余凌云：論行政協議中的行政優益權

作者簡介：余凌云，清華大學法學院教授。文章來源：《中國法學》2025年第4期，轉自中國法學公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

由于民事履約機制力有不逮，難以確保行政協議按質按期按量完成，需要賦予行政機關行政優益權。這本質上是行政機關履行法定職責、依法行政的要求，旨在解決行政機關以行政協議履行具體行政職責方式與行政機關對社會公眾的普遍行政職責之間的沖突。從這個底層邏輯出發，不僅能夠擺正行政優益權與行政協議之間的關系，也能夠理解和澄清其與民法規定之間的替代關系。為防止行政優益權濫用，法院應當對行政機關行使行政優益權的合法性，按照“案涉行政協議具有行政優益權的合法性—行政優益權行使的合法性—是否輔以合理補償”順序進行嚴格審查。

一、問題的提出

在行政協議（亦稱“行政合同”“行政契約”）理論中，行政優益權早期也被稱為特權、主導性權利、行政優先權，是指行政機關在履行行政協議過程中具有的超越民法規則的特權。盡管學術上對其具體權利形態、種類的歸納略有不同，但在行政審判實踐中比較關注的是行政優益權中行政機關的解釋權、監督指導權、基于公共利益的單方變更解除權以及作為制裁的單方解除權。其本質不僅“在于調和協議約定的安定性與公益需求的可變性之間的矛盾”，更是為了解決行政協議拘束力與行政機關履行法定職責之間的矛盾。

行政優益權似乎已被當作行政協議的基本特征看待。在司法實踐中，不少法官將行政優益權作為判斷行政協議的最重要甚至唯一標準。這看似已成定論，但因理論上的諸多問題未真正證成，包括為什么要有行政優益權；是否不論何種行政協議，都具有行政優益權；行政優益權與民法規定的情勢變更、不可抗力及法定解除等民法規定間是什么關系；如何防止行政優益權的濫用，以致于在實踐中行政機關隨意行使解釋權、濫用單方變更解除權等情形時有發生，社會資本方對行政協議履行也難以預料、無所適從。

為了更有針對性地回應上述問題，作為討論的前提，有必要先梳理我國行政協議的發展演變過程，對行政優益權的基本分布進行整理，從而鎖定真正與行政優益權有關且值得研究的行政協議類型。當前理論與實踐之所以紛亂如麻、莫衷一是，很大原因就是未作分類甄別，以致于無的放矢、張冠李戴。

我國行政契約的產生與責任制思想的出現和向行政管理領域的滲透，以及經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌而引發政府職能和管理手段變化有關。比如，行政機關簽訂的行政管理領域的計劃生育合同、移民和房屋拆遷合同、教育委培合同，以及經濟領域中的農村土地承包合同、全民所有制企業承包經營責任制合同、公共工程合同。特別是在由計劃經濟、商品經濟發展到市場經濟過程中，作為執行國家經濟任務與經濟計劃安排的行政手段，經濟合同逐漸成為早期行政合同的一種主要形態，比如，糧食訂購合同、指令性合同。這些合同形態后來也發生了流變。

實行改革開放和發展社會主義市場經濟之后，在“有為政府”和“有效市場”的加持下，形成了“市場雙重競爭”，既有“在產業經濟領域存在以企業為主體的市場競爭”，也有“在城市經濟領域存在以政府為主體的市場競爭”。各地政府廣泛設立經濟開發區，積極推動城鎮化進程、舊城（村）改造、自然資源開發利用、市政公用事業改革等方面工作，行政協議作為常見的運作方式在其中發揮著重要作用。與此同時，政府也在不斷更新執法理念，改變行政管理方式，積極推行包括行政合同在內的非強制手段。

