羅 翔：刺猬與狐貍——法律人的思維方法

圖：羅翔教授在“軍都學(xué)術(shù)大講堂 ”演講，與本文內(nèi)容無(wú)關(guān)

羅翔，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授

各位同學(xué)，大家好，非常高興來(lái)到光石法學(xué)苑“法學(xué)第一課”的講座現(xiàn)場(chǎng)。今天想給大家講的題目是《刺猬與狐貍：法律人的思維方法》。

公元前7世紀(jì)，古希臘詩(shī)人阿爾奇洛克斯寫(xiě)過(guò)這樣一句詩(shī)，叫“狐貍觀天下事，刺猬以一事觀天下。”這其實(shí)說(shuō)的就是多元主義和一元主義，兩種不同的思維觀念。很多同學(xué)可能都聽(tīng)過(guò)，我經(jīng)常提一個(gè)人叫以賽亞柏林，我很喜歡他的作品，他的作品也是把精深的學(xué)術(shù)思想跟大眾傳播結(jié)合在一起。他寫(xiě)過(guò)很多的書(shū)，大家可以搜一下，比如（我）很喜歡他的《自由及其背叛》等等，相信大家通過(guò)閱讀，你會(huì)和我一樣喜歡上這位作者。所以，以賽亞柏林就曾經(jīng)把思想家區(qū)分為刺猬與狐貍兩種——刺猬就是所謂的“一元主義”，一以貫之，“一根筋”；但是狐貍則圓滑狡詐，可謂是“多元主義”。

一元主義黑白分明，立場(chǎng)鮮明，試圖以一個(gè)理論一個(gè)體系來(lái)囊括世間萬(wàn)物。其實(shí)你會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種一元論以及對(duì)單一標(biāo)準(zhǔn)的信仰，無(wú)論是對(duì)人的理智，還是對(duì)人的情感（來(lái)說(shuō)），其實(shí)是很爽的。“你看我很有立場(chǎng)！”“我邏輯很自洽！”所以對(duì)人的理性和人的這種情感而言，（一元主義）可能是一個(gè)非常深刻的滿(mǎn)足資源。但是，一元論的思維卻在人類(lèi)歷史上帶來(lái)了無(wú)數(shù)的浩劫。相比較而言，承認(rèn)理性有限、立足于現(xiàn)實(shí)的多元主義，卻少了很多的刀光劍影。

所以我今天想談如下幾個(gè)問(wèn)題。

認(rèn)識(shí)到盲人摸象的局部性

大家注意多元主義跟一元主義的一個(gè)對(duì)比。一元主義的思想家比比皆是，他們生活在自己的體系之外。什么意思呢？他雖然是一元化的思維，但是一元化的思想家其實(shí)非常“雙標(biāo)”的，他們自己及其生活，其實(shí)在他們自己的體系之外。換言之，他們這種一元化的思維是給別人用的，而不是給自己用的。

大家腦海中浮現(xiàn)出的一元論的思想家代表人物有哪些？比如說(shuō)黑格爾。黑格爾提倡“否定之否定”辯證法，任何一個(gè)觀點(diǎn)都是正說(shuō)、反說(shuō)、折中說(shuō)，理論就這樣不斷地發(fā)展。正說(shuō)、反說(shuō)、折中說(shuō)……但折中說(shuō)出現(xiàn)成為正說(shuō)，又會(huì)出現(xiàn)對(duì)折中說(shuō)的反對(duì)說(shuō)，所以又出現(xiàn)了折中折中折中說(shuō)……理論就這樣地發(fā)展。但是黑格爾卻自己認(rèn)為，他自己的觀點(diǎn)已經(jīng)發(fā)展到頂點(diǎn)了，他的觀點(diǎn)已經(jīng)不需要再“否定之否定”，不需要再有他的反對(duì)說(shuō)。所以他活在他的體系之外。

還有哪些一元論的思想家呢？比如說(shuō)當(dāng)今很多年輕人非常推崇的弗洛伊德。我上大學(xué)的時(shí)候看過(guò)《夢(mèng)的解析》。弗洛伊德就認(rèn)為人的本質(zhì)是一種無(wú)意識(shí)的原始沖動(dòng)和本能的欲望，而他只追求快樂(lè)和滿(mǎn)足。弗洛伊德認(rèn)為最重要的就是性的欲望和攻擊欲望，而文明的產(chǎn)生和發(fā)展正是源于對(duì)這種本能的沖動(dòng)的壓抑和克制。

在弗洛伊德看來(lái)，如果人們的欲望在真實(shí)生活中受到了壓抑，那么他們就會(huì)在幻想中去創(chuàng)造一個(gè)屬于自己的事情，或者說(shuō)他會(huì)用一種新的方法重新安排世界的事物來(lái)讓自己感到滿(mǎn)足。這就是為什么在他看來(lái)人類(lèi)會(huì)有藝術(shù)，因?yàn)樗囆g(shù)是作為一種逃避痛苦的方法，用來(lái)制造一種主觀上幸福的感覺(jué)。所以弗洛伊德非常提倡，人類(lèi)文明就是這種性的欲望的壓抑和對(duì)壓抑的一種反撲。

正是在弗洛伊德的這種思想下，人們迎來(lái)了性的解放。但是你回觀弗洛伊德的意思，他在性的方面是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｋ乃枷胗^念催生出了新的范疇，但弗洛伊德自己本身在性方面是極其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

我想說(shuō)什么呢？我想說(shuō)的是有很多一元論的思想家，他們自己經(jīng)常性（地）生活在他們的體系以外。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)我們?nèi)祟?lèi)是有限的，既然人類(lèi)是有限的，所以這決定了我們的認(rèn)識(shí)永遠(yuǎn)是局限的。人的經(jīng)驗(yàn)是有限的，所以人是世界的一部分，人不可能走出世界去看到整體。所以你會(huì)發(fā)現(xiàn)，也許我們所有的認(rèn)識(shí)可能都是一種“盲人摸象”——我們只能看到局部，但是我們很難看到整體。

所以一元論的思想家，在我個(gè)人看來(lái)，似乎都是一些互相指責(zé)的盲人：我摸到了象的腿，我說(shuō)象的腿是粗的，所以說(shuō)大象是粗的；我摸到了象的鼻子，就說(shuō)大象是軟的；我摸到了象牙，就說(shuō)大象是尖尖的。但是你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們的經(jīng)驗(yàn)是有限的，所以我們所有的認(rèn)識(shí)可能只能看到局部，看不到真理。這就是為什么所有的觀點(diǎn)都是要接受批評(píng)的。因?yàn)槿绻麤](méi)有批評(píng)的聲音，人就很容易輕信各種看似合理的觀念。其實(shí)我們大部分人的腦海都是空空的，我們很容易被各種似是而非的觀念所攫取，我們很容易淹沒(méi)于各種虛假的信仰。

