的技術后果，因此其實質是對破壞行為的限定，表明只有達到了計算機信息系統不能正常運行后果的破壞行為才具有刑法評價的必要性。“后果嚴重”既限定了本罪的結果犯屬性，又揭示了破壞行為的法益指向，因而行為后果和后果嚴重在本罪中具有不同的規范意義，不能相互替代。但是2011年《計算機犯罪解釋》第4條規定，破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序，造成10臺以上計算機信息系統的主要軟件或者硬件不能正常運行的，或者對20臺以上計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改、增加操作的，屬于破壞計算機信息系統罪的“后果嚴重”，從而構成破壞計算機信息系統罪。也就是說，司法解釋混淆了本罪的“行為后果”要素與“后果嚴重”要素，以行為后果的量的要求替代后果嚴重的質的規定，是對行為危險性的過度前置化。因為無論多少臺計算機信息系統不能正常運行或者數據被修改，都不必然等同于破壞行為導致的危害后果嚴重。再比如，2011年《計算機犯罪解釋》第11條規定：“本解釋所稱‘經濟損失’，包括危害計算機信息系統犯罪行為給用戶直接造成的經濟損失，以及用戶為恢復數據、功能而支出的必要費用。”這意味著將間接損失、預期利益損失納入量刑依據，導致經濟損失的虛高計算，上述經濟損失計算模型并不符合傳統犯罪的慣常做法。在姚曉杰等11人破壞計算機信息系統案中，被告人姚曉杰成立黑客組織對某知名互聯網公司的服務器進行攻擊，導致IP被封堵，系統提供的服務無法正常運行。為恢復云服務器的正常運營，某互聯網公司組織人員對服務器進行了搶修并為此支付4萬余元。在本案中，辯護律師提出，不能將某互聯網公司支付給搶修系統數據的員工工資認定為本案的經濟損失。在這類案件中，抗DDoS費用是否具有專屬性和近因性存疑，因為無論是否存在網絡攻擊，企業都要負擔正常的安全防護費用，不能因為出現了網絡損害就將企業的正常安防費用直接劃入所謂的損失。

（三）罪刑評價的錯位：危害性與量刑間的關系失衡

網絡空間需要建立什么樣的罪刑評價體系，司法解釋對此也有一個逐步摸索的過程，已經廢止的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號）第74條規定，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品商譽，給他人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，或者雖未達到上述數額標準，但利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的，按照損害商業信譽、商品聲譽案立案追訴。根據該規定，只要利用互聯網實施損害他人商業信譽、商品聲譽行為的，司法者不需要數額或者其他情節要件就可以直接立案追訴，對照《刑法》第221條的規定，利用互聯網實施犯罪本身就可以作為損害商業信譽、商品聲譽罪的“情節嚴重”要件。該立案標準既反映出早期最高司法機關對網絡因素介入犯罪評價的格外重視，充分認識到網絡侵害商業信譽、商品聲譽的巨大危害性，有必要將之作為單獨評價的情節，但也可以看出當時司法機關對網絡環境下的量刑評價體系尚缺乏深入探索和充分認識。不能說危害行為只要有網絡因素介入就當然具備了刑事違法性，而是應當建立具體的衡量要素、細化的評價尺度，如此才能實現罪責刑均衡。例如，“次數”被司法解釋普遍用于評價非法傳播網絡信息犯罪的危害性程度，但此種模式的核心問題在于，“僅能適用于非法傳播領域，不能適用于其他領域，而且只能評價單一用戶的傳播行為，難以真實還原網絡信息傳播的拓撲結構”。當前網絡的信息流動機制是算法推薦的結果，用點擊量、轉發量來評價犯罪，存在將犯罪成立權交給平臺算法的風險，且背離主客觀相統一原則。《電詐犯罪意見（二）》第3條在網絡型詐騙罪的數額標準、次數標準之外，又設定了出境實施電詐犯罪的時空標準，時空標準確實展現了司法機關非凡的想象力，但是它存在模糊了電信網絡詐騙行政違法與犯罪的界限、入罪情節與加重情節的界限、既遂與未遂的界限等問題。再如，傳統犯罪中詐騙數額難以查證的無法構成犯罪，但在網絡形態下，依照2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條，如能查明發送詐騙信息5000條以上或者撥打詐騙電話500人次以上的，構成詐騙罪（未遂）。那么，詐騙信息條數和詐騙電話人次是否能夠體現詐騙罪法益侵害性的程度呢，以及設置上述數量標準的依據是什么？類似的例子還有，2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2017年《個人信息犯罪司法解釋》）建立了“行蹤軌跡”的概念，并設定獲取他人行蹤軌跡50條作為入罪標準，但司法實踐對行蹤軌跡數量的認定標準極其繁雜，有的案件采取概括定量，有的案件采取時間定量，行蹤軌跡的信息數量缺乏認定標準，導致入罪的隨意性，違背司法公正原則。對網絡犯罪新型定量標準的正當性、合理性和必要性，有必要做系統性梳理。

