法院判例：行政處罰應符合比例原則并與社會危害程度相當

【裁判要點】

1.以經營為目的復制加工未經著作權人授權的作品，數量較大的，不僅侵犯了他人的著作權，同時也構成不正當競爭，危害市場經濟秩序，構成對行政監管秩序的侵害，應當屬于損害公共利益的情形，著作權行政管理部門可以給予行政處罰。在國家版權局《關于查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》中，明確答復“就如何認定損害公共利益這一問題，依據《中華人民共和國著作權法》規定，第四十八條所列侵權行為，均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。在“2002年WTO過渡性審議”中，國家版權局也曾明確答復“構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益”根據該答復可以提煉出認定路徑為：不正當競爭+危害經濟秩序=損害公共利益。本案二審判決也依據該答復認定“公共利益”，二審判決在證明構成不正當競爭和危害經濟秩序的基礎上，增加論證了侵犯行政監管秩序和保護知識產權的行政監管職權，進一步說理完善了該路徑，豐富了著作權領域“公共利益”的認定路徑，對涉知識產權領域公共利益的界定具有一定的借鑒意義。

2.行政處罰是手段不是目的，應堅持處罰與教育相結合原則，體現人文關懷，處罰的種類和幅度要與違法行為的性質、情節及社會危害程度相當，符合比例原則。結合本案著作權侵權行為的事實、性質、情節以及社會危害程度，本案對某服飾加工廠給予巨額處罰不符合比例原則和過罰相當原則。一審并未結合案情對行政裁量進行合法性審查，二審法院判決對行政裁量的合法性審查標準，結合修訂后的《行政處罰法》作出變更判決，更具合理性和適當性。為著作權侵權行為行政處罰適當性的審查提供了借鑒，規范了該領域行政處罰裁量權的正確行使。

【裁判文書】

安徽省高級人民法院

行 政 判 決 書

(2021)皖行終226號

上訴人（一審原告）某服飾加工廠，住所地安徽省天長市。

經營者張某某。

委托代理人呂成，安徽天禾律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）滁州市廣播電視新聞出版局，住所地安徽省滁州市經濟技術開發區。

法定代表人楊茜，局長。

出庭負責人楊守躍，該局黨組成員。

委托代理人王保安，安徽會峰律師事務所律師。

委托代理人陶園，安徽會峰律師事務所實習律師。

上訴人某服飾加工廠因訴滁州市廣播電視新聞出版局行政處罰一案，不服安徽省滁州市中級人民法院(2020)皖11行初66號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2021年4月21日公開開庭審理了本案。上訴人某服飾加工廠負責人張某某及委托代理人呂成，被上訴人滁州市廣播電視新聞出版局出庭負責人楊守躍及委托代理人王保安、陶園，到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