根據適用目標、內容與領域，行政協議大致可以分為行政規制型行政協議和經濟合作型行政協議兩大類。（1）在秩序行政領域，行政機關不斷更新執法理念，改變行政權行使方式，積極推進公眾參與和商談式民主，大量運用行政契約的方式來替代行政行為，比如治安承諾協議、息訴息訪協議、執行和解協議等，這近似德國法上的隸屬契約與和解契約，也就是僅為行政法律關系的“純粹契約”“假契約”。這類行政協議可歸為行政規制型行政協議。（2）在給付行政、服務行政、經濟開發領域，政府通過引入社會資本，采用外包、民營化、公私合作方式，不斷推進經濟技術開發、公共設施建設、公用事業建設與經營、自然資源利用以及城市建設與城市化進程等。行政機關與社會資本方簽訂的公私合作協議屬于經濟合作型行政協議，包括政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議、自然資源使用權出讓協議、公租房合同、政府與社會資本合作協議等。這近似法國的公共采購合同和公共服務委托。這類行政協議大多是公私關系交織混雜的“混合契約”，在2014年公布的《行政訴訟法》認可行政協議之前，其曾被當作民事合同在民事審判庭審理；之后，又被識別為行政協議，轉由行政庭審理。

筆者認為，行政規制型行政協議原本就是在高權行政下用以替代行政行為的方式，近似德國法規定的行政契約，原則上沒有行政優益權。理由是，對于此類事項，行政機關既可以選擇做出行政行為，也可以考慮與相對人簽訂行政契約。行政行為與行政契約是“相互競爭的兩種行政行為之形式”。行政契約本身就是對單方行政行為的否認。如果在履行過程中又回到單方行政行為的路徑，那么，當初就根本不該采用雙方合意方式。根據“兩種行為并行禁止原則”，不允許在行政行為與行政協議之間來回跳躍。

行政優益權僅存在于經濟合作型行政協議中。究其原因，第一，對于這類事項，需要引入社會資本，加強與社會資本方合作。行政機關根本無法直接通過行政行為方式，以單方意思表示實現合作意圖，而只能與社會資本方協商，采用行政協議方式。“行政契約鮮少代替單方行為作為提供人民給付（更遑論干預人民權利）的手段，而是結合私部門以共同達成公共服務使命的工具”，這就意味著合同履行結果不僅僅掌握在行政機關手中，在一定程度上也取決于另一方當事人。而行政協議又用于行政目的，這就必須揉入行政機關的單方意志，由行政機關主導。第二，經濟合作型行政協議中不少合同形態，比如市政公用事業特許經營協議、政府購買公共服務合同、重大公共工程建設合同等，意在提供公共服務。由于公共服務具有持續性、可變性和平等性特征，而民法履約機制又對其難以有效保證，因此，經濟合作型行政協議中具有行政優益權也較為常見。

在我國，法治政府建設中，必須厘清政府與市場、政府與社會的關系，推動有效市場和有為政府更好結合，當下立法與行政審判實踐更加關注經濟合作型行政協議。本文在梳理行政優益權理論形成過程的基礎上，分別就行政優益權的正當性基礎、在行政協議中的配比、與民法相關規定的關系、規范行使條件和程序以及合法性審查等方面展開分析，并回答上述理論和實踐中提出的問題，希冀能夠盡快平息有關理論紛爭。

二、行政優益權理論的形成

行政協議理論中何時開始采用“行政優益權”術語？其理論來源是什么？發生了什么變化？這是展開對行政優益權深入檢討的基礎。

（一）理論來源

追根溯源，我國學者在開始關注和研究行政合同、行政契約之初，就認為其具有特權，有關理論構造出自王名揚先生的《法國行政法》。之后，學者們對行政合同、行政契約特權的論述大同小異，且“無原則性分歧”，只是結合我國的法律規定作了進一步的闡發。