我不知道大家有沒(méi)有這個(gè)感覺(jué)，你今天看一本書(shū)覺(jué)得寫(xiě)得好好，重塑我三觀；明天看到一本書(shū)覺(jué)得寫(xiě)得好好，又重塑我三觀！你的三觀永遠(yuǎn)在重塑。當(dāng)你的三觀永遠(yuǎn)在重塑的時(shí)候，只能說(shuō)明你可能從來(lái)沒(méi)有過(guò)三觀。這就是為什么我非常欣賞蘇格拉底的智慧。

前幾天，我給很多學(xué)生推薦了蘇格拉底的《申辯篇》。我覺(jué)得任何一個(gè)大學(xué)生都應(yīng)該去看一看《申辯篇》（柏拉圖記載的蘇格拉底的《申辯篇》），蘇格拉底的智慧，永遠(yuǎn)是一種否定性的智慧。蘇格拉底說(shuō)：“我唯一所知道的就是我一無(wú)所知。”

蘇格拉底的一個(gè)朋友凱爾峰，在德?tīng)栰成裰I請(qǐng)教了一個(gè)女技師，問(wèn)整個(gè)雅典最聰明的人是誰(shuí)？這個(gè)女技師說(shuō)，沒(méi)有誰(shuí)比蘇格拉底更聰明。為什么？因?yàn)樘K格拉底認(rèn)識(shí)到自己是無(wú)知的，但是所有的人都是覺(jué)得自己這也懂、那也懂，每一個(gè)人都認(rèn)為自己充滿(mǎn)了智慧。但是蘇格拉底為什么是最有智慧的人？因?yàn)樗J(rèn)識(shí)到自己的無(wú)知，他的智慧是一種否定性的智慧。所以當(dāng)蘇格拉底聽(tīng)到這個(gè)神諭之后，他的一生就在為這個(gè)神諭而活，他就不斷地揭示那些所謂很有知識(shí)的人，其實(shí)是如此的淺薄。

他發(fā)現(xiàn)人們很容易跨越自己的知識(shí)領(lǐng)域，任意發(fā)言。一個(gè)人可能在政治上擁有成就，結(jié)果他在藝術(shù)上也覺(jué)得自己是專(zhuān)家；一個(gè)人在藝術(shù)上擁有成就，他覺(jué)得他在詩(shī)歌上可能也能發(fā)表意見(jiàn)；一個(gè)人是一個(gè)偉大的詩(shī)人，結(jié)果他覺(jué)得他在政治上也能發(fā)表建議。所以蘇格拉底就不斷地挑戰(zhàn)這些認(rèn)為自己知道很多的人。最后得出的結(jié)論確實(shí)正如德?tīng)栰成裰I所說(shuō)，蘇格拉底是整個(gè)雅典最有智慧的人，因?yàn)樗姓J(rèn)自己是無(wú)知的。所以這就是為什么我們?nèi)祟?lèi)的有限性決定了我們的認(rèn)識(shí)永遠(yuǎn)是有局限性的，所以我們一定要接受批評(píng)。

當(dāng)然了，蘇格拉底不斷地刺破人們的驕傲，最后他被殺了，他被雅典的多數(shù)意見(jiàn)給干掉。你就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)世界有太多的這種似是而非，什么叫似是而非呢？

大量的似是而非告訴我們，人不斷地尋找知識(shí)，你就能夠擁有知識(shí)；你在一個(gè)領(lǐng)域上杰出，你就會(huì)在所有的領(lǐng)域上都杰出；人要不斷地追求卓越。表面上看起來(lái)沒(méi)有錯(cuò)，但是在我看來(lái)，這不過(guò)是一種似是而非，因?yàn)?strong>真正的智慧一定是一種蘇格拉底式的否定性的智慧。也就是當(dāng)你認(rèn)識(shí)到自己的知識(shí)，這個(gè)知識(shí)只能讓你帶來(lái)深深的謙卑。你知道得越多，你越覺(jué)得自己是無(wú)知的。相反，一個(gè)越無(wú)知的人越覺(jué)得自己是全知的。

抵制徹底的懷疑主義

我們中文有一個(gè)詞語(yǔ)叫似是而非，但是這里面各位還要注意，我們更要接受一種“似非而是”。中文中沒(méi)有這個(gè)詞語(yǔ)，什么叫“似非而是”呢？ paradox，有人把它翻譯成“悖論”。看似矛盾的，但它卻是對(duì)的，這叫似非而是。人生存在大量的似非而是，這些大量的似非而是，提醒我們?nèi)祟?lèi)的理性是有限的，但是由于人的傲慢，人們很容易偏激性地接受一種一元性的觀點(diǎn)。這種一元性的觀點(diǎn)經(jīng)常是似是而非的。就像我剛才說(shuō)過(guò)，人的理性是有限的，所以人所認(rèn)識(shí)的任何知識(shí)一定也是有缺陷的，因此我們需要接受批評(píng)。因?yàn)槿绻麤](méi)有批評(píng)的聲音，人很容易走向獨(dú)斷。

于是馬上就會(huì)有人說(shuō)：“對(duì)呀，所有的知識(shí)都是有缺陷的，因此所有的知識(shí)都要被懷疑。所以我們就認(rèn)為懷疑主義才是我們法律人唯一應(yīng)該持守的真理。”這看似很對(duì)，但是你有沒(méi)有注意，這其實(shí)是一種似是而非。

什么意思呢？剛才我們說(shuō)過(guò)，我們需要接受懷疑，但是我們又不能徹底地?fù)肀岩伞Ｒ驗(yàn)閼岩傻哪康氖鞘裁矗繎岩傻哪康氖菫榱诵拚瑧岩傻哪康氖菫榱舜_信，懷疑的目的不是徹底地破壞。很多人認(rèn)為：“我要持多元主義，所以我就要走向相對(duì)主義；我要持多元主義，所以我的懷疑主義就要進(jìn)行徹底，我就要對(duì)所有東西都進(jìn)行懷疑。”這其實(shí)就是一種謬論式的似是而非。

我經(jīng)常聽(tīng)同學(xué)說(shuō)，一切都應(yīng)該懷疑，這個(gè)世界是不真實(shí)的，我已經(jīng)看透了一切。當(dāng)一個(gè)同學(xué)說(shuō)這種話(huà)的時(shí)候，我經(jīng)常想對(duì)他說(shuō)：“你真的看透了一切嗎？當(dāng)你看透了一切，你應(yīng)該閉嘴才對(duì)。”我們透過(guò)空氣可以看到別人，我們透過(guò)玻璃可以看到別人，當(dāng)我們說(shuō)我們看透了，我們是透過(guò)一種東西看到了另外一種真實(shí)的存在。如果你說(shuō)你徹底看透了，說(shuō)實(shí)話(huà)你什么都沒(méi)有看清。

