沈敏：單位違法“處罰到人”的規范建構——基于122部“處罰到人”立法實證分析

作者簡介：沈敏，浙江省湖州市市場監督管理局四級調研員。文章來源：《中國政法大學研究生學報》2024年第2期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

單位違法“處罰到人”立法實踐呈紛雜態勢，而單位違法應否“處罰到人”仍未形成理論共識，而修訂的《行政處罰法》對此未予回應和規范。本文試從公司“有限責任”的補正、強化管制下私法向公法的轉化、單位犯罪“雙罰制”的比推三個維度，溯源證成單位違法“處罰到人”的法理依據。于行政處罰總論與行政處罰各論兩個層面，提出體系化規范單位違法“處罰到人”立法設定的建議：行政處罰總論應將單位違法“處罰到人”上升為《行政處罰法》基本原則，限縮適用對象范圍，避免遺漏沒收違法所得；行政處罰各論應強化單位違法“處罰到人”責任設定比例均衡的審查，終身限制從業僅能由法律設定、“處罰到人”罰款額需低于單位罰款額。

引言

隨著市場經濟的發展和公司等組織體的興起，單位違法成為違法常見形式。然而不同行政領域單位違法行政處罰形態多樣，有的既處罰單位又處罰單位成員，即單位違法“處罰到人”（以下除大標題外，“單位違法‘處罰到人’”簡稱“處罰到人”），有的則僅處罰單位。單位作為違法主體，是當然的責任對象，為何可以被穿透進而“處罰到人”？目前“處罰到人”是個別行政領域特有現象還是較多行政領域習見存在，立法具象和趨勢如何？新修訂的《行政處罰法》為何未予置詞，該如何建構“處罰到人”規范體系？

文題兩個用詞的考慮：一是以“單位”統一表述各類組織體，二是采“處罰到人”表述而不用“雙罰制”。下文除“公司有限責任的補正”章節和必要引用外，均以“單位”“處罰到人”表述。廣義的“處罰到人”有數種樣態，除對單位行政處罰外，有的指一并對單位成員行政處罰，有的指對構成犯罪的單位成員刑事處罰，有的指對單位成員行政處分，本文所稱的“處罰到人”，僅指一并對單位成員行政處罰。

一、單位違法“處罰到人”的證立

單位違法行政處罰形態的多樣反映應否統一“處罰到人”認識上的分歧。研究“處罰到人”的相關文獻較少，系統性論述著作尤為稀缺。試從公司“有限責任”的補正、強化管制下私法向公法的轉化、單位犯罪“雙罰制”的比推三個維度展開分析，集合三方面角度面向，證成“處罰到人”的法理依據，以此梳理觀照“處罰到人”立法實踐，為后續探討構筑基礎。

（一）公司“有限責任”的補正

公司是單位組織體中最重要的一類，單位違法以公司違法最為常見，公司方面的立法也相對完善，就以公司為例展開分析。與此相應，本節以“法人或公司”指代“單位”、以“管理成員或股東”指代“單位成員”。

《民法典》第57條規定“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”，第60條規定“法人以其全部財產獨立承擔民事責任”。傳統觀點認為，公司是享有權利的獨立主體，對自己合同和侵權的債務承擔責任，通常股東不承擔個人責任。公司獨立主體的概念如此深入人心，以至于許多公司法規范并未明確規定股東不對公司債務承擔責任。在法律給定假設的前提下，通常提到公司時，對應的仿佛必定就是“有限責任”，而將“有限責任”視為公司作為獨立法人地位的必然結果，這樣的答案其實是相當形式主義的。實際上，法人具有什么樣的責任形式，是由各國的政治、經濟和法律文化傳統所決定的，并沒有統一的定式，法人以其自身財產承擔“有限責任”不應是法人的標志，不排除法人與其他人共同承擔責任的可能性。

國家確立法人制度和“有限責任”的理由，是基于社會經濟發展的需要，減少股東投資風險和交易成本，但也提高了資產不足以清償債務的可能性，創造了將風險活動成本轉嫁給債權人的激勵，而風險外化帶來了社會成本，造成對債權人利益和公共利益的保護不足。降低公司因有限責任而導致過度冒險違法生產經營道德風險的替代方法，有追究成員責任、“揭開公司面紗”、最小資本要求、強制保險等，其中追究成員責任要求成員和公司同樣承擔起責任，是一種既可以最小化公司過度冒險的激勵，又能免掉最低資本要求或者強制保險成本的方法。公司成員因其行為導致公司違反行政法上之義務，本身具有可非難性，如果僅處罰公司而未“處罰到人”，成員的主觀過錯與分配獲得的違法收益不受任何懲戒，有違“任何人不能從自己的違法行為中獲益”的法理，相關成員可能“金蟬脫殼”，另行注冊公司繼續從事違法行為。故對“有限責任”這種社會賦予的特權，可有條件地加以撤銷。

現代社會力求在鼓勵創新與維護公平之間保持平衡。一面要透過經濟看倫理和法律，另一面也要透過倫理和法律來看經濟。“有限責任”以立足經濟概定法律的方式，寬松設定市場主體責任，鼓勵創新發展經濟；“處罰到人”則是以透過法律審視經濟的方式，關注外部性和民生，強調公平正義。如果說“有限責任”是對公司的優待授權，那么“處罰到人”是對這種優待授權的溫和校正。“有限責任”屬于法律擬制，既然以公司名義作出、由公司成員實施，公司與成員共享違法收益，這種具有“雙層機制”類主體存在責任設計的不足，自然可以再由法律規定“處罰到人”，一并追究公司與成員的責任加以補正。以往將公司視同自然人來規制，從規制邏輯、規制理念到規制措施，均存在不同程度的規制不當或規制不足，應基于公司的雙螺旋基因，重構規制體系。緣此，具有單位外形但已承擔無限責任的組織體，如個人獨資企業、合伙企業等，無須補正責任設計，不用再“處罰到人”。