某服飾加工廠一審起訴稱，一、滁州市廣播電視新聞出版局在執法過程中程序不合法。其沒有依據《著作權行政處罰實施辦法》第二十六條、第三十三條的規定，在作出較大數額罰款決定前，告知當事人有要求舉行聽證的權利，剝奪了某服飾加工廠的陳述和申辯權。二、滁州市廣播電視新聞出版局認定事實不清。其作為個體工商戶，承接加工的產品多樣化，包括但并不限于毛絨玩具，本身并不具備鑒別所加工的產品是否侵犯他人著作權的專業知識和能力。案涉被查處的玩具，是其接受揚州某玩具禮品有限公司（以下簡稱揚州公司）的訂單而加工生產的，從樣品、原料、圖樣等均由揚州公司提供，某服飾加工廠只是進行簡單的拼裝作業，加工完成后再將成品送回揚州公司，并不對外銷售。揚州公司是一家專門從事玩具生產及銷售的企業，如追究侵犯著作權的行政責任，應由揚州公司承擔。三、滁州市廣播電視新聞出版局所作行政處罰適用法律錯誤。1.（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定是依據《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第四十八條的規定作出的。而該法第五十三條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。在本案中，某服飾加工廠已向滁州市廣播電視新聞出版局證實該批玩具的合法來源，因此不應承擔相關侵權責任。2.滁州市廣播電視新聞出版局在認定其非法經營額和違法所得時參照適用了《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明顯不當。行政處罰是指行政主體依照法定職權和程序對違反行政法規范，尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。而滁州市廣播電視新聞出版局卻將該案上升至刑法范疇，適用有關刑法的法律法規，明顯適用法律錯誤。某服飾加工廠只做來料加工業務，并不對外直接銷售所加工的產品，不會產生經營額，自然也就無違法經營額一說。3.滁州市廣播電視新聞出版局依據《著作權行政處罰實施辦法》第三十一條第二款第（二）（三）項之規定，認定其所謂的“侵權”行為已符合“情節嚴重”的情節，亦明顯不當。該條款無論從字面還是內容方面來解釋，都指向的侵權產品為圖書或音像制品，滁州市廣播電視新聞出版局卻適用該條款來認定其屬于“情節嚴重”的情形完全屬于適用法律錯誤。4.滁州市廣播電視新聞出版局的行政處罰顯失公允。依據《著作權行政處罰實施辦法》第二十九條之規定，對確屬應當予以行政處罰的違法行為的，根據侵權人的過錯程度、侵權時間長短、侵權范圍大小及損害后果等情節，給予行政處罰。而滁州市廣播電視新聞出版局卻直接以20萬元的額度對某服飾加工廠進行處罰，明顯責罰不當。綜上，滁州市廣播電視新聞出版局作出的（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定認定事實不清，法律適用錯誤，有失公平、公正原則。請求依法撤銷滁州市廣播電視新聞出版局（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定，并由滁州市廣播電視新聞出版局承擔本案的訴訟費。

一審法院審理查明，某服飾加工廠是于2018年5月22日登記成立的個體工商戶，經營者為張某某。“招財鼠”美術作品的著作權人是李某某。2019年12月9日，滁州市廣播電視新聞出版局接到揚州市文化廣電和旅游局移送的李某某的投訴函，稱天長市關塘鎮一家玩具廠大量生產招財鼠公仔毛絨玩具，涉嫌侵犯其版權。滁州市廣播電視新聞出版局根據投訴，于同日到達某服飾加工廠租賃的玩具加工廠進行現場檢查，發現現場正在加工生產玩具“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”。某服飾加工廠的經營者張某某未能提供版權授權證明，滁州市廣播電視新聞出版局遂對現場進行拍攝取證，并將涉嫌侵權玩具2962個進行證據先行登記保存。2019年12月11日，滁州市廣播電視新聞出版局對該案進行立案。2019年12月12日，滁州市廣播電視新聞出版局向中國版權保護中心版權鑒定委員會申請對在某服飾加工廠提取的“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”與著作權人李某某登記的美術作品“招財鼠”（登記號：國作登-2019-F-00917244）異同性進行鑒定。2020年1月7日，中國版權保護中心版權鑒定委員會作出中版鑒字[2020]第（001）號鑒定報告，鑒定結論為根據前述比對結果，可以確認李某某國作登字-2019-F-00917244作品登記證書樣圖，李某某“招財鼠”玩具和查扣的“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”基本相同。2020年2月10日，滁州市廣播電視新聞出版局向某服飾加工廠發出了《行政處罰事先告知書》，告知擬對某服飾加工廠作出沒收2962個侵權玩具“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”，并處人民幣貳拾萬元（200000）罰款的行政處罰，并告知某服飾加工廠自接到本告知書之日起7日內有提出陳述、申辯和要求聽證的權利。某服飾加工廠收到該告知書后，未申請陳述、申辯和聽證，且于2020年2月25日作出書面放棄陳述、申辯和聽證的聲明。2020年2月25日，滁州市廣播電視新聞出版局作出（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定書，決定沒收2962個侵權玩具“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”，并處人民幣貳拾萬元（200000）的罰款，當日送達給某服飾加工廠。同日，又另行作出并送達了（滁）文改字〔2019〕第7號責令改正通知書，限某服飾加工廠于2020年2月26日之前，作出如下整改：立即停止加工生產玩具“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”的行為。某服飾加工廠不服該處罰決定，遂于2020年8月21日提出起訴，要求撤銷滁州市廣播電視新聞出版局作出的案涉行政處罰決定。