很多同學(xué)因?yàn)閷?duì)一切都持懷疑的態(tài)度，所以他不可避免地在自己的信念上走向了相對(duì)主義，認(rèn)為沒(méi)有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒(méi)有什么是絕對(duì)的錯(cuò)，認(rèn)為一切都沒(méi)有意義，整個(gè)人生就是虛無(wú)。但是我們很容易發(fā)現(xiàn)這種觀念在邏輯上的錯(cuò)誤，當(dāng)你認(rèn)為一切都沒(méi)有意義，你就應(yīng)該閉上你的嘴。因?yàn)槟阏f(shuō)這句話(huà)想告訴我這句話(huà)是有意義的。

如果你要說(shuō)一切都沒(méi)有意義，你就根本不應(yīng)該用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)出這種觀點(diǎn)。因?yàn)楫?dāng)你表達(dá)出一切都沒(méi)有意義，這句話(huà)本身是有意義的；但你認(rèn)為沒(méi)有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒(méi)有什么是絕對(duì)的錯(cuò)，這句話(huà)本身就是絕對(duì)的。當(dāng)你認(rèn)為一切都應(yīng)該懷疑，你這個(gè)懷疑本身不也應(yīng)該懷疑嗎？所以笛卡爾說(shuō)什么？笛卡爾說(shuō)：“懷疑‘懷疑’本身是一種懷疑。”看似很拗口，我給大家捋一捋：你在懷疑，我對(duì)你的懷疑是不是還可以懷疑？我對(duì)你懷疑的懷疑不也是一種懷疑嗎？所以懷疑是確定存在的。

我想表達(dá)的觀點(diǎn)是，我們每個(gè)人都不可能獲得對(duì)真理全局性的認(rèn)識(shí)，所以我們每個(gè)人對(duì)真理的認(rèn)識(shí)似乎只是一種盲人摸象，我們只觸摸到真理的某一個(gè)部分。因此作為法律人，我們對(duì)于所有的觀點(diǎn)都應(yīng)該持審慎的懷疑主義。但是這種懷疑主義是為了讓我們確定，這種懷疑主義是為了讓我們接受，這個(gè)世界上是存在真理的。這種懷疑主義不是讓我們走向徹底的虛無(wú)，這種懷疑主義不是讓我們走向徹底的相對(duì)主義。但你認(rèn)為人要懷疑，于是要走向徹底的懷疑主義和徹底的相對(duì)主義，你這就是一種似是而非。

而我剛才說(shuō)的似非而是，卻是指我們認(rèn)為這個(gè)世界上存在真理，但是因?yàn)槿死硇缘挠邢扌裕覀冋J(rèn)為我們不可能獲得對(duì)真理全局性的認(rèn)識(shí)，我們每個(gè)人都只能獲得真理的片段化的認(rèn)識(shí)。但是無(wú)數(shù)個(gè)盲人摸象，無(wú)數(shù)個(gè)盲人在一起也許就能夠盡可能地摸出象的全局。

我們認(rèn)識(shí)的真理是有限的，但并不代表真理是相對(duì)的，并不代表真理是不存在的。這就像我寫(xiě)過(guò)一本書(shū)，叫《圓圈正義》：我們永遠(yuǎn)畫(huà)不出一個(gè)完美的圓，但是我們相信這個(gè)世界上是存在完美的圓的。圓不是人的主觀假設(shè)，圓是一種客觀存在。雖然我們無(wú)論用什么儀器都畫(huà)不出一個(gè)完美的圓，但是我們永遠(yuǎn)要去追尋這個(gè)完美的圓。

所以作為法律人，我們相信公平和正義是存在的，公平和正義不是人的主觀假設(shè)。如果你認(rèn)為法律不需要追求公平和正義，如果你認(rèn)為法律所追求的公平和正義只是人的一種主觀假設(shè)，如果你認(rèn)為這個(gè)世界上沒(méi)有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒(méi)有什么是絕對(duì)的錯(cuò)，你的法律觀一定會(huì)陷入一種虛無(wú)的法律觀，你一定會(huì)認(rèn)為法律只是一種工具，你會(huì)認(rèn)為法律毫無(wú)意義。

保持審慎的懷疑主義

因此，在這樣一種審慎的懷疑主義的視野下，第一，（我們）承認(rèn)這個(gè)世界上有真理。第二，我們認(rèn)為，我們認(rèn)識(shí)到的真理一定是有缺陷的。第三，雖然這個(gè)真理是有缺陷的，但并不代表著我畫(huà)一個(gè)四邊形，這個(gè)四邊形就是圓，四邊形它不是圓；我們畫(huà)不出一個(gè)完美的圓，但并不代表著我們可以隨便說(shuō)一個(gè)四邊形是圓，因?yàn)槲覀冎劳昝赖膱A是一個(gè)什么方向。

這就是我經(jīng)常所說(shuō)的，公平和正義是客觀存在的。雖然我們現(xiàn)實(shí)中所有的法律都達(dá)不到這種完美的公平和正義，但是我們不能因?yàn)槲覀冞_(dá)不到這種完美的公平和正義，我們就會(huì)認(rèn)為公平和正義不存在，我們就會(huì)認(rèn)為一切都是值得懷疑的，一切對(duì)公平和正義的追逐都是背后有不可告人的秘密，都是為了流量，都是為了賺錢(qián)。“我看透了一切”，這種懷疑主義和相對(duì)主義會(huì)把你帶向虛無(wú)，會(huì)讓你認(rèn)為法律只不過(guò)是一種工具——我們學(xué)習(xí)法律為什么？就是為了賺錢(qián)嗎？但是這是一種似是而非。

第四，對(duì)于法律人而言，對(duì)于各位初學(xué)法律的人而言，大家對(duì)于所有的大詞都要心生警惕。我們其實(shí)都是淺薄的，作為淺薄的我們，很容易習(xí)慣于標(biāo)語(yǔ)化的生活。但是正如蘇格拉底說(shuō)過(guò)：“未經(jīng)檢視的人生是不得值得度過(guò)的。”所以，任何概念，如果沒(méi)有深思熟慮就貿(mào)然接受，這其實(shí)就是一種輕信。

我相信對(duì)在座的很多同學(xué)而言，一談到自由就感動(dòng)，一談到平等就感動(dòng)。但是我想問(wèn)你，你知道什么叫自由嗎？你知道什么叫平等嗎？你腦海中的大部分的詞匯，構(gòu)建你世界觀的絕大多數(shù)詞匯，你真的知道它準(zhǔn)確的含義嗎？什么叫公平？什么叫正義？什么叫良善？什么叫美德？什么叫幸福？你真的知道它的含義嗎？你只是聽(tīng)到了這些標(biāo)語(yǔ)，你感到很感動(dòng)，你感動(dòng)于你的感動(dòng)，你都不知道你為什么感動(dòng)。但是還是剛才所說(shuō)的，任何概念如果沒(méi)有深思熟慮就貿(mào)然接受，你可能就是一種迷信，就是一種輕信。