為避免公司成員惡用“有限責任”，無論在英美法系還是大陸法系，均設計了“刺破公司面紗”制度加以規制，允許穿透公司追索公司成員個人資產的理念，有助于進一步證成“處罰到人”的法理。不過，“刺破公司面紗”屬于公司人格否認，而“處罰到人”不否認公司人格，同時“刺破公司面紗”是科予公司責任后，再由股東承擔連帶責任，公司與股東共同承擔同一種責任，而“處罰到人”指雙罰公司與成員，公司承擔一種責任，成員承擔另一種責任，兩者各自承擔不同的法律責任，故“刺破公司面紗”不同于也不能代替“處罰到人”。

（二）強化管制下私法向公法的轉化

古羅馬時期烏爾比安最早提出公法與私法的劃分，反映市民社會與政治國家二元分立的格局。私法主要為保護私人利益，私法責任以功利為基礎和特征，重在補償和恢復原狀。公法主要為保護社會公益，公法責任以道義為基礎和特征，重在懲罰和教化。隨著社會演進發展，私法與公法截然兩分的體系已無法應對日趨復雜的社會生活關系。當安全、秩序和正義等價值地位日益突出，國家會推進市場干預的廣度與深度，強化部分自治領域的管制，導致私法與公法交融，出現私法的公法化現象。

私法的公法化將調整個人相互間的法律關系轉變為個人與國家間的關系。立法將部分私法責任逐漸轉化為公法責任，實質是為促進公共利益而強化對私法主體權利的限制。當私法責任無法勝任規制任務維護秩序，功利性補償尚不足以達到目的時，則用道義性懲罰方式，轉由公法責任發揮作用，此時公法責任往往是私法責任的加強。美濃部達吉就認為“私法的公法化，蓋猶在萌蘗之秋，勢將徐徐伸長于今后”。當前，單位在社會發展中的地位日趨重要，活動也更加活躍，促進經濟增長的同時，較個人更易出現權利濫用，伴生的違法犯罪行為對社會造成嚴重危害，所以不僅要規制公權力，也要規制單位權利，這時對單位內部的私法關系就有公法介入管理的必要。

單位成員主觀有違法過錯、客觀又實施了違法行為，符合“自己行為責任主義”說。有觀點認為，單位違法被處罰后，單位內部會追責單位成員，責成單位成員向單位承擔民事責任，形成“單位公法責任+單位成員私法責任”模式，也是單位成員擔責的一種方式。但是，當單位行為具有負外部性，責任成員又是代表人員或負責人員時，內部追責往往無法到位，未賦予單位成員外部行政責任，會造成錯誤的蔓延，不足以保障公共安全，此時將單位與單位成員之間的內部民事關系外化為行政關系，對單位成員“處罰到人”，將“單位成員私法責任”轉化為“單位成員公法責任”，形成“單位公法責任+單位成員公法責任”的模式。通過“處罰到人”，可以實現更好的行政規制和社會控制，更利于維護公共安全。

試舉私法責任向公法責任轉化的一個范例“懲罰性賠償”制度。“懲罰性賠償”指賠償數額超出實際損害數額的賠償制度，針對違法行為而適用，過錯是懲罰的重要根據，對象雖然是私主體，但責任含公法性質，兼具私法與公法屬性，集合補償、懲罰和遏制多種功能。如《食品安全法》《專利法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》等都規定了懲罰性賠償制度，該制度完善了私法責任與公法責任二元分割造成的規制不足。

（三）單位犯罪“雙罰制”的比推

相當數量刑事犯罪以行政違法為前提，行政違法情節嚴重就構成刑事犯罪，兩者區別僅是違法程度量上的差異，如非法經營、生產銷售偽劣產品等。隨著《行政處罰法》的修訂，主觀過錯被納為行政處罰構成要件，行政處罰與刑事處罰原本存在的主觀要件差異已經消融。單位犯罪與單位違法都存在單位成員代理行為、都要考慮主觀因素，兩者責任原理應當相通，注重追責主觀過錯的刑事責任設計對行政責任設計應有較強的借鑒意義。

單位犯罪存在三種處罰形式，分別為雙罰制、單罰制和混合制。雙罰制，指同時處罰單位與單位成員，為目前主流模式。單罰制，又分轉嫁制和代罰制：轉嫁制，承認單位犯罪能力，英美早期的刑事立法中，多采用這種模式，只處罰單位，不處罰單位成員；代罰制，否認單位有責任能力與受刑能力，只處罰單位成員，不處罰單位。混合制，指對單位犯罪不限定單一的處罰方式，雙罰制與單罰制并存。

英美法系國家目前刑事處罰原則是，認同單位可以成為犯罪主體，單位犯罪的確立和單位刑事責任的承擔并不能替代或免除單位成員的刑事責任。這種由轉嫁制發展為雙罰制的思想脈絡是：單位犯罪表現為單位成員具體實施和單位獲得主要利益，糅合單位代表成員的主觀意志、單位成員的著手實施和單位獲得違法利益，如予懲罰，應當一并懲罰犯罪的主觀要素與客觀要素。如果不使犯罪的實施者承擔責任，而只對單位適用罰金的話，那么，這種罰金就只能成為實施犯罪的許可費用，美國理論界與司法實踐普遍接受“法人的代理人不能僅僅因為自己是公司的雇員，是在自己職權范圍內，為了公司的利益進行活動，就免除個人所應承擔的刑事責任，法人犯罪不是個人犯罪的庇護所”的觀點。如僅處罰單位違法客觀要素，不處罰單位成員違法主觀因素，單位成員得以脫責，將縱容單位成員再次違法，故應“處罰到人”。