四

司法解釋的優化路徑與立法的協同修正

當前網絡社會已經進入以技術創新為主要推動力量的結構變遷模式，技術進步的腳步不停歇，網絡犯罪產業鏈進化的速率也不會降低。經歷二十多年與網絡犯罪的斗爭，治理網絡犯罪產業鏈，應該跳脫單一的治理模式，站在刑事法治的高度，充分運用司法解釋與刑事立法的協同性治理理念，反哺和助推司法解釋治理的法治化水平提升。

（一）司法解釋對網絡犯罪產業鏈的改進思路

1.對傳統刑法基本理念的持續堅守

刑事司法解釋對待網絡犯罪頗具創新又略顯激進的應對舉措，當然有其苦衷。建立網絡空間的規則體系需要時間的積累，而網絡領域的各類失范、無序行為又迫使法律快速做出回應，在這種背景下，刑事司法解釋被推入前臺。回顧中國幾十年來網絡犯罪的演進歷程與司法解釋反擊網絡犯罪的行為軌跡，刑事司法解釋為應對網絡犯罪產業鏈付出了巨大努力，也貢獻了諸多對理論界富有啟迪的制度樣本。在其他部門法尚未完成網絡空間的法制布局，細分領域還沒有構建底層規則和基礎法律制度的前提下，刑事司法解釋挺身而出，快速回應網絡社會暴露的各類社會風險，通過對網絡社會風險的金字塔頂尖部位的嚴重危害行為予以刑法的雷霆一擊的方式，借助刑罰威懾性的擴散效應和漣漪功能，遏制一般風險行為向嚴重風險行為轉化，遏制網上風險行為向網下空間彌散，并初步確立社會公眾的規范意識。刑事司法解釋先行先試，為其他前置性法律規則的建立探索司法實踐、累積司法智慧。例如2017年《個人信息犯罪司法解釋》建立個人信息的分級分類保護模式等，對《民法典》《個人信息保護法》的相關規定具有啟示意義。在個人信息保護方面上，我國走上了一條“刑先民后”的道路。可以說，刑事司法解釋的過度積極的司法形象源自其承擔了過重的網絡社會法律治理責任，過去二十年來對司法解釋的這一功能期待具有合理性，畢竟司法解釋對社會事務的反應快捷性和相對權威性是其他社會規范無法比肩的。但是，在網絡空間的法治建設已取得長足進步的背景下，刑事司法解釋應當回歸其謙抑本色。誠然，“尋找社會保護與自由保障之間的平衡點是刑法解釋學永恒的追求，這一追求在網絡時代遇到了新的挑戰”，但無論是網絡時代還是在別的什么時代，都不能成為動搖刑法基本精神和基本理念的理由，畢竟后者歷經幾百年甚至上千年人類文明的沉淀，早已具有穿透時空的力量。

2.對構成要件解釋技術的優化改良

如何在司法解釋的技術方法上予以改良，是提升司法解釋合理性的另一條路徑。如前所述，網絡犯罪產業鏈造成行為主觀面和客觀面的分離，以及客觀面的支離破碎。司法解釋的改進方法，是如何重建行為與犯罪意圖之間的關聯，以及確定類型化的客觀行為。

（1）主觀故意的分層認定：明確犯罪行為與犯罪意圖的關聯性標準

對于片面共犯的規制模式，筆者總體上持否定態度，原因已如前述。如果一定要引入片面共犯，2004年《淫穢電子信息刑事案件司法解釋》第4條的規制模式倒是可取的，即對片面共犯設定更高的入罪標準，以對沖主觀意思聯絡的不充分性。當然，核心還在于如何強化犯罪主觀故意的證明。