王名揚先生在《法國行政法》一書中采用“特權”措辭。之后相當長時間內，多數學者都援用這個術語?！靶姓炓鏅唷币辉~最早出自張煥光、胡建淼合著的《行政法學基本原理》。但有學者指出，“此處的行政優益權和當時所稱的行政合同并沒有直接的關聯”，“在行政協議中反復強調‘行政優益權’”“實在讓人費解”。同在1989年出版的由羅豪才主編的《行政法學》中，使用了“行政優先權”，而非“行政優益權”。自20世紀90年代后，越來越多的文獻、行政判決書，乃至最高人民法院發布的行政協議典型案例中采用了“行政優益權”術語。但這一術語并未在立法、司法解釋當中出現。

早在20世紀90年代，我國學者就形成了以下共識：第一，行政優益權歸屬于行政協議中行政機關一方，而非協議相對人。第二，行政優益權是就行政協議整體而言，是為了保障協議履行不偏離公共利益、防范履約中的公共利益風險。行政機關以此手段督促協議相對人履行合同義務，而非用于保證行政機關自身兌現其合同義務。第三，行政機關行使行政優益權的行為就是行政行為。究其根源，行政優益權的形成受到了我國經濟合同特征和法國行政優益權理論的影響。

1.我國經濟合同固有特征的沉淀

早期行政合同理論從經濟合同實踐中汲取了不少元素。行政合同特別強調行政機關與相對人之間“地位不平等”，是“領導和服從關系”。“當事人雙方的法律地位不平等”是行政合同與民事合同相區別的基本特點。行政合同是執行公務的方式，行政機關“具有意思表示先定力的特權”?！爱敯l現行政合同在內容上有法定的瑕疵時，作為行使國家行政權的一方可以單方面的意思表示撤銷該合同，而其相對人則不具有這種權利?！?/p>

隨著社會主義市場經濟的建立和完善，尤其是1999年《合同法》之后，經濟法學者在理論上努力斷開經濟合同與行政合同之間的歷史關聯。計劃經濟下經濟合同具有的一些特權（比如，受到計劃管理的公有制企業必須按照指令性計劃簽訂合同，行政機關有權全面監督合同實際履行、因計劃改變而變更解除合同），也逐漸被揚棄，其中的合理元素被淬煉到行政優益權之中。

2.對法國行政優益權理論的批判吸收

我國行政契約理論糅合了德法元素，行政優益權更是直接受到法國的影響，不過，我國并沒有完全接受法國公共服務理論和所有行政優益權種類。

（1）我國沒有完全接受法國公共服務理論。法國行政合同的行政優益權建立在公共服務之上。依據公共服務的持續性、可變性，行政機關具有監督權、單方變更解除權、制裁權等。“合同約束性在‘公共服務’面前必須作出讓步，允許行政合同自始至終都穿插有約定之外的足以打破合同既定約束力的行政優益權隨時對其進行校正和調整，以重新適應或繼續維持公共服務。”“這徹底挑戰了普通合同制度的守諾、禁反言等核心價值?！狈▏鴨螒{“公共服務目的”就斷定合同具有行政合同屬性，甚至“將完全與公權力無涉的公共服務契約視為是行政契約”，但許多公共服務契約，比如有關水、電、瓦斯供應的公共服務之委托經營契約，在委托內容中不直接涉及公權力之行使。法國各類常見的行政合同，“其實反而與私法契約較為相近”，“都是私法上之有名契約的翻版”。而這些合同在我國很多不被認可為是行政合同。

究其原因，法國的公共服務標準過于寬泛，對公共行政的識別過于寬松。更關鍵的是，其與德國法上公法與私法之劃分不盡相同。而我國深受德國法影響，對公私法劃分的理解更接近德國法，與法國的公共服務標準不盡一致。我國實際上引入的是更好識別、更有說服力的德國行政契約理論所強調的“契約標的（內容）說”。法國法上的公共服務理論則被我國的行政法學者巧妙回避了，沒有對我國產生實質影響。