一審法院另查明，張某某和揚州公司于2019年11月30日簽訂一份加工協議，揚州公司委托張某某生產財神鼠8500只，每只加工費3.5元。滁州市廣播電視新聞出版局通過向2家權利人李某某正版授權的網店購買“招財鼠”玩具，認定案涉招財鼠的市場價格為每只人民幣15.11元。

一審法院認為，本案的爭議焦點是：滁州市廣播電視新聞出版局所作的（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定是否合法，即該行政處罰決定認定事實是否清楚，程序是否合法，適用法律是否正確，處罰是否適當。

根據《中華人民共和國著作權法》第四十八條、《中華人民共和國著作權法實施條例》（2013年修訂）第三十七條及《著作權行政處罰實施辦法》第二條的規定，滁州市廣播電視新聞出版局作為滁州市的著作權行政管理部門，對其轄區內的侵害著作權行為進行監督和檢查及對違法行為進行查處，是其法定職責。現滁州市廣播電視新聞出版局針對天長愛美依服飾加工廠存在加工復制侵害他人著作權的行為進行查處，某服飾加工廠以此為由向法院提起訴訟，原、被告的主體資格適格。

根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條規定，有著作權法第四十八條所列侵權行為，同時損害社會公共利益，非法經營額5萬元以上的，著作權行政管理部門可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據情節輕重，可處25萬元以下的罰款。本案中，滁州市廣播電視新聞出版局接到相關部門移送舉報后，當日對某服飾加工廠進行現場檢查、對負責人進行詢問，制作了現場筆錄、拍攝了現場照片、對涉嫌侵犯著作權人復制權的玩具進行查扣，后經對查扣的玩具依法委托有資質的鑒定機構進行鑒定，鑒定結論為侵權玩具與李某某享有美術作品著作權的“招財鼠”玩具基本相同，且對侵權玩具的市場中間價格進行了取證，上述證據的取得符合法律規定，亦證明了某服飾加工廠的加工生產行為屬于未經著作權人李某某許可，復制其作品的侵權行為。滁州市廣播電視新聞出版局據此作出（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定認定事實清楚、處罰幅度符合上述規定。滁州市廣播電視新聞出版局在作出處罰決定前，作出行政處罰事先告知書，并于當日送達給某服飾加工廠。某服飾加工廠在規定的期限內并未申請陳述和申辯、聽證。滁州市廣播電視新聞出版局作出（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定程序合法。因此，滁州市廣播電視新聞出版局作出案涉的行政處罰認定事實清楚、證據充分、程序合法、適用法律正確、處罰適當，依法予以維持。

某服飾加工廠提出本案被訴行政處罰決定程序違法，剝奪其陳述、申辯和聽證權的問題。經查，滁州市廣播電視新聞出版局在向某服飾加工廠送達的行政處罰事先告知書中，已明確告知了其享有的陳述、申辯和聽證權及行使期限，逾期不行使的法律后果，而某服飾加工廠并未在規定的期限內提起，應視為其放棄上述權利，因此，滁州市廣播電視新聞出版局所作的行政處罰決定并不存在程序違法的問題。對某服飾加工廠的此項起訴理由不予采納。