大陸法系國家受“社團不能犯罪”古老原則的影響，認為只有自然人才能實施犯罪并承擔責任，而不認同單位可以成為犯罪主體，注重追究單位成員的刑事責任。近年來，大陸法系逐漸接納單位犯罪說，進而追究單位責任，同時不影響單位成員的責任追究。由代罰制發展為雙罰制的思想脈絡是：最初認定單位沒有犯罪意思，不是一個真實的實體，因此單位不可能犯罪。單位犯罪懲罰的應當只是那些“本人完成違法行為的人”，單位不得因其成員實行犯罪而受到追訴和懲處。后來逐漸轉變，認為單位成員的主觀意思可以歸于單位，沒有理由單位不應為其成員在授權范圍內的故意和行動負責。1985年第七屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇會議提出了一個處理單位犯罪的指導原則：會員國應適當考慮到不僅規定代表機構、公司或企業行事的人員或負責決策或執行的人員有刑事責任，而且應當規定機構、公司或企業本身也負有刑事責任，認為追究單位責任可以彌補單純追究單位成員責任的不足，掃平了追究單位責任的障礙。

我國1979年《刑法》僅規定自然人犯罪而未規定單位犯罪，刑事責任最先規定雙罰制的是1987年頒布實行的《海關法》第47條，1997年《刑法》明確了單位犯罪采“雙罰制”，單位犯罪刑事責任設計以“處罰單位+處罰單位成員”為原則，僅“處罰單位成員”為例外。《刑法》后續多次修訂，該條沿用至今。立法者未忽視引進單位刑事責任會免除單位成員刑事責任所產生的風險，相信可以依靠“雙罰制”解決問題。認為單位成員是單位犯罪的獨立行為主體，單位成員刑事責任是一種獨立的刑事責任。相較行政處罰，刑事處罰較早以基礎性法律確立了單位犯罪的雙罰原則，有權例外的限于刑法分則與其他法律，其他下位法無權規定。

雖然我國單位犯罪與單位違法的責任設計立足點與發展路徑存在較大差異，刑事犯罪更關注主觀與罪過，責任主體起初鎖定單位成員，后續再擴展到單位，而行政處罰初時針對單位，隨后才擴展至單位成員，但是兩者都是以單位名義作出、都由單位成員實施，都是相同的“雙層機制”，特別是《行政處罰法》修訂后，行政處罰已同刑事處罰般確立主觀歸責立場，與刑事處罰責任設計應殊途同歸，行政處罰也應同刑事處罰般走向“雙罰制”，由僅處罰單位到應“處罰到人”。

二、單位違法“處罰到人”存在的問題

梳理2021年8月前公布、修正或修訂的131部行政類法律、363部行政法規，以及存在大量行政處罰條款的107部經濟類法律，共601部立法，回顧“處罰到人”立法概況，一并分析存在的問題。部門規章與地方性法規因數量龐大，且部門規章罰種設置權限較小，未納入梳理。“處罰到人”立法概況和問題分析如下。

（一）規范密度高、覆蓋領域廣，而設定領域的選擇缺乏界分標準

有39部行政類法律、14部經濟類法律、69部行政法規設定了“處罰到人”條款，這122部立法的法律責任條款共1571條，其中“處罰到人”條款334條，“處罰到人”立法密度頗高。39部行政類法律，法律責任條款674條，其中“處罰到人”條款122條；

14部經濟類法律，法律責任條款207條，其中“處罰到人”條款42條；69部行政法規，法律責任條款690條，其中“處罰到人”條款170條。概言之，2015—2017年期間，立法加大了“處罰到人”的設定，2021年后“處罰到人”設定快速增加，尤以行政類法律與行政法規為甚，見附圖。

“處罰到人”涵蓋領域廣泛，并非某一領域特有現象。兩類法律中，公安與安全、環境監測與環境保護治理、食品藥品監管與產品質量監管、衛生、應急管理等15大領域存在“處罰到人”條款。行政法規中，衛生、公安與安全、食品藥品監管與產品質量監管、安全生產監管（應急管理）、農業、教育、環境監測與環境保護治理等26大領域存在“處罰到人”條款。綜合法律和行政法規，“處罰到人”以衛生、公安與安全、食品藥品監管與產品質量監管、環境監測與環境保護治理、應急管理、農業等領域居多。

122部立法覆蓋領域遠超2019年《行政處罰法（修正草案征求意見稿）》第15條所表示的“生態環境、食品藥品等涉及人民群眾生命健康安全領域”范圍，表明立法機關認知落后于立法實踐。不同領域之間，為何這部立法需設定“處罰到人”，他部無須設定？如農業農村部為主執行機關的《獸藥管理條例》第56條第1款規定“無獸藥生產許可證、獸藥經營許可證生產、經營獸藥的”要“處罰到人”，而國家藥品監督管理局 為主執行機關的《藥品管理法》第115條“未取得藥品生產許可證、藥品經營許可證或 者醫療機構制劑許可證生產、銷售藥品的”卻未設定，藥品管理較獸藥管理本應更為嚴 格，責任設置卻出現倒掛。如針對內部管理或經營管理，所規范行為危害性相對較低的 《企業事業單位內部治安保衛條例》《營業性演出管理條例》設定了“處罰到人”，而所規 范行為易引發危險后果的《安全生產許可證條例》《缺陷汽車產品召回管理條例》卻未設 定。目前相當數量的立法由立法機關委托行政機關起草，行政機關視情設定“處罰到人”條款，謂為政策性裁量立法，法律學科在多大程度上將政治材料納入考量范圍，始終是 法律理論的一個重要問題，行政機關的裁量性立法，面臨立法部門化、部門利益化的詰 問，可能并非完全在正當政治材料的射程內。

（二）統合設定少、分條設定多，而設定行為的選擇缺乏界分標準

按每個“處罰到人”條款是否對應單一義務條款，分分條設定和統合設定兩類。分 條設定指每個“處罰到人”條款對應單一義務條款。統合設定指每個“處罰到人”條款對應多個義務條款，又分兩種：一種是完全統合，凡處罰單位的，就處罰單位成員，如 《農業保險條例》第29條規定“保險機構違反本條例規定，保險監督管理機構除依照本條例的規定給予處罰外”，必須同時“處罰到人”；另一種是部分統合，如《食品安全法》第135條規定“被吊銷許可證的食品生產經營者”，要“處罰到人”。334條“處罰到人”條款僅15條統合設定，按年份以降2021年6條、2020年1條、2018年1條、2015年1 條、2012年1條、2009年1條、2008年3條、2006年1條，2021年統合設定明顯增多，其余都為分條設定。