我記得我上研究生的時(shí)候，讀穆勒的《論自由》真的是感動(dòng)。我覺(jué)得我要做一個(gè)自由的人，我到現(xiàn)在都很喜歡唱Beyond的《海闊天空》——“原諒我（一生放蕩）不羈，愛(ài)自由”。相信跟在座的很多同學(xué)一樣，我們都是熱愛(ài)自由的。當(dāng)我看到《勇敢的心》，看到William Wallace說(shuō)“Freedom”真的是血脈噴張。但這里面就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，大家覺(jué)得什么叫做自由呢？當(dāng)我們說(shuō)自由的時(shí)候，啥叫自由呢？也許我不問(wèn)你，你感覺(jué)你知道，我一問(wèn)你，也許你就茫然無(wú)知了。

我研究生的畢業(yè)論文寫(xiě)了一篇文章，叫《自由視野中的罪刑法定》。當(dāng)我考察“自由”這個(gè)詞語(yǔ)的時(shí)候，我居然發(fā)現(xiàn)有200多個(gè)關(guān)于自由的觀念，所以為什么盧森堡說(shuō)：“自由，自由，多少罪惡假汝之名！”。所以當(dāng)我沒(méi)寫(xiě)文章的時(shí)候，我覺(jué)得我知道什么叫自由，我感覺(jué)我是一個(gè)熱愛(ài)自由的人。但是當(dāng)我開(kāi)始研究的時(shí)候，就慢慢地不知道什么叫自由了——我陷入了各種自由的概念之中，不知道什么叫做“自由”。

嚴(yán)復(fù)當(dāng)年翻譯穆勒的《On Liberty》的時(shí)候，他怎么著都不知道如何來(lái)翻譯“Liberty”這個(gè)詞語(yǔ)，這個(gè)詞語(yǔ)他覺(jué)得沒(méi)有一個(gè)相對(duì)應(yīng)的中文詞匯。什么叫“Liberty”？后來(lái)他想到了柳宗元的一首詩(shī)：“破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟。春風(fēng)無(wú)限瀟湘意，欲采蘋(píng)花不自由。”同學(xué)們體會(huì)那種意境——“春風(fēng)無(wú)限瀟湘意，欲采蘋(píng)花不自由”——我在湘江泛舟，我想把山上那朵蘋(píng)花采下來(lái)，獻(xiàn)給遠(yuǎn)方的朋友，但是我采不下來(lái)，不爽，不自由。所以嚴(yán)復(fù)覺(jué)得“自由”真乃神來(lái)之筆，就把“l(fā)iberty”翻譯成“自由”。

但是大家會(huì)發(fā)現(xiàn)，“欲采蘋(píng)花不自由”，這種自由似乎是一種積極自由，是我想做什么的自由。是“l(fā)iberty to do something” “free to do something”。我看到你的杯子我覺(jué)得很好，我想把杯子拿過(guò)來(lái)，結(jié)果你不給,我覺(jué)得不自由。就像阿Q跟吳媽說(shuō)我想跟你睡覺(jué)，吳媽說(shuō)我不同意；我不自由，我沒(méi)有性方面的自由。但是，在我們法律中的自由是這個(gè)意思嗎？

我經(jīng)常問(wèn)同學(xué)，刑法保不保護(hù)性的自由？同學(xué)們會(huì)說(shuō)刑法會(huì)保護(hù)性的自由。我說(shuō)刑法其實(shí)保護(hù)性的自由。刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)自由嗎？同學(xué)會(huì)說(shuō)刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)自由。我問(wèn)你什么叫財(cái)產(chǎn)自由？你就會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法中所保護(hù)的這種自由其實(shí)并不是“欲采蘋(píng)花不自由”的那種自由，它其實(shí)是一種消極自由，是“free from something”,是“l(fā)iberty from something”。

我對(duì)這個(gè)杯子擁有財(cái)產(chǎn)，我的自由在于可以免于被你搶劫掠奪的自由；我的性自由不在于我想和誰(shuí)發(fā)生關(guān)系就和誰(shuí)發(fā)生關(guān)系，那是一種積極自由，而法律對(duì)自由的保障更多的是一種消極自由，是免于被他人性侵的自由，是免于自己的財(cái)產(chǎn)被他人任意侵奪的一種自由。所以我想說(shuō)的是我們對(duì)于所有的大詞都要心生警惕。“自由”“平等”，一切你感到崇高神圣的大詞，不要輕易接受這種標(biāo)語(yǔ)化的生活。

什么叫平等？平等有許許多多的概念，有過(guò)程平等，有結(jié)果平等。而我們今天很多人一談到平等，似乎都是“均田地、等貴賤”的一種結(jié)果平等，但是也許往往是這種結(jié)果平等導(dǎo)致的特權(quán)。就像同學(xué)們閱讀《動(dòng)物農(nóng)莊》（喬治·奧威爾著），最初所有動(dòng)物一律平等，但最后有些動(dòng)物更加平等，那些對(duì)結(jié)果平等的追求，最終導(dǎo)致的都是特權(quán)。而那些對(duì)積極自由的追求，往往又導(dǎo)致了奴役。所以這個(gè)世界非常的有趣，往往是那些善良的愿望，把人們帶入人間地獄。

這就是我想說(shuō)的是第四點(diǎn)，作為我們剛剛開(kāi)始學(xué)習(xí)法律的同學(xué)，我們對(duì)于所有的大詞都要心生警惕，我們要保持一種審慎的懷疑主義，我們要審視這些讓我們感動(dòng)的一些詞語(yǔ)。

法治與法家，有根本的區(qū)別

當(dāng)然，今天我們是一個(gè)法律講座，所以我想談?wù)劮ㄖ危魑挥X(jué)得什么叫做法治？我們經(jīng)常在說(shuō)法治，我給同學(xué)們題詞，一般都會(huì)寫(xiě)“做法治之光”。什么叫法治？各位有思考過(guò)嗎？用亞里士多德關(guān)于法治的定義，他說(shuō)法治有兩句話(huà)，第一是良法之治，就是法本身是良善的；而第二是普遍遵守。法治就在于法律要獲得普遍遵守，而一種獲得普遍遵守的法本身是一種良善的法。所以，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)法治兩個(gè)基本的特征，第一是良法而治，至于是良法而治，那就存在一個(gè)永恒的良善。

剛才我們說(shuō)法律要追求公平和正義，所以我們一定要拒絕這種導(dǎo)致虛無(wú)的懷疑主義。我們需要審慎地懷疑，但是懷疑的目的是為了確信，懷疑的目的不是為了虛無(wú)。我們永遠(yuǎn)畫(huà)不出一個(gè)完美的圓，但不代表完美的圓是不存在的。如果我們認(rèn)為這個(gè)世界沒(méi)有永恒的良善，那么法治是無(wú)法建立的。因?yàn)橹挥形覀冋嬲叵嘈欧桑プ非蠊胶驼x，而公平和正義是客觀存在的，我們才會(huì)認(rèn)為法可以避免墮落為一種純粹的工具。