某服飾加工廠又提出其已向滁州市廣播電視新聞出版局告知獲得加工涉案玩具系與揚州公司簽訂加工協議，來源合法，不知道存在侵權行為，如處罰亦應由揚州公司承擔行政責任，且其加工的時間短，只加工2962個玩具，均被沒收，并未向市場銷售，非法經營額應認定為10367元（2962×3.5元），并未達到情節嚴重的情形，處罰20萬元明顯屬于責罰不當的問題。行政機關進行行政處罰以法律保護的公共利益受到損害為前提，也以公共利益作為行政處罰評價的依據，通過對行為人的行為進行處罰，維護正常的社會公共秩序，實現行政管理目的。本案中，某服飾加工廠未經著作權人李某某的許可，通過加工復制侵權玩具，并在李某某通知要求停止侵權的情況下，不予理睬，繼續加工復制侵權作品。某服飾加工廠的該行為不僅侵犯了李某某所享有的著作權中的復制權，還損害了整個著作權市場的正常經營秩序，損害了公共利益。因此，某服飾加工廠的侵權行為屬于《中華人民共和國著作權法》第四十八條以及《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條中“損害社會公共利益”情形。由于《中華人民共和國著作權法》第五十三條規定的是復制品的制作者不能證明其制作有合法授權的，應當承擔法律責任，而某服飾加工廠并未提供其復制加工涉案玩具得到李某某的授權，顯然應對該加工復制行為承擔相應的責任，滁州市廣播電視新聞出版局依法對某服飾加工廠進行處罰,對象正確。某服飾加工廠辯稱該責任應由揚州公司承擔的主張顯然與上述法律規定不符，對其該項起訴理由，亦不予采納。對于何為非法經營額，《著作權法》對此并未作明確具體規定。由于非法經營額與非法獲利是兩個不同的概念，即使某服飾加工廠沒有因本案侵權行為獲得非法利益，亦不能否認其不具有非法經營額。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條“沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據情節輕重，可處25萬元以下的罰款”的規定，著作權行政管理部門進行行政處罰時，對罰款數額的確定具有一定的自由裁量權。對于罰款數額是否適當，人民法院依法審查時，應秉持合理性原則，對于處罰數額明顯計算錯誤的，才予以糾正。本案中，滁州市廣播電視新聞出版局參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條之規定，在無法直接查明某服飾加工廠非法獲利情況和實際經營數額的情況下，以涉案2962個玩具正規授權的市場中間價為依據計算出非法經營額為44755.82元。在此基礎上綜合考慮某服飾加工廠的主觀過錯程度、侵權情節、違法行為后果等，并依據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條的規定，對某服飾加工廠處以20萬元罰款，未超越行政處罰裁量權范圍，符合相關法律的規定，亦并無明顯不當。故某服飾加工廠以對其罰款20萬元責罰不當的起訴理由，不能成立。

綜上，滁州市廣播電視新聞出版局所作的（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，處罰適當。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回某服飾加工廠的訴訟請求。案件受理費50元，由某服飾加工廠負擔。