122部立法的法律責任條款共1571條，“處罰到人”條款334條，平均每部法律責任條款12.9條、“處罰到人”條款2.7條，且多為分條設定，而非統合設定，顯見“處罰到人”條款為選擇性設置。含“處罰到人”條款較多的，如《醫療器械監督管理條例》《海上交通安全法》22個責任條款中，分別有14個、13個“處罰到人”條款；含“處罰到人”條款較少的，如《道路交通安全法》32個責任條款、《大氣污染防治法》30個責任條款，各僅1個“處罰到人”條款。同部立法內，未設定“處罰到人”的條款，義務主體均可指向單位，并非存在主體適用障礙，為何此行為設定“處罰到人”，而他行為未予設定？部分式分條設定“處罰到人”，意味著“處罰到人”的選擇設定，而部分統合或完全統合設定，至少是朝相近情況相近對待的方向邁進。2021年“處罰到人”統合設定明顯增多，但與分條設定相比仍然較少，后續能否持續走高，尚待觀察。

（三）違法情節要求不一，而與否設置、如何設置缺乏界分標準

“處罰到人”違法情節要求不一，分無違法情節要求與有違法情節要求兩類。有違法情節要求的又分三種：第一種包括情節嚴重、造成嚴重后果、單位被吊銷許可證、被列入嚴重違法企業名單等；第二種是單位被處罰后，單位成員拒不改正或逾期不改正的；第三種指單位成員受到刑事處罰或開除處分無法繼續履責，“處罰到人”作為附隨舉措。無違法情節要求的，有192條占61.0%；有違法情節要求的，有156條占49.5%；同時含無違法情節要求和有違法情節要求兩類的，有33條占10.5%。

“處罰到人”近2/3無情節要求，意味違法情節并非“處罰到人”的必要前提。無情節要求顯然較有情節要求更為嚴厲，同部立法內和不同立法之間，違法情節與否設置、如何設置，界分標準何在？同部立法內，如《網絡安全法》第63—67條“處罰到人”條款無情節要求，第59—62、68—69條“處罰到人”條款需“拒不改正或導致危害網絡安全等后果”“拒不改正或情節嚴重”。不同立法之間，如《出境入境管理法》5個“處罰到人”條款均無情節要求，而《中醫藥法》3個“處罰到人”條款均有情節要求，分別是“診所被責令停止執業活動”“拒不改正”和“情節嚴重”。此外，因立法者不可能預見所有的情節要素，即使預見也不能完全列舉出繁雜的排列組合，為防止立法漏洞，權衡立法語言的簡潔性與立法規定的明確性，而使用“情節嚴重”之類不確定法律概念，但相當數量立法并未出臺配套解釋界定何謂具體法條中的“情節嚴重”，執法認定有很大裁量空間，易因概念模糊性而滋生處罰隨意性。

（四）適用對象彈性大，而寬泛表述致使人員鎖定困難

“處罰到人”適用對象為單位成員，包括高層級的代表成員、落實決策的管理成員、僅執行要求的一般成員，代表成員指法定代表人、主要負責人、投資人等，管理成員指監事、項目負責人、車間主任等，一般成員指具體職業崗位人員如工作人員、導游人員、保安員等。適用對象出現頻率最高的為“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，有174條占52.1%，其次為“法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，有39條占11.7%。范圍最窄的為“主要負責人”“工作人員”等，有20條占6.0%，范圍最廣的為“法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和關鍵崗位人員以及其他責任人員”，有4條占1.2%。如將一般成員視為“其他直接責任人員”：則一并處罰單位代表成員或管理成員、一般成員的，有270條占80.8%；僅處罰代表成員或管理成員的，有47條占14.1%；僅處罰一般成員的，有17條占5.1%。

“處罰到人”適用對象范圍彈性較大，導致以下問題：一是如何認定“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”中的“直接負責的主管人員”，僅指代表成員或應涵蓋管理成員，“法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員”中“直接負責的主管人員”又如何認定。二是“其他直接責任人員”應否包含一般成員。有觀點認為，這部分人員沒有自主意志，可能不具備判斷專業問題的知識能力，也無違抗上級命令的期待可能性，不應處罰；也有觀點認為“僅規范處罰法人與代表法人之自然人，則實際管制意義不大，為有效達成法人節制共受雇傭人或其他從業人員之行為，比較合理的做法似應增補非法人代表之自然人與法人并罰之規定”,故應處罰一般成員。三是多類單位成員依次以“、”“和”分列時，如“法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和關鍵崗位人員以及其他責任人員”，如何理解執行，行政機關可以裁量或選還是應當強制并選。舉兩個案例以示比對執法實踐“處罰到人”適用對象把握的明顯差異：一是瑞斯康達公司2019—2020年度報告虛假記載，通過全資子公司深藍公司實現沒有業務實質的虛假自循環，依據《證券法》第197條第2款應處罰“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，中國證監會2023年8月處罰了瑞斯康達公司和前后任總經理李某杰和高某，董事朱某誠、任某宏和王某銘，副總經理邵某喜和王某立，監事會主席馮某松。二是香普爾公司未經許可從事化妝品生產活動，依據《化妝品監督管理條例》第59條第1項應處罰“法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，福建省藥監局2021年9月處罰了香普爾公司和法定代表人譚某。該案僅處理了法定代表人，與瑞斯康達公司案件大相徑庭。