蘇格拉底說(shuō)所有的智慧都是否定性的，也許我不知道什么叫做良善，我不知道什么叫做公平和正義，但是我知道什么叫做不公平，什么叫做不正義。當(dāng)我體會(huì)到不公平、不正義的時(shí)候，就一定存在著一個(gè)與不公平、不正義相對(duì)應(yīng)的概念，叫做公平和正義。如果沒(méi)有公平和正義參照系，如果公平和正義只是人的一種主觀假設(shè)，說(shuō)一個(gè)事情不公平、不正義也就毫無(wú)意義。所以對(duì)于在座的接觸法律的同學(xué)，我邀請(qǐng)大家去接受，這個(gè)世界上是存在真正的公平和正義的。

即便現(xiàn)實(shí)中所存在的一切公平正義都是有瑕疵的，但所有有瑕疵的正義就像我們畫(huà)不出的一個(gè)完美的圓，但它都是在朝完美的圓去前進(jìn)。雖不能至，心向往之。我們需要有審慎的懷疑主義，但是我們不能夠走向徹底的懷疑主義。因?yàn)檫@種徹底的懷疑主義，一定會(huì)讓法律成為一種純粹的工具，會(huì)讓你認(rèn)為這個(gè)世界上沒(méi)有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒(méi)有什么是絕對(duì)的錯(cuò)。我經(jīng)常聽(tīng)人持這種觀點(diǎn)，但事實(shí)上，你想，如果一個(gè)事情沒(méi)有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒(méi)有什么是絕對(duì)的錯(cuò)，我們就失去了判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)，法律就會(huì)成為一種純粹的技術(shù)。

如果認(rèn)為沒(méi)有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒(méi)有什么是絕對(duì)的錯(cuò)。那我喜歡吃人肉，不過(guò)只是一種口味問(wèn)題。我的女朋友全10歲以下，你管得著嗎？做人嘛，最重要就是開(kāi)心啊！和我一樣很開(kāi)心，沒(méi)有對(duì)錯(cuò)，只有開(kāi)心。法治的第一點(diǎn)是良法而治，所以它存在一個(gè)永恒的良善。這個(gè)永恒的良善就像柏拉圖所說(shuō)的理念意義上的一個(gè)圓，是客觀存在的，我們永遠(yuǎn)要朝這個(gè)理念意義上的圓去前進(jìn)。因?yàn)榉伤粏渭兪侨怂l(fā)明的一種規(guī)則，法律在某種意義上是人所發(fā)現(xiàn)的一種規(guī)則，因?yàn)閳A不是人的發(fā)明，圓是人的發(fā)現(xiàn)。這才是為什么法治的第二個(gè)層次才是存在的，它要獲得普遍地遵守，法律的制定者也要受到法律本身的約束。

今天有很多人把法家跟法治混為一談，說(shuō)中國(guó)的法家就是法治，說(shuō)中國(guó)一直是一個(gè)法治社會(huì)，商鞅韓非子不都是法治社會(huì)嗎？所以我們說(shuō)對(duì)所有的詞語(yǔ)都要進(jìn)行審視，不要習(xí)慣于那種標(biāo)語(yǔ)化的生活。法家跟法治差了一個(gè)字，一字之差，卻謬之千里。法治的根本精神在于對(duì)權(quán)力的約束。大家都知道法治的一個(gè)基本性的論斷：對(duì)于私權(quán)而言，只要法律沒(méi)有禁止，就是被授權(quán)的、被允許的；而對(duì)于公權(quán)而言，只要法律沒(méi)有授權(quán)就是被禁止的。所以法治它天然有對(duì) power、對(duì)權(quán)力的一種約束。

但是法家呢？法家根本無(wú)法承載這種對(duì)權(quán)力的約束。在法家的觀念中，老百姓應(yīng)該聽(tīng)話(huà)，應(yīng)該懂法，應(yīng)該知法，但是有些人是可以跳出法律之外的。我經(jīng)常問(wèn)同學(xué)們一個(gè)小問(wèn)題，我說(shuō)中國(guó)古代有罪刑法定原則嗎？法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。中國(guó)古代有這個(gè)思維嗎？當(dāng)然如果你去看文本，如果我們?nèi)タ次谋荆覀儠?huì)發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代好像真的就有法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。

唐律有說(shuō)，晉朝的法律也說(shuō)，“諸事皆斷于法。”商鞅都說(shuō)了，斷案都得靠法。但這個(gè)叫法治嗎？這個(gè)叫罪刑法定嗎？罪刑法定的根本精神是對(duì)權(quán)力的約束。而大家知道在中國(guó)古代一個(gè)根本性的矛盾是臣權(quán)跟皇權(quán)的沖突。在漢朝的時(shí)候是“三公坐而論道”，有三個(gè)宰相，跟皇帝坐著聊，可能宰相還架著腿。好像到唐朝的時(shí)候開(kāi)始站著了，后來(lái)到明朝的時(shí)候宰相都沒(méi)了，開(kāi)始跪著了。所以中國(guó)古代一個(gè)基本的矛盾就是皇權(quán)跟臣權(quán)的一種沖突，一種對(duì)立。

中國(guó)古代的成文法，所謂的罪刑法定，它的基本宗旨都是對(duì)臣權(quán)的剝奪，對(duì)臣權(quán)的約束，都是皇權(quán)對(duì)臣權(quán)的一種剝奪。定罪的依據(jù)是法律規(guī)定的，所以臣子的權(quán)利是被約束的。但是法律的最終解釋者是皇權(quán)，而皇上又可以跳出法律之外，他本身是不受法律的約束的。

唐朝有一個(gè)唐高宗，有一次一個(gè)大臣把昭陵的一棵樹(shù)給剁了，高宗氣壞了，說(shuō)要把這個(gè)大臣處死，后來(lái)臣子說(shuō)：“陛下，按照唐律規(guī)定，損害昭林的樹(shù)木罪不至死，按照法律規(guī)定不能處死。”高宗說(shuō)啥？（他）說(shuō)：“法雖容他，但朕不容他，干掉他。”

明朝有一個(gè)皇帝明武宗，大家知道這個(gè)皇帝，就是《游龍戲鳳》的那個(gè)男主。（他）有一次懲罰一個(gè)犯人，準(zhǔn)備把犯人的皮剝下來(lái)，剝皮！又有人大聲說(shuō)了：“陛下，法典沒(méi)有記載剝皮行為。”武宗說(shuō)：“什么？法典沒(méi)有記載剝皮刑？那就搞一個(gè)！法典沒(méi)有記載，我現(xiàn)在下令剝了他，我就是最大的法。”（其他人就）把皮給剝了。所以各位就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)古代的法家，所謂的成文法思想只是對(duì)臣權(quán)的一種約束，但對(duì)于皇權(quán)沒(méi)有任何的約束，反而使得一切權(quán)力更加地集中在皇權(quán)這里。法條的制定、法條的解釋都被皇權(quán)所侵奪，最高權(quán)力——皇權(quán)是跳出法律之外。所以這樣的一種法律，跟法治并沒(méi)有半毛錢(qián)的關(guān)系。