某服飾加工廠上訴稱，一、權利人李某某從未阻止或告知某服飾加工廠加工生產案涉“招財鼠”侵犯其合法權益，委托人揚州公司也從未告知加工生產“招財鼠”存在侵權，其是在完全不知情的情況下加工了侵權產品。因為新冠肺炎疫情，2020年2月，所有調查的證據材料在來安縣與天長市交界處簽的字，由于經營者張某某不懂法，內心很害怕緊張，僅按照調查人員的要求一一簽名認可，并未翻閱具體內容，案涉行政處罰違反正當程序。二、案涉侵權行為只對著作權人的權益構成影響，不構成不正當競爭，不應認定上訴人行為損害公共利益，通過追究民事侵權責任，完全可以修復被侵害的法律關系，且揚州公司已支付權利人李某某相關使用費用，達成諒解協議，案涉行政處罰于法無據，應當予以撤銷。三、張某某作為個體工商戶，本身不具備鑒別所加工的產品是否侵犯他人著作權的專業知識和能力。此次滁州市廣播電視新聞出版局查處的該批玩具，是接受揚州公司的訂單而加工生產的。該批玩具從樣品、原料、圖樣等均由揚州公司提供，其只是進行簡單的拼裝作業，加工完成后將成品送回揚州公司，并不對外銷售。揚州公司是一家專門從事玩具生產及銷售的企業，加工該批玩具與揚州公司簽訂了相關合同，加工業務為正規渠道獲得，如追究侵犯著作權的行政責任，應由揚州公司承擔。四、某服飾加工廠在不知情的情況下加工案涉侵權產品，即使承擔責任也屬次要責任。按照2962只每只加工費3.5元計算違法收入，僅為10367元，違法產品也已被沒收，并未向市場銷售，未造成嚴重的社會后果，處罰20萬元明顯過重。請求法院考慮到當事人張某某經營規模系家庭小作坊，家中上有老下有小，父親長期生病，妻子無正當職業，且孩子長期有病，從輕處罰。

滁州市廣播電視新聞出版局二審沒有書面答辯狀，其庭審答辯主要理由為，一、其作出的（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定事實清楚，證據確鑿，程序合法，適用法律正確。1.該處罰認定事實清楚、證據確鑿充分。其在收到投訴及案件移送材料后，對違法行為進行立案查處，在案件調查過程中，查證了權利人的權利證書，權利證書證明權利人合法取得了著作權，理應受到法律保護。同時對侵權人的現場進行了檢查，先行登記保存侵權產品2962只，對違法現場進行了拍照取證，張長龍對現場檢查筆錄、現場拍攝照片等證據均簽字確認，在案件調查中收集了物證、書證、鑒定結論等21份證據，某服飾加工廠實施的侵權違法行為證據確鑿充分；2.處罰程序合法。案件調查過程中，其嚴格遵守法定程序，從立案至先行登記保存到處罰每一個環節均進行了審批，涉及到某服飾加工廠配合調查的事項均進行了通知、送達，張某某均簽字確認，案件調查終結告知了張某某陳述、申辯、聽證等權利，整個案件調查涉及程序證據12份，充分證明其作出的行政行為程序合法；3.處罰適用法律準確。二、某服飾加工廠的上訴請求及事實理由沒有事實、法律依據。1.某服飾加工廠在未取得權利人許可、明知侵犯他人著作權的情形下仍然為了牟利，復制權利人的作品，侵權產品的數量和非法經營額符合《著作權行政處罰實施辦法》第三十一條第二款第（二）（三）項規定的“情節嚴重”情形；2.某服飾加工廠要求放棄陳述、申辯、聽證的權利，其稱該權利被剝奪不符合客觀實際；3.《中華人民共和國著作權法》第四十八條規定了無論是生產者還是銷售者均應承擔法律責任，而不是某服飾加工廠所主張的僅由揚州公司承擔責任。綜上，其作出的行政處罰決定事實清楚、證據確鑿、適用法律準確、程序合法。