公法與私法劃分以及二元制度構建的基本理論預設就是，公法爭議應由公法途徑解決，私法糾紛應依私法方式消弭。上述方式解決糾紛的效率最高、效果最佳。這是產生行政合同以及必須區分民事合同和行政合同的基礎。但是，“在公法與私法契約區分時，多不直接援引公法與私法之區分標準，而系就契約之特性，另覓判斷之尺度”。究其原因：第一，行政機關不“以高權主體之地位參與契約之締結”，簽訂行政契約的雙方地位平等。第二，行政契約不是直接行使公權力的結果。理論上找到行政契約的判斷尺度就是“契約標的（內容）說”。“契約標的或內容系指涉案個別契約之基礎事實內容及契約所追求之目的而言”，“若契約內承擔之義務或契約內所為之處置、契約所設定或與之緊密結合之法律效果屬于公法，即可認為契約標的為公法性質”。民法學者、經濟法學者與行政法學者之間、甚至行政法學者之間圍繞著行政合同的諸多爭辯，就是因為沒有回到公法與私法劃分及二元制度結構的基本價值上，且受德法理論交織影響，又沒有澄清德法理論差異，因而無法形成共識。

（2）我國沒有全盤接受法國行政優益權種類。法國行政合同中行政優益權包括監督指導權、單方修改權、單方終止權、制裁權（制裁方式包括撤銷合同、代為履行和金錢罰款）等四大類。我國既沒有仿效法國行政合同的金錢制裁，而是適用合同法上的違約金、損害賠償；也沒有模仿法國行政合同的強制執行權（如代執行）和約定強制執行，而是通過單方解除合同重新依法選定第三人來繼續完成行政協議。究其原因，我國的現實基礎和歷史情境不同于法國的行政司法和普通司法絕對分立的“司法二元主義”，因而行政合同也就沒有必要完全脫離合同法制度而獨立發展。

（二）有關理論爭議

目前，我國有關行政優益權的研究大致集中在三個方面：一是繼續引介與評述法國、德國相關理論，以接續與彌補早期理論發展過程中資訊不足，正本清源、析疑匡謬，并及時捕捉和跟進德法理論前沿動態；二是努力澄清行政優益權與民法相關規定之間的關系；三是進一步思考行政優益權的行使條件、程序和司法審查。

然而，當下理論爭議，甚至是根本性分歧依然存在。第一，對于行政優益權，仍然存在“肯定說”“否定說”之分。其中，“肯定說”又可以進一步分為行政優益權處于“法律規定或者合同約定框架之外”和行政優益權處于“法律規定或者合同約定框架之內”兩種見解。第二，行政優益權與民法相關規定之間的關系依然模糊不清、聚訟不已，有觀點主張兩者構成競合并存關系，認為“任何一方都無法完全吸納另一方”，但“行政優益權應當后位適用，且需限制適用范圍”；也有觀點主張是補充關系，“沒有誰替代誰的問題”，應當“遵循不同的行使規則”；等等。第三，行政優益權的行使條件仍然懸而未決。在理論上“衡量行政優益權行使合法與否以公益為重要標準”，然而，“法院幾乎不從規范層面判定行政優益權的行使是否基于公益的考量，亦不去衡量公共利益與個人利益間的權重；通常情形下，只要行政機關主張其行為是基于公益，人民法院一般都對其予以尊重”。概而言之，當前理論爭議主要集中在行政優益權有無必要、行政優益權的存在范圍、行政優益權與民法規定的關系以及其行使條件與控制等方面。

三、行政優益權的正當性

為什么行政機關在行政協議中應當享有行政優益權？對此問題的回答，不僅能夠夯實行政優益權的正當性基礎，而且能夠更深刻地領會其在行政協議中應有之地位、與民法規定之關系以及行政優益權合法性審查的基本方向與關注重點。之所以認可行政優益權，從表層看，是擔心民法履約機制力有不逮；而從深層次看，是基于實現公共利益的需要。這些其實都可以歸結為行政機關依法履行行政職責的要求，換言之，行政優益權的正當性根植于依法行政。