可能剛才很多同學(xué)說(shuō)，老師你看你提的皇帝都是什么皇帝，都是什么明武宗、唐高宗啊，你能不能舉幾個(gè)好皇帝？

中國(guó)歷史上有好皇帝嗎？屈指可數(shù)。隋文帝怎么樣？隋文帝好像不錯(cuò)。隋文帝（時(shí)期），有一次一個(gè)大臣，批評(píng)文帝，其實(shí)（他）是那種諫官，言語(yǔ)比較不好聽(tīng)。文帝很生氣，決定對(duì)他杖斃，打死。結(jié)果臣子說(shuō)：“現(xiàn)在是夏天，夏天不宜殺人的。”（因?yàn)橹袊?guó)古代強(qiáng)調(diào)秋后行刑，你怎么夏天要?dú)⑷四兀浚┙Y(jié)果文帝說(shuō)：“這個(gè)夏天呀，夏天有打雷嘛！我現(xiàn)在發(fā)怒就是打雷啊，既然我都打雷了呀，那干掉他，為什么不可以？”

所以，我們經(jīng)常看古代的法典，很多人說(shuō)中國(guó)古代法典記載的死刑只有兩種，一種叫絞刑，一種叫斬刑。但是為什么搞出了一個(gè)凌遲呢？你會(huì)發(fā)現(xiàn)凌遲它在法典中沒(méi)有記載，它屬于什么刑？它屬于“閏刑”，這個(gè)詞語(yǔ)很有趣，閏月的“閏”，非正規(guī)刑，非常態(tài)刑。所以在中國(guó)古代，文本上的罪刑法定是有的，但是它跟現(xiàn)代意義上的罪刑法定是風(fēng)馬牛不相及，這就是我非常地尊崇沈家本的原因。

因?yàn)樵谏蚣冶拘蘼傻臅r(shí)候，當(dāng)時(shí)的很多修律大臣都認(rèn)為中國(guó)古代的法家就是法治思想的代表人物，但沈家本卻說(shuō)，搞笑嘛。沈家本一針見(jiàn)血地說(shuō)：“古代的法家跟法治沒(méi)有半毛錢(qián)關(guān)系，風(fēng)馬牛不相及。”

當(dāng)我們刑法學(xué)界說(shuō)罪刑法定，我們一般都追溯到1215年英國(guó)的《大憲章》，《大憲章》雖然是權(quán)力斗爭(zhēng)的一個(gè)副產(chǎn)品，但《大憲章》提出的思想是“王在法下”，任何權(quán)力，即便是王權(quán)，也要受到法律的約束。

今天有很多人說(shuō)，為什么我們很多人不愿意遵守規(guī)則，為啥呢？因?yàn)槲覀兏畹俟痰卣J(rèn)為，規(guī)則是給那些弱小的人，強(qiáng)人是可以脫離規(guī)則以外的。我小時(shí)候看《西游記》，我經(jīng)常有一個(gè)不解，孫悟空怎么到了后期戰(zhàn)斗力是越來(lái)越弱？后來(lái)我才發(fā)現(xiàn)孫悟空不是戰(zhàn)斗力越來(lái)越弱，是越活到后來(lái)，越變得圓滑，越變得聰明——沒(méi)有背景的妖怪都可以打死，有背景的妖怪就要去找找關(guān)系。

所以法治的基本精神（有）兩點(diǎn)：第一，這個(gè)世界上有公平和正義，有良善值得追求。如果你不相信，那為什么要遵守規(guī)則？正是因?yàn)槲蚁嘈胚@個(gè)世界上有公平和正義，所以我認(rèn)為規(guī)則是普遍適用的，所有人都要接受這個(gè)規(guī)則，尤其是擁有強(qiáng)大力量的人，更應(yīng)該遵守這個(gè)規(guī)則。法治的一個(gè)重要使命，就是對(duì)“power”、對(duì)權(quán)力的約束。我們都學(xué)習(xí)法律，我必須要說(shuō)明的是，法治從來(lái)都不是一個(gè)最佳的選擇，法治只是一個(gè)相對(duì)不壞的選擇。

柏拉圖在《理想國(guó)》中，他談到了五種政治，排名第一的是王政，然后才是貴族政治，所有的排成一二三四五，二只是對(duì)一的墮落，三只是對(duì)二的墮落，所以他推崇的是王政，他推崇是哲學(xué)王。為此，他兩次去敘拉古。他的一個(gè)粉絲對(duì)他說(shuō)，敘拉古有個(gè)好皇帝、好國(guó)王，你把他培養(yǎng)成哲學(xué)王，所以柏拉圖去了。結(jié)果后來(lái)不僅沒(méi)有培養(yǎng)出一個(gè)哲學(xué)王，反而培養(yǎng)出一個(gè)暴君，把柏拉圖給抓起來(lái)了。據(jù)說(shuō)柏拉圖還被賣(mài)為奴隸，后來(lái)還是他的學(xué)生把他贖出來(lái)。這是柏拉圖第一次慘痛的失敗。好像50多歲之后，他又聽(tīng)說(shuō)（還是他的粉絲說(shuō)你過(guò)來(lái)），他又去了敘拉古，結(jié)果理想又破滅，差點(diǎn)被處死了。

所以到了晚年，柏拉圖痛定思痛，他才發(fā)現(xiàn)王政，這種哲學(xué)王的統(tǒng)治就像我們永遠(yuǎn)畫(huà)不出那種完美的圓。在現(xiàn)實(shí)中，我們是達(dá)不到的，我們只能退而求其次，所以他寫(xiě)了《法律編》。我們無(wú)法追求到一個(gè)完美的正義，雖然完美的正義是存在的，我們對(duì)于人的看法不能太過(guò)于樂(lè)觀，因?yàn)槲覀內(nèi)诵允怯陌档模匀说娜魏螜?quán)利都要受到約束，法治從來(lái)都不是一種最佳的選擇，法治只是一種相對(duì)不壞的選擇。這就是為什么在20世紀(jì)大戰(zhàn)期間，20世紀(jì)號(hào)稱(chēng)“最偉大的哲學(xué)家之一”的海德格爾最后投奔了納粹，因?yàn)樗X(jué)得希特勒就是天選的哲學(xué)王。所以當(dāng)他50年代回到海德堡大學(xué)時(shí)，他的一個(gè)同事調(diào)侃他：“君自敘拉古而來(lái)？”良法而治、普遍遵守——法治從來(lái)都不是一個(gè)最佳的選擇，法治只是一種相對(duì)不壞的選擇。