滁州市廣播電視新聞出版局向一審法院提交了以下證據和依據：

違法事實證據：1.投訴函；2.案件移送書，證明案件來源是權利人舉報及相關執法部門移送；3.作品登記證書及圖片；4.李某某身份證復印件，證明權利人合法擁有著作權；5.營業執照復印件；6.張某某身份證復印件，證明侵權人（原告）主體身份；7.現場檢查筆錄；8.證據先行登記保存物品清單，證明某服飾加工廠部分侵權事實；9.公證書，證明權利人的作品登記證書與原件一致，權利人合法擁有著作權；10.調查詢問筆錄；11.證據照片15張，證明某服飾加工廠為了賺錢實施了侵權行為，明知權利人已要求停止侵權行為仍故意實施侵權行為，某服飾加工廠對查獲的事實供認不諱，并簽字確認；12.揚州某玩具有限公司a酷旗艦店李某某正版授權的玩具“招財鼠”價格打印件2張，證明被侵權產品的市場價格及某服飾加工廠部分的非法經營額；13.關于請求對李某某美術作品“招財鼠”與玩具“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”異同性進行鑒定的函；14.關于中國版權保護中心版權鑒定委員會的說明（事業單位法人證書、法院報復印件）；15.關于李某某“招財鼠”玩具與“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠”異同性鑒定報告（中版鑒字（2020）第001號），證明中國版權保護中心版權鑒定委員會擁有合法的鑒定資格，某服飾加工廠實施了侵權行為；16.調查詢問筆錄（第2次）；17.加工協議，證明某服飾加工廠實施了侵權行為及侵權產品價格不明的事實，某服飾加工廠對8500只侵權產品2019年12月10日交貨不得延誤的事實；18.沒收物品清單；19.責令改正通知書；20.現場檢查筆錄；21.案件移送書，證明依法沒收了侵權產品，并責令某服飾加工廠停止違法行為，對其他涉案當事人依法進行了移送。以上21份證據證明作出的行政行為事實清楚、證據確鑿，符合法律規定。

程序證據：1.立案審批表，證明對涉嫌違法行為依法及時予以立案；2.證據先行登記保存審批表；3.證據先行登記保存通知書；4.證據先行登記保存處理告知書；5.證據先行登記保存物品清單，證明依法收集涉嫌違法的事實證據并依法告知了某服飾加工廠，某服飾加工廠予以簽字確認，處罰程序合法；6.（滁）文調通字（2019）第7-1、7-2號調查詢問通知書，證明依法履行了通知義務，程序合法；7.調查終結審批表；8.案件集體討論筆錄；9.行政處罰決定事先告知審批表；10.行政處罰決定審批表，證明作出的行政行為均經過了法定的內部審批程序，程序合法；11.行政處罰事先告知書；12.送達回證；13.放棄陳述、申辯、聽證的聲明，證明其依法履行了告知程序并依法進行了送達，某服飾加工廠放棄陳述、申辯、聽證的事實。以上13份證據均證明其作出的行政行為程序合法。

法律依據：《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條，《中華人民共和國著作權法》第四十八條，《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條，《中華人民共和國著作權行政處罰實施辦法》第三十一條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條。

某服飾加工廠向一審法院提供了以下證據：承諾書一份，證明張某某在簽訂合同時并不知道該批涉案玩具存在侵權，在得知侵權后其向委托方揚州公司進行確認，揚州公司告知其此加工產品不存在侵權，讓其放心生產，如遇侵權產生的罰款全部由揚州公司承擔的事實。

上述證據均已隨案移送本院。經審查，一審法院對證據的審核認定基本符合法律規定，除對一審認定的“上訴人明知權利人已要求停止侵權行為仍故意實施侵權行為”不予確認外，對一審法院認定的其他事實，本院依法予以確認。

本院另查明，2019年12月2日，揚州公司與李某某達成和解協議，就案涉侵權玩具李某某收取揚州公司6萬元費用。2019年12月12日，李某某又收取揚州公司15萬元，授權該公司在2019年12月12日至2020年5月11日期間，在江蘇省以外區域的線下銷售和生產其具有版權的玩具。委托加工人揚州公司未受到行政處罰，仍在繼續生產經營中。權利人李某某未直接阻止某服飾加工廠生產案涉玩具，不存在“在權利人要求停止侵權的情況下，仍置之不理，主觀故意明顯”情況。滁州市廣播電視新聞出版局處理本案時，張某某積極予以配合，態度較好。張某某父親長期生病，妻子無固定職業，二個孩子年齡較小，家庭經濟狀況一般。