（五）罰種多樣，而種類、數量、額度的設置頗為雜亂

部分“處罰到人”條款設有多個罰種，部分法條僅設一個罰種，有罰款240條、限制從業83條，其余依次降序為吊銷許可證件、警告、行政拘留、沒收違法所得、暫扣許可證件、暫停執業活動，覆蓋申誡罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰。最為常見的罰款，又分四類：一是一定區間固定數額類罰款，二是上年度從單位取得收入的一定比例類罰款，三是違法期間從單位取得收入的一定比例類罰款，四是單位罰款數額的一定比例類罰款。次見的限制從業，期限有5年、10年、10年直至終身、終身等。沒收違法所得是行政處罰高頻使用的罰種，但在“處罰到人”中出現較少，僅有29條，有概稱“沒收違法所得”和沒收階段期間自違法單位所獲收入兩種表述方式。

罰種設置有失周延。一是罰種數量設置有失均衡。某些性質相近的違法行為，罰種設置不盡相同，如《海上交通安全法》第103條規定，船舶超過核定的載客定額、載重線載運乘客、貨物的，設置罰款、暫扣證書，情節嚴重的吊銷證書3個罰種，而《道路交通安全法》第92條規定，運輸單位的公路客運車輛載客超過核定乘員、貨運車輛超過核定質量的，僅設置罰款1個罰種。二是“處罰到人”罰款與單位罰款之間關系雜亂。“處罰到人”罰款有輕于、同于、重于單位罰款三種樣態，多數“處罰到人”罰款輕于單位罰款，但也有“處罰到人”罰款同于甚至重于單位罰款的，同于單位罰款的如《生豬屠宰管理條例》第34條，重于單位罰款的如《生豬屠宰管理條例》第32條。三是罰款基數認定有待明確。四類罰款中，上年度從單位取得收入的一定比例類和違法期間從單位取得收入類兩類罰款如何認定“收入”，是全部薪資還是僅違法所得？四是沒收違法所得常被忽略。只有12部立法和29條“處罰到人”條款規定沒收違法所得，除部分違法行為確實不存在違法所得和違法所得難以計算外，主要原因是被立法所忽視，如《藥品管理法》第118條規定，生產、銷售劣藥且情節嚴重的，設置沒收違法所得、罰款、限制從業、行政拘留4個罰種，而《食品安全法》第123、135條和《食品安全法實施條例》第75條規定，在食品中添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康的物質，或者用回收食品作為原料生產食品，或者經營上述食品，性質惡劣或造成嚴重后果的，設置罰款、限制從業、行政拘留3個罰種，少了沒收違法所得。根據2021年修訂的《行政處罰法》第28條規定，只要違法與所得之間具有因果關系，行政機關可直接依照《行政處罰法》作出沒收違法所得決定，即便單行法未規定沒收違法所得。而在《行政處罰法》修訂施行后依據《證券法》《土壤污染防治法》《安全生產法》《食品安全法》《建設項目環境保護管理條例》等處理的數十個“處罰到人”案例，卻無一例沒收違法所得。沒收違法所得除概稱外，另一種表述為“沒收違法行為發生期間自本單位所獲收入”。如何認定“收入”，是否包含合法收益，也有待探討。五是終身限制從業設定權泛化。83條限制從業條款中，“終身”限制從業的21條、“10年直至終身”的7條，這28條涉及“終身”限制從業的條款中，13條由《消防法》等法律設定、15條為《醫療器械監督管理條例》等行政法規設定。盡管限制從業能強化預防違法行為的發生，但泛化設置極有可能過度加重人員責任，終身限制從業嚴重影響個人權利，設定權應否僅配置給法律？

三、單位違法“處罰到人”的對策建構

從“總”“分”兩個層面論述如何規范“處罰到人”的立法，“總”指《行政處罰法》即行政處罰總論如何作出“處罰到人”框架性規定，“分”指部門行政法即行政處罰各論如何作出“處罰到人”具體設定，一并回應前述立法概況和具體案例指出的問題。

（一）構建行政處罰總論“處罰到人”的制度框架

1.“處罰到人”上升為行政處罰總論單位違法處罰基本原則

“處罰到人”的立法沿革清楚反映價值取向的變化，“處罰到人”立法最早見于1986年《民法通則》第49條規定“超出登記機關核準范圍登記的經營范圍從事非法經營等部分行政違法行為，既對法人追究責任，對法定代表人又可給予罰款”。1998年《消防法》是最早出現“處罰到人”的單部行政立法。此后二三十年來，立法持續選擇性加大“處罰到人”的設定。不過，由于未形成法理共識，立法表現出貫穿至今的躊躇，有“小行政處罰法”之稱的《治安管理處罰法》的制修訂尤能證明：2005年《治安管理處罰法》第18條規定單位違反治安管理的，以單罰單位成員為原則、以雙罰單位成員與單位為例 外；2017年《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》第17條規定單位違反治安管理 的，以雙罰單位與單位成員為原則、以單罰單位或單位成員為例外，改2005年的原則單罰為原則雙罰；2023年《治安管理處罰法（修訂草案）》第18條對單位違反治安管理的 處理，又改回成2005年第18條的表述。2019年《行政處罰法（修正草案征求意見稿）》第15條曾規定“對生態環境、食品藥品等涉及人民群眾生命健康安全領域的違法行為應 當實行嚴格的行政處罰；單位實施違法行為的，除對單位給予行政處罰外，還應當對相 關責任人員給予行政處罰”，透出有過構建“單罰單位為原則、雙罰單位與單位成員為例 外”，局部適用“處罰到人”模式的想法，但其后的修訂草案、一審、二審、三審直至最 終表決通過稿均未見“處罰到人”的痕跡，表明行政處罰總論層面是否確立“處罰到人”以及適用范圍仍然存在較大爭議。

有觀點認為，“處罰到人”客觀上能增強單位違法成本，是結合現階段國家任務基于法律威懾而選擇的立法政策。《行政處罰法（修正草案征求意見稿）》選擇生態環境、食品藥品等領域實行“處罰到人”的理由，主要在于法益侵害的嚴重性，但法益侵害程度不完全由違法行為的“質”決定，“量”也是重點考量的因素，相較“質輕量大”與“質重量小”兩類違法行為，很難得出“質重量小”的應予“處罰到人”，而“質輕量大”的無須“處罰到人”。