用狐貍式的思維審視刑法問(wèn)題

我今天表達(dá)了什么觀點(diǎn)呢？洋洋灑灑似乎也沒(méi)有說(shuō)什么，這個(gè)世界上充滿(mǎn)了大量的一元論的思想家，但是作為法律人，我們更多應(yīng)該擁有的是狐貍式的智慧，我們要承認(rèn)，我們?nèi)祟?lèi)的有限性決定了我們的認(rèn)識(shí)是局限的，因此我們需要接受批評(píng)；但是我們的批評(píng)讓我們導(dǎo)向的是一種審慎的懷疑主義，而不是走向徹底的懷疑主義。我們不能夠因?yàn)檫@種懷疑主義走向相對(duì)主義，我們對(duì)所有的大詞都要心生警惕。在這樣一種視野下，我們才可以接受法治的理念。

我們相信良法而治。這個(gè)世界是存在永恒的良善，雖然我們達(dá)不到永恒的良善，但是圓是存在的，法治需要普遍遵守。尤其是法律的制定者，尤其是權(quán)力的擁有者，更要接受法的約束。法治從來(lái)都不是一個(gè)最佳的選擇，它只是一個(gè)相對(duì)不壞的選擇。我是刑法專(zhuān)業(yè)的，我就發(fā)現(xiàn)刑法的幾乎每一個(gè)問(wèn)題，我們都應(yīng)該用狐貍式的智慧，去審視這些東西。

最近有同學(xué)問(wèn)我，關(guān)于性的同意年齡。大家知道在我國(guó)現(xiàn)行法律中性的同意年齡就是一個(gè)單標(biāo)：不滿(mǎn)14周歲，沒(méi)有性同意能力。但是普通法系關(guān)于性的同意年齡，它是一個(gè)多層次的結(jié)構(gòu)。以美國(guó)《模范刑法典》為例，它的同意年齡有三個(gè)：10歲、16歲、21歲，跟不滿(mǎn)10歲的小孩發(fā)生關(guān)系，是一級(jí)重罪。在保留死刑的時(shí)候是可以處死刑的，而且沒(méi)有同意的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，你說(shuō)我不知道她是個(gè)小孩子，是不可能的；但是跟10—16歲的少女發(fā)生關(guān)系，它的刑罰相對(duì)要低一點(diǎn)了，而且你有一個(gè)辯護(hù)理由就是我確實(shí)不知道她是少女；但同時(shí)還有個(gè)年齡是21歲，21歲主要針對(duì)有特殊的信任關(guān)系，老師和學(xué)生，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人。因?yàn)樵谶@種情況下，她的同意是被剝削的，是強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削，如果自由不受限制，就會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削，所以認(rèn)為她在這種情況下的同意無(wú)效。這是一種分層次的結(jié)構(gòu)。

長(zhǎng)期以來(lái)我們是一個(gè)單極化的結(jié)構(gòu)，現(xiàn)在我們發(fā)現(xiàn)也許這種分層次的結(jié)構(gòu)是有道理的。因?yàn)槿祟?lèi)事物非常復(fù)雜，我們并不能用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去解決所有的問(wèn)題。這就是為什么在刑法修正案（十一）草案中，我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，它吸收了普通法系這種觀點(diǎn)。

首先在14歲這個(gè)年齡段又增加了兩個(gè)年齡，一個(gè)是10歲，認(rèn)為跟不滿(mǎn)10歲的幼女發(fā)生關(guān)系，這是情節(jié)惡劣的強(qiáng)奸。以前的奸淫幼女是從重情節(jié)，在3—10年內(nèi)量刑，但現(xiàn)在認(rèn)為只要和10歲的小孩發(fā)生關(guān)系，不滿(mǎn)10歲，那就屬于10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑直至死刑罪的；同時(shí)我們還增加了14—16歲，草案規(guī)定，如果行為人與14—16歲的被害人有監(jiān)護(hù)關(guān)系、有教養(yǎng)關(guān)系、有教育關(guān)系，你只要和她發(fā)生關(guān)系，那就構(gòu)成強(qiáng)奸。草案的這種思維很明顯地就體現(xiàn)了多元化的思維，不是用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去解決所有問(wèn)題，而是要綜合考慮很多種對(duì)立的觀點(diǎn)。

人們經(jīng)常說(shuō)，一個(gè)人成熟的一個(gè)重要標(biāo)志，就是腦海中可能能夠容納兩種看似對(duì)立的觀點(diǎn)。一個(gè)人幼稚的一個(gè)重要體現(xiàn)，腦海中永遠(yuǎn)是非黑即白，非此即彼。

剛才我們講到性犯罪，大家都知道，當(dāng)前在性的同意問(wèn)題上，是整個(gè)世界范圍內(nèi)一個(gè)非常重要的爭(zhēng)論。關(guān)于同意標(biāo)準(zhǔn)，我們是采取肯定性同意規(guī)則還是否定性同意規(guī)則？否定性同意規(guī)則就是所謂的“no means no”，女方說(shuō)不就意味著不，而肯定性同意規(guī)則，是說(shuō)“yes才是yes”，只要沒(méi)有表達(dá)肯定，就要被視為一種拒絕的意思表示。

大家覺(jué)得肯定性同意規(guī)則跟否定性同意規(guī)則哪個(gè)更好呢？當(dāng)你開(kāi)始做一個(gè)PK，馬上就會(huì)有人站隊(duì)了，有人就站在否定性同意規(guī)則，認(rèn)為“no means no”好；馬上又有人站在肯定性同意規(guī)則，說(shuō)“yes means yes”好。兩派PK，最后人身攻擊，最后任意潑臟水，最后大家也不爭(zhēng)了，開(kāi)始打起來(lái)了。很多時(shí)候觀點(diǎn)之爭(zhēng)，最后會(huì)動(dòng)拳頭，觀點(diǎn)之爭(zhēng)會(huì)成為血肉之爭(zhēng)。但是你仔細(xì)審視，你會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩種觀點(diǎn)似乎都有合理性。如果你問(wèn)我采取什么觀點(diǎn)，我的觀點(diǎn)當(dāng)是折中說(shuō)，中庸之道，我覺(jué)得否定性同意規(guī)則跟肯定性同意規(guī)則都很好。

首先，我們要尊重女性說(shuō)不的權(quán)利，女性說(shuō)不就是不啊，如果一個(gè)男的真誠(chéng)地認(rèn)為女方說(shuō)“不”，不過(guò)是半推半就，那就是你的偏見(jiàn)，你要為你錯(cuò)誤的價(jià)值觀付出代價(jià)。肯定性同意規(guī)則似乎也蠻好的，但肯定性同意規(guī)則有一個(gè)明顯的缺陷，它好像保護(hù)有一點(diǎn)過(guò)了，因?yàn)樾谭ㄊ菍?duì)人最低的道德要求，當(dāng)然從道德上，如果你想和一位女的發(fā)生關(guān)系，你是要取得她的肯定性同意，你要充分地尊重她，但是刑法不是道德，刑法是對(duì)人最低的道德要求。