我國司法解釋通過采用推定、綜合認定等訴訟法上的證明方法來解決網絡犯罪主觀認定的難題，這是一種值得推崇的解決機制。當立法者設定某種罪刑規范時，不應當僅僅考慮到犯罪規制的條件與范圍，還應當考慮到具體犯罪構成要件可能面臨的證明困難，如果犯罪證明難度超越了目前科學技術的水平或者不具有經濟可能性，那就意味著犯罪設定出現了偏差。一個典型的例子是原“生產、銷售假藥罪”，1997年《刑法》第141條設定其為具體危險犯，但許多案件無法有效證明因果關系，故2011年《刑法修正案（八）》刪除了“足以嚴重危害人體健康”，將本罪改為行為犯。司法解釋當然無法做到對構成要件的更改，但依然可以通過證明方法的改進來推進證明進程。綜合認定的問題在于，它采取“估堆”式的證明方法，既無法給法官以心證的路徑，也剝奪了辯護人反證的機會。因此，有必要結合網絡犯罪行為場景的特殊性，構建分層化的解釋模式，以建構犯罪行為與犯罪意圖的關聯性標準。對此，可以建立主觀故意的分層模型：一是考察行為偏離正常技術規范或者社會規范的程度，如技術操作故意繞開安全協議，明顯違反行業慣例，交易價格、交易價格顯著違反社會公眾的一般認知等。二是根據行為與危害結果是否具有直接因果性來推定行為人的主觀意識。一般而言，行為與危害結果越具有近因性，就越能反映行為的主觀惡意。但是有些司法解釋沒有堅持近因判斷法則，無法排除其他可能性的存在。2019年《非法利用信息網絡等罪解釋》第11條將“接到舉報后不履行法定管理職責”作為推定明知的情形，但問題在于，舉報并非監管部門的告知，各種不實舉報是很常見的，接到舉報不履行法定管理職責僅能說明行為人怠于履行核實義務，如果發生危害后果的，此時無法完全排除對危害后果的過失心理，司法解釋卻直接將其作為推定明知的情形，并將反證的義務轉嫁給行為人，這就違背了近因法則；三是行為人的技術背景與專業能力。專業人士對技術風險、業務行為的風險認知能力更高，專業人士的知識背景不但為其提出了更高的注意義務要求，同時也意味著他們具有更高的意圖可能性。例如，銀行職員比一般社會公眾更加了解買賣銀行卡的危害性以及買賣兩卡的責任后果，因此銀行職員買賣銀行卡可直接認定具有幫助信息網絡犯罪活動罪的故意。

（2）客觀行為的類型化：區分中立技術行為與實質性助力行為

中立技術行為的概念在中美網絡法學界具有不同的存在語境。在美國，有關技術中立的討論肇始于互聯網的網絡運營商和提供者是否應當在數據傳輸和信息內容傳遞上一視同仁地對待網絡用戶，對用戶需求保持中立，而不得進行差別對待。在中國，中立技術行為大抵圍繞中立技術行為是否會產生免責的法律后果展開，即可否實現技術功能與實踐后果的分離。自“快播案件”以來，中立技術行為似乎是不太受實務界歡迎的概念，但一味對其否認未必是理性的態度，中立技術行為（中立的幫助行為、中性業務行為）在限制客觀歸罪、推動主觀故意的精細化認定、維護社會協作的正常運轉、保護社會創新等方面具有積極作用。同樣，在網絡犯罪產業鏈背景下，中立技術行為有助于實現客觀行為的類型化，將對下游犯罪具有實質性因果和實質性助力的行為從中立技術行為中摘出來。令人遺憾的是，司法解釋迄今沒有確認中立技術行為，更沒有提出中立技術行為的具體審查機制。筆者認為，對中立技術行為的審查，可以在三個維度上展開：第一，技術行為自身的中立性，重點評估行為是否在價值上是不偏不倚的，如果行為具有明顯的違法性，例如程序功能具有破壞性，則不認定中立性成立；第二，行為人的主觀認知的證明，例如通過聊天技術、代碼、操作日志等證據，來證明行為人的明知程度；第三，行為的可替代性以及社會有益性，如果某種行為對于下游犯罪的發生不可或缺，或者對下游犯罪的隱匿、逃避追查等起到了關鍵性作用，例如開發了專用的入侵工具或者“閱后即焚”功能導致司法機關無法有效追蹤犯罪，則認為行為對下游犯罪不具有可替代性，否認中立技術行為的成立。建議有關部門在適時修改2011年《計算機犯罪解釋》時引入中立技術行為的概念，作為相應網絡犯罪的出罪事由，尋求技術創新與法益保護的平衡，防止因刑法的過度介入而扼殺中性甚至有益的社會探索活動。