另有觀點認為，“處罰到人”有違“一事不二罰”原則。單位違法存在“雙層機制”，單位承擔行政責任是因符合違法構成要件，單位成員也因其行為導致單位違反行政法義務，本身具有可非難性。“一事不二罰”所禁止的僅限于同一行為對同一主體作出的雙重處罰，而單位與單位成員屬于不同的主體，同時被列為處罰對象，不違反“一事不二罰”原則。法律規定既對單位作出處罰，同時也對單位成員進行處罰，這類單位與單位成員的“雙罰”，不屬于“一事不二罰”中的“二罰”。

從《立法法》《行政法規制定程序條例》的規定和實踐運作看，我國相當數量法律、行政法規是委托行政機關起草，行政主導法案起草模式是我國當前適用的主要的法案起草模式，受傳統思維習慣和工作方式的影響，行政機關更愿意在體制內運作，由專業機構提出立項事項，法制機構或相關機構組織起草，立法對單位違法是否設置“處罰到人”、哪些行為設置“處罰到人”、哪些行為“情節嚴重”才“處罰到人”，由行政機關裁量設置，其合法性和妥適性值得檢視。因《行政處罰法》尚未建構“處罰到人”設置規則，全國人大常委會或國務院沒有依據標準就法律、行政法規的立法提出“處罰到人”的備案審查意見或異議意見。查閱全國人大常委會法工委2017—2021五年備案審查工作情況報告，除2021年對一件地方性法規提出“有的地方性法規規定，開鎖、公章刻制、信托寄賣、金銀首飾加工、廢舊金屬收購等特種行業從業人員利用該行業便利進行違法活動受到行政或刑事處罰的，終身不得從事該行業。我們審查認為……在法律、行政法規沒有規定從業限制的領域，地方性法規作出從業限制規定時，不宜規定‘終身禁止’”的審查意見外，未見其他“處罰到人”的審查意見。

《行政處罰法》規定處罰除滿足客觀要件外，還需滿足主觀要件。單位違法單位成員的主觀過錯，包括單位成員的決策過錯、監督過錯與執行過錯。單位成員作出違法決策，或未履行對單位成員的監督責任，陷單位于違法境地，具有主觀可罰性。相當違法行為單位成員能分得單位違法利益，“處罰到人”能避免單位成員藏于單位之后，坐享單位違法利益卻不受制裁，有效預防單位違法。如缺乏單位成員責任之追究，不僅與一般生活經驗不合，且會引起相當多法律責任規避之現象，單位成員得以單位為名，屢屢違反行政法上義務，單位縱受處罰，單位成員仍得以脫免行政處罰，豈為事理之平？

“處罰到人”立法初衷并非僅為懲罰單位成員，還有預防單位成員怠于履行守法義務和利用單位名義違法謀利，這點適用于所有行政領域。我國立法實踐目前選擇部分行政領域、部分違法行為“處罰到人”，一方面不可能恰當完備地回應所有社會關切，無法充分實現所有行政領域懲防并舉的立法初衷，另一方面在不同行政領域造成事實上的不平等，因缺乏行政處罰總論的統率規范，導致行政處罰各論表現出明顯的、讓人無法信服的立法差異，立法之間出現責任體系的失衡。

通常增加法律的具體性程度會提高制定成本，但行政機關和司法機關的實施成本會更少。我國“處罰到人”已在多個行政領域實施，積累了不少經驗，相應降低了上升為法律制度的制定成本。《行政處罰法》是行政處罰基礎性法律，將“處罰到人”納入調整并上升為基本原則，可以更好地統率規范行政處罰各論“處罰到人”的設定和實施，可以避免“處罰到人”僅在某些行政領域、某部立法、同部立法內某些法條加以設定、違法情節要求不一等隨意選擇設置和區別對待的問題，可以避免立法質量不高導致行政機關后續難以依法行政與嚴格執法的問題，可以降低行政執法成本和司法監督成本，建議后續修訂《行政處罰法》時，明確“處罰到人”為原則規定。

2.限縮適用對象范圍

“處罰到人”適用對象應限縮于“直接負責的主管人員”，明確僅適用于代表成員或管理成員，剔除主要指向一般成員的“其他直接責任人員”，理由如下：

（1）“直接負責的主管人員”的包容性。如2018年發布的食品藥品監管總局、公安部《關于加大食品藥品安全執法力度嚴格落實食品藥品違法行為處罰到人的規定》認為，“直接負責的主管人員”是在單位實施的違法行為中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的主管人員，一般指單位的相關負責人，此相關的概念涵蓋較廣。最高人民法院 2003年發布的第251號刑事指導案例也認為“直接負責的主管人員”包括“單位的法定代表人、主要負責人和部門負責人”。

（2）私法公法化主要懲罰主觀過錯明顯的人員。以懲罰性賠償為例，《消費者權益保護法》第55條規定懲罰性賠償適用要件為“經營者存在欺詐”，要求較強的主觀惡意。同理，“處罰到人”應適用于單位中起決策、指揮等作用主觀惡意較大的代表成員或管理成員。一般成員只是執行這些成員的命令，受這些成員支配而主觀過錯輕微，或者受這些成員欺騙不清楚真相而不具備違法主觀要素。

（3）一般成員缺乏期待可能性。目前的就業環境基本屬于買方市場，無法期待一般成員違背代表成員或管理成員的意志，拒絕配合執行而丟棄工作崗位。只有具高度期待可能性和可非難性的單位成員，才能責其承擔行政責任。

（4）單位犯罪處罰對象采“重要作用說”。“處罰到人”適用對象采“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的表述，顯受《刑法》第31條單位犯罪責任人員表述的影響。目前刑法理論和司法實務主流觀點是重要作用說，認為單位犯罪的其他直接責任人員必須是在單位犯罪過程中起重要作用的人員。2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》明確指出，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。