大家想一想，如果采取肯定性同意規(guī)則，那也就是說(shuō)，男女兩人談朋友，男的一激動(dòng)“啪”親了女的一口，女的一個(gè)耳光打了過(guò)去，說(shuō)：“你這個(gè)流氓！”男的給女的跪下了說(shuō)：“對(duì)不起。”那這個(gè)男的就屬于強(qiáng)奸罪的中止了啊。因?yàn)樗窃诜缸镞^(guò)程中自動(dòng)放棄，他是一個(gè)犯罪分子。或者男的親了女的一口，女的一個(gè)耳光打了過(guò)去，這是強(qiáng)制猥褻，或者強(qiáng)制猥褻的未遂，因?yàn)橹灰銢](méi)有取得她的肯定性同意，你就是在犯罪，這是不是打擊面有點(diǎn)太廣了？

所以我的觀點(diǎn)是什么？我覺(jué)得二者其實(shí)都只解決了一些問(wèn)題，因?yàn)榭隙ㄐ酝庖?guī)則也是有合理之處的。比如說(shuō)在撿尸案件中，一個(gè)女的在酒吧喝多了，男的把她抱走了，發(fā)生了關(guān)系，你這個(gè)時(shí)候采取否定性同意規(guī)則（肯定不合理），女的根本不可能說(shuō)不了呀，這個(gè)時(shí)候采取肯定性同意規(guī)則就是合理的。所以你會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩種規(guī)則都有合理之處，否定性同意規(guī)則可以解決一般問(wèn)題：在女方清醒的情況下，我們采取的是否定性同意規(guī)則，而當(dāng)女方已經(jīng)陷入昏睡、酒醉的狀態(tài)下，我們采取肯定性同意規(guī)則，它都只解決了問(wèn)題的一部分。

小結(jié)

洋洋灑灑，這個(gè)也不成什么體系，非常感謝光石法學(xué)苑的邀請(qǐng)，今天來(lái)到這個(gè)講座和大家交流。

“狐貍觀天下事，刺猬以一事觀天下”。狐貍的思維是一種多元主義的思維，刺猬的思維是一種一元化的思維。一元化的思想家比比皆是，但他們自己往往生活在自己的體系之外，人類(lèi)的有限性決定了我們的認(rèn)識(shí)永遠(yuǎn)是有限的，所以我們需要對(duì)所有的知識(shí)，所有的理論都要接受批評(píng)，但這種批評(píng)不是走向徹底的懷疑主義，而是一種審慎的懷疑。因?yàn)槲覀兿嘈耪胬硪廊皇谴嬖诘摹Ｖ挥挟?dāng)我們相信真理和良善是存在的，我們才能對(duì)所有的大詞心生警惕，審慎地懷疑，我們才能認(rèn)為法治是良法而治，同時(shí)普遍遵守。法治并不是一個(gè)最佳的選擇，它只是一個(gè)相對(duì)不壞的選擇。

互動(dòng) · 答疑

Q1 ：在法律碩士的培養(yǎng)體系中，刑法依然占據(jù)非常重要的地位，請(qǐng)問(wèn)羅老師如何看待刑法在法碩的教學(xué)體系中的意義？對(duì)法本學(xué)生而言，他們?cè)谘芯可A段的刑法課堂中又應(yīng)該學(xué)習(xí)哪些內(nèi)容？

A：我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題，其實(shí)問(wèn)得也蠻好的。大家學(xué)習(xí)法律，肯定要掌握刑法的知識(shí)。因?yàn)樾谭ㄔ谡麄€(gè)法學(xué)的教育體系中當(dāng)然是非常重要的，刑法是大法，而且中國(guó)歷朝歷代都是“以刑為主，諸法不分”，刑民不分了，以刑為主。所以它折射出來(lái)的就是在我們當(dāng)前這個(gè)社會(huì)，我們經(jīng)常喜歡用刑法問(wèn)題去解決一切問(wèn)題。作為刑法學(xué)者，我們也經(jīng)常有過(guò)分地夸大刑法作用的一種思維。

但是我想提醒各位的是，作為法學(xué)生當(dāng)然要好好學(xué)習(xí)刑法，但是更重要的是要樹(shù)立刑法的一種理念。說(shuō)實(shí)話(huà)刑法只有兩種，一種是法家刑法，一種是法治刑法。法治刑法的根本作用在于：刑法不僅要懲罰犯罪，更為重要的是對(duì)懲罰犯罪的權(quán)力本身的一種約束。所以從這個(gè)意義上而言，這位同學(xué)所問(wèn)的問(wèn)題，我可能也很難做有效的回答。你要學(xué)習(xí)好刑法的知識(shí)，但更重要的，不是單純作為一個(gè)技術(shù)主義者，而是要養(yǎng)成刑法的信念，要樹(shù)立刑法的法治觀念。

Q2：聽(tīng)老師的講座和直播，常常被老師言語(yǔ)中那流動(dòng)的溫情所打動(dòng)，希望老師給我們推薦幾本文學(xué)書(shū)籍類(lèi)。

A：說(shuō)實(shí)話(huà)，我自己可能是一個(gè)雜家，我也始終覺(jué)得至少我對(duì)自己帶的學(xué)生，并不強(qiáng)調(diào)他在專(zhuān)業(yè)上有什么成就，更強(qiáng)調(diào)的是他能夠成為一個(gè)通才。這個(gè)世界上并不缺專(zhuān)家，缺的是通達(dá)智慧的人。所以我覺(jué)得文學(xué)其實(shí)很有意義，可以讓我們探知人類(lèi)在各種極端情境下，應(yīng)當(dāng)如何去選擇。

如果你要我推薦的話(huà)，可能大家都知道我會(huì)推薦什么書(shū)。我非常喜歡看陀思妥耶夫斯基的書(shū)，我覺(jué)得作為法律專(zhuān)業(yè)的朋友，尤其是熱愛(ài)刑法的同學(xué)，可能都應(yīng)該去看陀思妥耶夫斯基的兩本書(shū)，一本是《罪與罰》，一本是《卡拉馬佐夫兄弟》，相信你看完之后，你對(duì)刑法會(huì)有一些新的認(rèn)識(shí)，你會(huì)認(rèn)識(shí)到這個(gè)世界上為什么會(huì)有罪了。我們刑法應(yīng)該持一種什么樣的觀念。

好，很抱歉，今天由于時(shí)間關(guān)系，我們就暫時(shí)講到這里，希望以后還有機(jī)會(huì)跟大家見(jiàn)面。謝謝大家。

（本文系2020年光石法學(xué)苑“法學(xué)第一課”系列講座第六講全文）