（3）定量標準的實質評價：實現網上標準與網下標準的一體化

在網絡犯罪類型和規模不斷擴展的背景下，定量標準的作用會更加重要，但是目前定量標準的混亂和模糊已無法滿足信息化時代犯罪評價的客觀需求，甚至術語表述都無法做到統一。例如2019年《非法利用信息網絡等罪解釋》在一個司法解釋中同時使用了“條信息”和“個信息”兩種計量單位，如此規定顯然不夠嚴謹。網絡犯罪定量標準的合理性體現在兩個方面。一是在實體方面，要能精準體現行為的客觀實害與行為人的主觀惡性，以便完整反映犯罪的法益侵害性。定量標準要能夠指明犯罪侵害的目的指向或者犯罪發展的因果流程。二是在程序方面，應能在符合刑法證明標準的前提下，實現證明流程的簡便化與取證的可操作性等。目前對不純正網絡犯罪的十余種定量標準需要簡化類型，例如以注冊會員數作為制造、復制、出版、傳播淫穢物品牟利罪的定量標準，只能說明淫穢信息的觸達可能性，并不能充分說明淫穢物品的網絡傳播效力。今后改進的方式，是在不純正網絡犯罪中推動定量標準的實質性評價，實現網絡犯罪評價和傳統犯罪評價的一體化思維。在純正網絡犯罪中，根據最新網絡技術發展對網絡犯罪形態的塑造，更新定量標準體系，以適應網絡犯罪的跨界衍化特點。

（二）刑事立法與相關配套機制的協同改革

網絡犯罪產業鏈的綜合性、技術性、隱蔽性都非常突出，對其治理的廣度、難度和深度都超越了刑事法律的作用和功能，網絡犯罪已進入更廣闊的社會治理的范疇，而需要法律、技術、政策、管理等諸多手段的協同性應對。

1.違法行為入罪化與違規行為違法化的梯次配置

關于刑事立法在網絡犯罪治理中的角色存在兩種觀點。一種觀點認為，我國網絡犯罪的刑事立法工作基本完成，“對網絡犯罪的未來規制，應當堅持司法為主立法補強的路徑選擇”。另一種觀點則認為，傳統刑法無法適用于網絡犯罪，彌補“代溝”依靠的不是刑法解釋，而是刑事立法。兩種觀點的分歧實質，是對網絡犯罪司法治理態勢的基本判斷，如果司法解釋還有較大的解釋空間，自然應當堅持司法主導的治理路徑，但是如果司法解釋已經接近其功能邊界，那么可行的方式是增設新犯罪。對此，筆者的看法是，適時激活刑事立法，重啟違法行為的入罪化是有必要的。例如網絡時代的尋釁滋事罪、非法經營罪等都有其擴容的必要性，這已經不是司法解釋或者法官的創新性裁判所能解決的了。

不過，比起“違法行為入罪化”，“違規行為違法化”的立法思路更值得立法者重視。網絡犯罪產業鏈表面看起來聯系松散，實則勾結密實。從一般性的違規行為，到嚴重的違法行為，再到更加嚴重的犯罪行為，網絡犯罪產業鏈已經形成自我循環的閉環邏輯，它貫穿網絡生態的各個方面，根源于網絡監管的滯后與不足。如果不能將網絡犯罪產業鏈和其寄生的底層產業生態相互隔離，則新的犯罪會源源不斷地涌現出來。治理網絡犯罪，實際也是治理網絡社會底層生態，切斷支撐網絡犯罪的底層物料。當前網絡犯罪治理中，立法者已經注意到部門協同立法的重要性。例如《反電信網絡詐騙法》從草案醞釀到正式出臺歷經不到一年時間，立法的指導精神就是“立足綜合治理、源頭治理和依法治理，側重前端防范”“小快靈”“小切口”。《反電信網絡詐騙法》完善了電話卡、物聯網卡、金融賬戶等電信領域、銀行領域的基礎管理制度，重申實名制和金融業務盡職調查制度，將部門規章以及一些行業規范上升到法律層面，并規定了相應法律責任。本法在一定程度上貫徹了“違規行為違法化”的思路，在反電信網絡詐騙領域初步構建了“從違規到違法再到犯罪”的梯次化責任體系。當然，目前的治理舉措依然存在較大漏洞。例如，GOIP設備、VOIP設備是電信網絡詐騙犯罪團伙常用的網絡設備，筆者咨詢過電信行業的眾多專家，無一人說出這類設備已被用于什么合法場景中，也就是說，這類設備已經沒有正當用途了。但令人遺憾的是，關于這類設備的生產、交易沒有相關管控措施。再比如，網絡賬戶的買賣、濫用問題，網絡賬戶賦予網絡行為以基礎資格，因而也是實施網絡犯罪的基本物料，目前也只能通過用戶協議予以有限管制。立法者應當充分重視違規行為違法化的制度效能，對網絡犯罪產業鏈要防微杜漸，防止任何一個環節坐大成勢。