（5）執法實踐未支持寬范圍適用。如《環境保護法》第63條“處罰到人”適用對象是“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，2020年泰州市生態環境局據此查處江蘇興海特鋼有限公司不正常運行大氣污染防治設施及未按規定申報危險廢物案時，僅處罰了公司車間主任。《食品安全法》第135條“處罰到人”適用對象是“被吊銷許可證的食品生產經營者及其法定代表人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，2021年銅陵市市場監管局據此查處河沿食品有限責任公司生產不合格食品案時，僅處罰了公司法定代表人。顯然前述行政機關未支持“處罰到人”的寬泛適用，未并選處罰法條以“、”“和”羅列的適用對象，而是裁量擇罰了起主要作用的代表成員，放棄了一般成員的責任追究。

（6）境外立法僅指向有代表權之人。境外行政處罰的立法，“處罰到人”適用對象較為狹窄，通常限定為單位有代表權之人，而將不具有代表權的直接實施違法行為的人員排除在外，如《德國違反秩序法》僅及于“代表人或有代表權的成員”，《奧地利行政罰法》僅針對“對外代表者或負責之代理人”。

需注意的是，個人獨資企業、合伙企業等組織體，雖具有單位外形，因“企業”與“個人”無法分離，責任主體和“直接負責的主管人員”為同一主體，企業財產與個人財產混同，并不存在“雙層機制”，故不得對同一主體就相同事項給予兩次以上罰款的處罰決定，遼寧省沈陽市中級人民法院（2021）遼10行終5號判決書強調了這點，認為同時處罰違法的個人獨資企業與業主，違反“一事不二罰”原則，判令撤銷一審行政判決及對企業主的處罰決定。

3.避免遺漏沒收違法所得

沒收違法所得具有追繳不當得利、處罰制裁、處罰教育的功能。《行政處罰法》第 28條規定“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收”。此條被認為是行政機關沒收違法所得的普遍授權，彌補了部分法律只規定罰款但未規定沒收違法所得的制度漏洞。若單位成員有違法所得而不予沒收，讓單位成員繼續保有違法所得，有違《行政處罰法》沒收制度的本旨。

單位成員有違法所得且能計清的，直接沒收即可。問題是，單位成員從違法單位獲取的違法所得多表現為勞務收益類“收入”，違法收入常與合法收入混雜，與單位生產銷售違法物品的收益不同，物品收益可分計合法產品收益與違法產品收益，而單位成員勞務收益往往難以區分合法時間與違法時間，如何剝離計清違法所得是個難題。如A企業一直用非食品原料生產食品，相關負責人從企業所獲勞務收益均為違法所得，容易計清；B企業間歇交替生產合法食品與用非食品原料生產食品，相關負責人從企業所獲的打包勞務收益，不易計清違法所得。以下三種辦法可以嘗試：一是以違法期間從單位取得“收入”的一定比例來計算。2023年10月國家藥監局公開征求《藥品監督管理行政處罰裁量適用規則（征求意見稿）》意見，表示可依據《勞動法》《勞動合同法》、國家統計局《關于工資總額組成的規定》等規定認定單位成員“在違法行為發生期間自本單位所獲收入”。從單位取得“收入”的具體比例，根據行業特點，由行政處罰各論規定。二是委托第三方評估。沒收違法所得性質類似民法不當得利返還的矯正措施，可不適用嚴格證明責任，違法所得認定有困難時，允許采取估算的方法，行政機關可委托第三方評估，減少調查與處罰成本，如臺灣地區針對食品安全犯罪出臺《“食品安全衛生管理法”沒收沒入追征追繳違法所得估算及推估計價辦法》，可資借鑒。三是適當提高罰款額度覆蓋沒收違法所得。追繳不當得利的一個重要途徑是在罰款中考量違法所得，如我國臺灣地區關于“處罰到人”僅規定罰款而未規定沒收違法所得，但規定如頂格處罰款100萬仍無法完全剝奪單位成員所獲違法利益的，可超出頂格處罰，使單位成員不能因違法而獲益。

“處罰到人”應以沒收違法所得為原則，同時授權行政處罰各論視具體領域違法業態適當靈活化、區分化處理，單位成員有違法所得且易計清的，直接沒收違法所得，有違法所得但難以計清的，以違法期間從單位取得收入的一定比例、委托第三方評估或罰款覆蓋沒收違法所得執行，以實現過罰相當和管理目的。

（二）規范行政處罰各論“處罰到人”的責任設定

1.強化“處罰到人”責任設定比例均衡的審查

法律制度設計常面臨的困難在于，如何確立正義的標準，并以此為基礎完成權利義務的配置。目前，法律草案由全國人大憲法和法律委員會執行“立法審查—合憲性審查”雙軌審查機制。立法審查指在立法審議過程中，通過統一審議法律草案以及提出修改稿、表決稿，實現糾錯功能的審查機制。合憲性審查指對法律草案是否符合憲法的審查，《立法法》2023年修改確立該制度后，相關制度建設正在進行中。行政法規除由國務院負責立法審查外，另由全國人大常委會法工委進行備案審查，根據2019年全國人大常委會委員長會議通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》第39條第2項的規定，備案審查時可用比例原則控制立法的裁量權。

目前，不同立法之間“處罰到人”責任設置差異明顯，不同領域固各有特點，需要一定靈活性，但相同單位違法事項的責任設計應有一致的分析框架，輕重比例相對均衡，相近情況相近對待，避免出現前述藥品管理較獸藥管理本應更為嚴格，“處罰到人”責任設置卻出現倒掛，海上船舶超載與道路車輛超載違法事項相近，“處罰到人”罰種數量卻有較大出入等情形。要從保護法益重要性角度，結合不同領域不同行業特點和比例原則，衡量審查不同立法“處罰到人”責任的輕重、罰種數量的多寡，而非完全交由起草部門決定。

