石晨誼：違法占地行政違法行為處罰若干問題解析

作者簡介：石晨誼，福建省自然資源廳自然資源開發利用處。文章來源：《中國土地》2024年第12期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

違法占地是土地行政違法行為常見的違法類型，由于立法變化，當前各地對如何適用罰款標準存有諸多困惑。對于行為人并無過錯等《行政處罰法》規定可以不予處罰的情形，地方不敢作出不予處罰的決定，這可能會導致不公平的結果，實務中也有被法院判決敗訴的案例。筆者擬結合法學原理，以違法占地查處為例，探討如何適用行政處罰法原則進行合理合法的處罰。

并處罰款是非法占地違法行為的附加處罰

違法占地是指行為人未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，違法占用土地進行非農業建設的行為。違法占地的主體是違法占用、使用土地的單位或個人，即實施具體違法占地行為且能夠獨立承擔法律責任的自然人、法人或者其他組織。我國實行土地用途管制制度，建設占用農用地需要辦理農用地轉用審批手續，且對使用國有或集體建設用地也有明確的限制條件和批準程序要求。因此，行為人違法占用土地進行非農業建設的，屬于違法占地類土地違法行為，應當按照《土地管理法》的規定，由縣級以上自然資源主管部門責令退還非法占用的土地。其中，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，應限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀；對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

筆者認為，這里規定的是“可以”并處罰款，并非“必須”，是選擇性的條款，因此不適用《行政處罰法》規定的“同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰”這一原則?？h級以上自然資源主管部門應當依據規劃符合性作出拆除或者沒收的行政處罰決定，但不必然要作出并處罰款的處罰。《土地管理法釋義》認為，本條規定“可以”處以罰款，是授予執法部門行政處罰的自由裁量權。執法部門可以根據違法行為的性質、情節、危害等多種因素選擇適用，如果違法行為人及時、積極退還其違法占用的土地，配合有關方面辦理有關手續，在規定期限內拆除其在非法占用的土地上新建的建筑物，恢復土地原狀的，可以不處或者少處罰款。地方在制定裁量權基準時，應當按照立法者的解釋，綜合考慮違法行為的情節，規定免予、從輕或者減輕處罰的情形。

如何確定罰款的標準

《土地管理法實施條例》（1991－1998年）規定，非法占用土地處以罰款的，按每平方米15元以下的標準執行。《土地管理法實施條例》（1999－2021年）則大幅提高為每平方米30元以下。2021年《土地管理法實施條例》修訂時，為加大遏制土地違法行為的力度，再次大幅提高處罰標準，罰款額為每平方米100元以上、1000元以下。筆者認為，由于罰款金額較大，執法部門應注意在作出行政處罰時應當按照規定告知違法行為人有申請聽證的權利。當事人申請聽證的，應當按照《行政處罰法》及《自然資源聽證規定》的要求組織聽證，并依據聽證筆錄作出決定。

有觀點認為，《行政處罰法》規定從舊兼從輕適用，即實施行政處罰，適用違法行為發生時法律、法規、規章的規定；但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，則適用新的規定。對于2021年9月1日新修訂的《土地管理法實施條例》施行前已經發生的違法占地行為，如果沒有新的加蓋違建等行為，可以按照行為發生時的罰款標準來進行處罰。

從違法占地行為本身看，占地行為是一種持續性行為，只要違法建設一直存在，即使沒有加建改建，實際上違反土地管理秩序非法占用土地的狀態就一直存在，違法行為并沒有終止。1997年，最高人民法院行政審判庭（法行字第26號）答復原國土資源部《關于如何計算土地違法行為追訴時效的請示》時認為，對非法占用土地的違法行為，在未恢復原狀之前，應視為具有繼續狀態，其行政處罰的追訴時效應根據行政處罰法規定，從違法行為終了之日起計算。

《行政處罰法》根據違法行為性質區分規定違法行為的追責時限。對從發生之日起計算在兩年內未被發現的違法行為，不再給予行政處罰。違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。這里所指的“違法行為發生之日”，即指違法行為停止之日。所謂“違法行為有連續或者繼續狀態的”，就是指連續行政違法行為或繼續違法行為。

其中，連續違法行為是指同一違法當事人連續兩次或兩次以上實施性質相同的違法行為。繼續違法行為是指同一違法當事人在一定時間內所實施的處于繼續狀態的違法行為。最高人民法院行政審判庭的復函應當已經明確了違法占地行為的處罰適用依據。很多違法占地行為特別是個人未經批準建房行為發生在10多年前，如果從建房之日算，行政追責時限早已超過行政處罰追責時效，行政機構無法再追究行為人的行政法律責任，這明顯不合情理，會助長違法搭建之風，導致土地管理秩序的混亂，損害公共利益，違背行政處罰追責時效的立法本意。