本院認為，本案主要有二個焦點問題：1.被上訴人滁州市廣播電視新聞出版局是否有權對上訴人某服飾加工廠案涉行為作出行政處罰；2.如果應當處罰，案涉處罰是否適當。

1.關于第一個焦點問題。

《中華人民共和國著作權法》第四十八條規定，未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。據此，未經著作權人許可復制其作品向公眾傳播，同時損害公共利益的，著作權行政管理部門有權沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款等。本案中，某服飾加工廠未經權利人許可，生產“NOK生肖鼠毛絨玩具招財鼠S”產品。經中國產權保護中心版權鑒定委員鑒定，認為與李某某在國家版權局登記的“招財鼠”（登記號：國作登字-2019-F-00917244）基本相同。某服飾加工廠生產該禮品玩具時，并未取得權利人李某某的同意或授權，顯然構成侵犯著作權。此外，某服飾加工廠作為專門加工生產玩具禮品的企業，受委托來料加工生產玩具時，應當對加工生產的產品是否具有合法版權、生產材質是否符合國家（行業）標準、是否符合環保要求以及是否以營利為目的產品向公眾傳播等負有一定的注意義務。從某服飾加工廠的自述及在案證據，可以證明其對委托加工的產品并未盡到應有的注意義務，故某服飾加工廠主觀上存在一定過錯。

關于某服飾加工廠的案涉行為是否同時損害社會公共利益問題。本院認為，《中華人民共和國著作權法》并沒有明確“社會公共利益”的內涵和外延，對于損害公共利益如何界定，國家版權局在給浙江省版權局《關于查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》（國權辦[2006]43號）明確“就如何認定損害公共利益這一問題，依據《中華人民共和國著作權法》規定，第四十八條所列侵權行為，均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。在‘2002年WTO過渡性審議’中，國家版權局也曾明確答復‘構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益’。此答復得到全國人大法工委、國務院法制辦、最高人民法院的認可”。上述復函系國家版權局對查處著作權侵權案件就何為“公共利益”理解適用的專門答復，可以作為審理本案的參考。

首先，某服飾加工廠未經版權人許可，大量生產侵害他人著作權的商品，違反公平的市場競爭秩序，不恰當地利用他人知識產權獲取競爭優勢，構成對相關主體的不正當競爭。其次，某服飾加工廠復制侵權產品，屬于制作盜版商品的行為，違反正常的市場監管秩序。產品一旦流入市場，必將破壞經濟秩序，進而對公共利益造成損害。第三，某服飾加工廠案涉加工玩具行為，不僅侵犯了李某某的版權，同時也侵犯了行政監管秩序，具有社會危害性，應當受到行政法律規范的否定性評價。最后，從否定性維度來看，全面加強知識產權保護工作，激發全社會創新活力，關系國家治理體系和治理能力現代化，國家出臺一系列法律、政策加大知識產權保護，倡導對侵犯知識產權的行為給予嚴厲打擊。人民法院應當堅持中國特色社會主義法治理念，維護社會公共利益，強化知識產權保護，公平公正審理侵害知識產權案件。上訴人認為通過追究民事侵權責任修復被侵害的民事法律關系的觀點，本院并無不同意見，但民事法律關系的修復并不能替代或否定行政機關行使監督管理職權。否則，必然導致著作權行政管理部門無法對侵害著作權的行為進行有效監管，有違《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國著作權法實施條例》《著作權行政處罰實施辦法》等法律、法規的立法目的，也不符合我國加強知識產權保護的基本政策。故，某服飾加工廠認為沒有損害公共利益，案涉侵權行為只對著作權人的權益構成影響，通過追究其民事侵權責任即完全可以修復被侵害的法律關系的上訴理由不能成立。被上訴人作為著作權行政管理部門，在其行政管理轄區內有權對上訴人侵害著作權的行為作出處罰。