2.網絡犯罪治理配套機制的多元化協同構建思路

治理網絡犯罪產業鏈，“削平韭菜”不如“打財斷血”，民事責任、行政責任與刑事責任的貫通式配置為多元主體介入提供了制度依據和正當性基礎。

第一，推動行政監管與刑事司法的銜接。2021年修訂后的《行政處罰法》第27條建立了行政執法和刑事司法的雙向銜接制度，即“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關。”行刑銜接制度在“食藥環”等傳統執法領域已有豐富實踐，但是在網絡犯罪領域才開始初步探索，而網絡犯罪的行刑銜接尤其是行刑反向銜接，更能體現網絡犯罪溯源治理的價值。“只有通過行刑反向銜接機制，綜合運用不同種類的懲罰措施，才能實現系統性治理，減少司法實踐爭議。”

第二，技術治理與法律規制的雙向共進。不是所有的網絡犯罪都是技術性的，但所有的網絡犯罪都附著在一定的技術平臺中。對網絡犯罪的技術治理應當包括三個維度。其一，改變技術環境。“薅羊毛”等網絡犯罪產業鏈依附特定網絡平臺，他們利用平臺規則的漏洞或者監管的缺失，大肆侵害消費者和平臺利益，但也有的平臺會基于商業利益的考慮，縱容這類違法犯罪活動，因而平臺技術規則的調整對此類黑灰產業鏈有直接的影響。其二，增加技術防護。多數技術入侵都利用了平臺防護的漏洞。同樣，一些中小平臺囿于防護成本的高額支出，怠于履行網絡安全等級保護制度的要求，這就給網絡犯罪產業鏈以可乘之機，因而司法機關在審判網絡犯罪案件時，一定要注重審查作為刑事案件被害人的平臺是否履行了《網絡安全法》設定的防護義務并決定是否開展行刑反向銜接。因為“刑事案件被害人”的身份并不妨礙平臺同時也是“行政違法人”，如因未履行網絡安全等級保護制度而導致犯罪現象的出現，平臺也要承擔相應的行政法責任。其三，加強技術對抗。即直接與網絡犯罪實施者進行技術對抗，從技術上壓制犯罪行為，這些事情其實每天都在重復上演。效率和經濟成本是網絡犯罪的技術治理的優勢，而且技術治理對法律治理具有替代性，凡是網絡犯罪的技術治理發揮充分的地方，也是刑法可以足夠謙抑的地方。

五

結語

借助網絡的信息便捷性和跨域性，全網的網絡犯罪都被整合為復雜的生態，浮在生態表面上的是各類違法犯罪對權益的侵害，浮在生態下面的是網絡犯罪地下根系交織，形成盤根錯節的龐大結構。近些年來網絡犯罪的治理中，司法解釋發揮了統一裁判尺度、填補法律漏洞、規范司法實踐的重要功能，推動了大量新型疑難復雜網絡犯罪案件的處理，并留下了豐富的司法智慧。然而，網絡犯罪的治理沒有一勞永逸的靈丹妙藥，網絡正在重組傳統犯罪的要件要素和結構，為此司法解釋在規則供給方面的局限性逐漸明顯。網絡犯罪治理的最終路徑，是多部門法多責任體系的協同治理。

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《華東政法大學學報》2025年第5期目錄

【專題研討：《刑事訴訟法》修改與量刑協商制度的完善】

1.量刑協商制度的兩個模式

陳瑞華

2.量刑協商制度中的檢法沖突與平衡

桂夢美

3.量刑協商中的有效辯護

楊勇

【數字法治】

4.網絡犯罪產業鏈的司法解釋困境與立法的協同性治理

李懷勝

5.健康醫療數據應用的法律規制

武翠丹

6.不確定性下數字法學的知識范式轉型與路徑展開

衛子豪

【法學論壇】

7.作為基本權利的被告人辯護權之教義學闡釋

封安波

8.“穿透式審判”反思與轉進：以融資性貿易合同為重點

張新

9.從占有到控制：數字財產侵害行為的競合處斷規則

陸一敏

10.論地方金融監管執法協同的“一體二元”結構

劉志偉

11.氣候適應治理下管制性征收的證立

張媛媛

【域外法苑】

12.法律與技術革命的“英國悖論”

王凱

【評案論法】

13.基于價值論的競合型刑民交叉程序順位重構

——以法益區分為判斷方法

段一鳴

《華東政法大學學報》由華東政法大學主辦，現為“中國法學核心科研評價來源期刊（CLSCI）”“中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊”“中文法律類核心期刊”和“中國人文社會科學法學專業核心期刊”，先后獲評“全國高校社科精品期刊”“全國優秀社科學報”“華東地區優秀期刊”和“上海市最佳學報”。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 范阿輝

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