一方面，1999年《國土資源部關于查處土地違法行為如何適用〈土地管理法〉有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）對此有相關規定。1998年修訂的《土地管理法》實施前發生的土地違法行為，根據原《土地管理法》（1986年）和《土地管理法》（1998年）的規定，均構成土地違法行為的，適用處罰較輕的法律。但是《土地管理法》（1998年）實施前發生的非法占地行為，在該法實施后繼續在非法占用的土地上構筑建筑物和其他設施的，則依照該法處理。《通知》雖然出臺于1999年，但其提出的原則觀點依然適用于《土地管理法》（2019年）。筆者認為，與違法轉讓等其他土地違法行為不同，非法占地屬于持續性行為，不適用從舊兼從輕的原則。

另一方面，行政處罰應當遵循一事不再罰，對違法當事人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰?！缎姓幜P法》規定，對當事人的同一個違法行為，不給予兩次以上罰款的行政處罰。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。

其中，同一事實是指同一個違法行為，即從其構成要件上，只符合一個違法行為的特征。同一理由是指同一法律依據。同一違法行為已經受到行政處罰，不應根據同一法律依據再受處罰。不同的行政機關不得以同一事實和同一理由，再給予同一違法行為行政處罰。因此，筆者認為，對于2019年《土地管理法》修訂前已經發生的違法占地行為，如果延續到2019年之后，應當認為是同一個違法行為；但如果2019年前已經進行了罰款，則不能再予以罰款。

應當制定免于罰款的裁量權基準

《行政處罰法》明確了應當從輕或者減輕行政處罰的情形，并設立了三種不予處罰的情形。其中，從輕處罰是指在法定處罰范圍內對當事人適用較輕的處罰或者較少的罰款；減輕處罰是指在法定處罰范圍內對當事人適用較輕處罰種類；不予處罰的情形包括“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的”、“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯”、“初次違法且危害后果輕微并及時改正”等情況。這些規定實際上是賦予了行政機關一定自由裁量的權力，便于行政機關靈活地運用自己的權力，既增加了行政機關執法的靈活性，也為規范相關行政裁量權提出了要求。

筆者認為，行政機關在具體運用這一權力時，必須遵循行政處罰的公正原則以及行政處罰與違法行為相適應的原則，對違法當事人公正對待，一視同仁。行政處罰必須與當事人的違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度相適應。實務中常出現“小過重罰”的行政處罰案例，究其原因主要是主觀上的“不敢減免”和客觀上的“不會減免”。

行政機關“不敢減免”的原因很多，包括履職風險、投訴舉報人的非難、其他當事人的比附、無法起到預防違法效果等。客觀上“不會減免”是因為辦理減輕或者不予處罰的案件，在事實認定和法律適用上與常規案件存在差別，對執法人員要求更高。執法人員除了在事實認定上要調查與具體違法行為的構成要件相關的事實，還要調查適用減輕或者不予處罰相關的事實，對“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯”等事實作出價值判斷；同時，對《行政處罰法》中的“輕微”、“及時”等立法用語，其在實務中不易掌握，難以適用。但如果不予規范，可能給個別執法人員的“權力尋租”提供便利條件等，甚至可能變相“架空”立法本意。

《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》要求，全面推行行政裁量基準制度，規范行政處罰裁量權，確保過罰相當，防止畸輕畸重?！秶鴦赵宏P于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》要求，科學細化《行政處罰法》第三十二條、第三十三條規定的適用情形。行政機關實施罰款等處罰時，要統籌考慮相關法律規范與《行政處罰法》的適用關系，符合從輕、減輕處罰或者不予、可以不予處罰情形的，要適用《行政處罰法》并依法作出相應處理。

特別是在對因政府原因與企業原因共同形成的非法占用土地進行處罰時，行政機關應充分考慮非法占用土地的時間、原因、情節與各方責任大小，采取既能糾正非法占用土地，又能保護相對人信賴利益，還能實現土地節約集約利用的執法方式。最高人民法院在審理某公司訴某市自然資源局行政處罰案時認為，該局未遵循《行政處罰法》關于“過罰相當原則”、“信賴保護原則”的規定，拆除已運營十余年、符合土地利用總體規劃且可以補辦用地手續的建設項目，利益衡量顯失公正，是機械執法行為，應當予以糾正。

為此，筆者建議，行政機關應按照國務院要求制定不予、可以不予、減輕、從輕、從重罰款等處罰清單，依據《行政處罰法》等相關法律規范定期梳理、發布典型案例，并加強對執法人員的指導、培訓。此外，在制定罰款等處罰清單或者實施罰款時，行政機關還應統籌考慮法律制度與客觀實際、合法性與合理性、具體條款與原則規定等事項，確保過罰相當、法理相融。同時，行政機關也可根據實際制定發布包容免罰清單，規范行政自由裁量權，避免履職風險。