2.關于第二個焦點問題。

《中華人民共和國行政處罰法》第五條規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。本案中，某服飾加工廠系受委托加工案涉侵犯他人版權的玩具，屬于復制環節中的一環，在違法行為的過程中處于幫助和從屬的一方，侵權過錯程度較輕，在處罰時應當考慮其在侵權行為中的過錯程度適當予以處罰，被上訴人沒有考慮上述因素，將案涉侵權責任完全歸于某服飾加工廠并予以處罰，明顯不當。某服飾加工廠受委托加工生產案涉玩具，沒有銷售牟利的故意，僅是收取相應的加工費用，其在加工案涉侵權玩具2962只即被查處，按照約定每個玩具收取加工費3.5元計算，非法收入為10367元，被上訴人按照每個玩具市場價值15.11元計算營業額收入為44755.82元，并據此作為非法營業額實施處罰，亦不符合法律規定。涉案行政處罰書認為“在權利人要求停止侵權的情況下，仍置之不理，主觀故意明顯”。經查，著作權人李某某并未直接要求某服飾加工廠停止生產侵權玩具，被上訴人據此作為較重處罰的情節之一，存在事實不清。

《中華人民共和國行政處罰法》第六條規定，實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。在被上訴人滁州市廣電局查處本案時，張某某積極予以配合，態度較好。張某某父親長期生病，妻子無固定職業，二個孩子年齡較小，家庭經濟狀況一般，被上訴人在處罰時，給予上訴人200000元巨額處罰，沒有體現處罰與教育相結合原則和體恤上訴人家庭實際困難，不符合行政處罰法的立法精神。行政管理職能的能動性是實現國家行政管理所必須的要素，在行政執法中，法律會規定一些裁量權，裁量權的行使應當符合正義和公正，是法律與良知的平衡，我們追求法治的同時，不能放棄良知。在裁量權的范圍內，當法律與良知發生沖突時，法律應當為良知適當讓路。被上訴人在案涉處罰時，沒能充分考慮違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，從重情節部分事實不清，對某服飾加工廠處以200000元巨額罰款，違反比例原則，依法應當予以糾正。

案涉行政處罰作出時間為2020年2月25日，修訂后的《中華人民共和國行政處罰法》于2021年7月15日開始實施。根據修訂后的《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條規定“實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定”。第三十三條規定第一款規定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。據此，若本院撤銷被上訴人處罰決定責令其重作，被上訴人必然適用修訂后行政處罰法重新作出處罰決定。又根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款規定“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”而案涉處罰基本事實清楚，但屬于處罰款額明顯不當的情形，若人民法院直接作出判決變更，亦應適用修訂后行政處罰法的相關規定。故，本院為減少當事人訴累、提高行政效率并及時化解行政爭議，綜合考量某服飾加工廠系初次違法加工侵權產品；在違法行為中屬于幫助和從屬一方，過錯程度較輕；生產加工侵權產品時間短，影響范圍小，造成的社會危害后果較輕；在行政機關的查處時，積極配合，認錯態度較好；委托方揚州公司在事后已與權利人達成民事和解以及體恤經營者張某某家庭實際困難等因素，變更本案行政處罰決定第二項為“并處人民幣30000元的罰款”。

綜上，一審判決認定基本事實清楚，但適用法律錯誤。上訴人某服飾加工廠的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款、第八十九條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、撤銷安徽省滁州市中級人民法院(2020)皖11行初66號行政判決；

二、變更滁州市廣播電視新聞出版局2020年2月25日作出的（滁）文罰字〔2019〕第7號行政處罰決定第二項即“并處人民幣貳拾萬元（200000）的罰款”為“并處人民幣30000元的罰款”。

二審案件受理費50元，上訴人某服飾加工廠負擔25元，被上訴人滁州市廣播電視新聞出版局負擔25元。

本判決為終審判決。

審 判 長　　陳　默

審 判 員　　張玉芹

審 判 員　　鄭　霞

二〇二一年十月十三日

法官助理　　楊　芳

書 記 員　　竇　靜