同部立法內“處罰到人”責任設置雖然較不同立法間相對均衡，但違法情節要求等設置仍需關注。行政處罰總論確立“處罰到人”原則后，違法情節不再屬于“處罰到人”的“定罰”項而是“量罰”項，對此需細化寬幅罰種如限制從業、罰款等的梯度設置，構筑與違法情節輕重對應的責任控制。以《藥品管理法》第124條為例，違法“情節嚴重”的處“十年直至終身禁業”，2023年《藥品監督管理行政處罰裁量適用規則（征求意見稿）》第43條第2款規定，“十年直至終身禁業”的認定，“情節嚴重”按從輕、一般、從重三個不同處罰裁量情節，按規定比例劃分為“10年以上不足20年禁止從業”“20年以上30年以下禁止從業”“超過30年至終身禁止從業”三個裁量階次，“情節嚴重”另得劃分從輕、一般、從重三個裁量階次，對執法實踐而言實非易事。應在《藥品管理法》修訂時，相對固定情節輕重的具體指向，細分限制從業的年限。

在行政處罰總論確立“處罰到人”基本原則的基礎上，強化行政處罰各論立法階段“處罰到人”設置的審查，管控行政處罰各論“處罰到人”立法設定的源頭，推進行政處罰各論“處罰到人”責任設計的規范化、均衡化和體系化。

2.終身限制從業由法律設定

《憲法》未直接規定職業自由，但第42條規定了公民的勞動權，勞動權包括工作權，公民因此有權選擇從事營業活動的對象、方式、地點和時間；第13條規定了公民的財產權；第38條規定公民的人格尊嚴，包含名譽權。終身限制從業屬于對憲法勞動權、財產權和名譽權存在重大限制和重要影響的法律責任，應堅持法律保留原則。法律保留原則是民主原則、法治國家原則、基本權利保障原則的體現，其發展出的“重要理論”認為，當規范事項對基本權利的干涉或影響越長久，對相對人產生越為明顯的法律效果，在社會中爭議越多，越應由具有民主正當性的機關對重要事項加以決定。終身限制從業密切關涉個人基本權，應屬于嚴格的法律保留即國會保留的范疇。全國人大常委會法工委2021年備案審查工作情況報告雖只禁止地方性法規作出終身限制從業的規定，但不能因此將其擴張解釋為是對行政法規設定終身限制從業的默許，從保護相對人的權利出發，這種處罰權的設定仍應保留給法律。

我國限制從業法律責任體系建設尚未體系化與法治化，何種規范有權設定、設定標準尚沒有統一規定。“處罰到人”終身禁入先前行業，盡管可以從事其他行業，仍屬對就業權的重大限制，特別前期投入教育時間成本很高、取得不易的許可性權利。雖然《立法法》第11條列舉法律保留的行政處罰事項未涵蓋限制從業，《行政處罰法》第11條也明確行政法規可以設定除行政拘留以外的處罰種類，但如以行政拘留與終身限制從業兩相比較，很難說行政拘留5天比終身限制從業的處罰重，事實影響后者反而更大。行政拘留只能由法律設定，終身限制從業的設定權也只應配置給法律，而不宜擴大配置給行政法規及以下層級法律規范。前述梳理有15部行政法規設定了終身限制從業，應予逐步修正規范。

統一限縮終身限制從業設定權的基礎上，進而建構兼顧統一性與差異性的限制從業法治化體系。根據法律規范層級降序配置從長到短限制期限的設定權，以此實現比例原則的精確化表達，當限制從業包含限制許可性權利時，所設定法律規范的層級應大于或等于許可設定的法律規范層級。

3.合理設置罰款數額

罰款是處罰單位和“處罰到人”共同適用的罰種，也是“處罰到人”適用頻率最高的罰種。立法實踐表明“處罰到人”罰款有輕于、同于、重于單位罰款三種樣態。單位作為第一層次違法主體，單位成員是第二層次違法主體，單位成員雖然起決策、指揮等作用，但附隨于單位，是單位的組成部分，單位獲得主要違法利益，單位成員僅分取部分違法利益，單位成員的罰款應輕于單位的罰款。《刑法》與司法實踐處理單位成員罰金與單位罰金關系的方式可予參考，《刑法》雖設置單位成員罰金同于單位罰金，但司法實踐判決單位成員罰金低于單位罰金。如結合《刑法》第141條和第150條理解，生產、銷售假藥罪的，單位成員罰金同于單位罰金，而以“新疆某氣體制造有限公司、張某英等生產、銷售假藥案”為例，公司被判處罰金1100萬元，法定代表人張某英、總經理助理張某軍、副總經理田某忠除被分別判處不同的有期徒刑外，各自僅被處罰金75萬元、75萬元、5萬元，單位成員罰金明顯低于單位罰金。之所以賦予單位成員較輕的責任，有出于“為公”犯罪和“為己”犯罪刑罰差異性要求的考量。“處罰到人”設置罰款時，應低于單位罰款，避免出現《生豬屠宰管理條例》第32條單位成員罰款高于單位罰款這類情況。

“處罰到人”罰款基數以單位成員“收入”計時，如何計算“收入”，在前述“避免遺漏沒收違法所得”節已有討論，不再贅述。

結語

“處罰到人”不僅是執法實踐問題，更是基礎理論問題。當前，行政處罰各論“處罰到人”立法實踐呈強化卻又紛雜的態勢，反映法理層面應否統一“處罰到人”的認識分歧和行政處罰總論的規制缺失。本文從公司“有限責任”的補正、強化管制下私法向公法的轉化、單位犯罪“雙罰制”的比推三個維度，證成“處罰到人”的法理依據。在此基礎上，從“總”“分”兩個層面建構規范“處罰到人”的立法設定：“總”是指“處罰到人”上升為行政處罰總論單位違法處罰基本原則，以便“處罰到人”作出體系化框架設計和源頭控制，限縮適用對象范圍，避免遺漏沒收違法所得；“分”是指強化行政處罰各論“處罰到人”設定的立法審查，貫徹好行政處罰的平等原則和比例原則，終身限制從業只能由法律設定，合理設置罰款數額。從長遠看，“處罰到人”還需思考如何協調與單位犯罪“雙罰制”之間的雙向銜接，使單位違法犯罪的公法責任能作出一體化設計安排。