（一）民事履約機制力有不逮

在行政法上，行政機關完全可能利用民事合同實現行政任務。而“通過私法完成行政任務”在德國法上早已有之，并且不少德國行政法教科書中都有介紹行政私法的內容。只要行政機關不違反公法規范與法律基本原則，特別是法律沒有對行政機關執行方式有明確規定或者禁止性規定，行政機關就有“行為方式上的選擇自由”和“法律無保留的選擇適用裁量”?！霸诓贿`反禁止性規定的前提下，行政機關可以選擇以公法或私法方式完成行政任務?！鄙踔吝€有學者認為，“行政機關基于比例原則的考量，在特定情況下有義務優先采用私法合同方式來完成行政任務”。

在我國，雖然行政法教科書中很少專門引介行政私法，但行政實踐卻不乏其例。為了規范行政機關簽訂的大量民事合同，地方政府將行政機關作為一方簽訂的所有合同都納入法制審核范圍，對此，學界引入英美法上的政府合同概念，將之統稱為政府合同合法性審查。而目前為數不多的理論研究均深受德國法影響，但幾乎為復述且似乎語焉不詳，其實際上將行政私法分為兩類：一是行政機關純粹援用私法手段，有關法律行為完全適用私法；二是行政機關援用私法手段，但是，“并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束”。有學者進一步提出了“行政私法合同”的概念，此類合同“兼具民法上權利義務和行政法上權利義務”。

那么，行政機關為何會放棄民事合同，而選擇行政協議？除了涉及行政內容需要依法行政之外，很大原因是市場經濟不夠成熟，行政相對人誠信度不夠，民法履約規則、原理與機制不足以確保行政任務的實現，因而需要引入特別規則、原理與機制。如果市場經濟充分發展，行政機關、行政相對人都一諾千金，即便偶有違約，民事懲戒機制也足以保證合同追求的行政任務實現，那么，行政優益權也會相應減少直至消失。但這在當下是很難完全企及的理想狀態。

詳言之，民事合同追求的主要是經濟利益。一方違約時，通過違約金、損失賠償就能滿足另一方當事人的損失補償需求。但行政協議關涉行政目的，更重視合同的適當、完全、及時履行，“不能完全如私合同一樣，只有事后的私法救濟手段”。通過合同實現的行政任務越重要、與國計民生關系越重大，行政機關越不敢掉以輕心，傾向于對民事確保合同履行的機制、手段作全面評估，若感到力不所及，就必會引入公法機制加以補足。“行政合同的制裁制度不適用關于私法合同的制裁規則，因為私法合同的制裁規則不能達到行政合同目的。行政機關行使制裁的目的，不僅是處罰違反合同的當事人，主要是保證公務的實施?！毙姓贤钥梢杂刑貦?，是“由于行政合同中混有客觀要素”，而客觀要素是“根源于行政合同制度本身存在之目的，即保證公共服務之良好運作”，所以，允許行政機關突破雙方簽訂合同時所達成的合意。

行政機關基于這些特別規則而享有的權利，就是行政優益權，其“在性質上和民商合同當事人所自由約定的權利和義務不同”。行政法以公共利益為本位，行政優益權也以公共利益為根本。行政優益權是為確保行政契約所預期的特定行政目的的實現。因此，行政優益權是無法用民法原理解釋的。

（二）公共利益需要

在我國，通說認為行政優益權是基于公共利益?！靶姓C關在行政協議中的優益權之所以在一定范圍內和一定程度上得到承認，與社會契約論和公共利益理論明顯有關。”這構成了行政優益權的理論基礎。

在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）實施之前，公共利益需要只是行政審判中采用的一種學理依據，在該解釋實施后則上升為一種法規范依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號）第16條采用了“可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形”的表述。行政法官在一些判決中抽象地提出，行政優益權的行使應當滿足以下條件：第一，基于公共利益需要，或者“由于實現公共利益或者行政管理目標的需要或者法律政策的重大調整”，以及“協議基礎事實發生變化”。第二，“履行協議會給國家利益或者社會公共利益帶來重大損失”。但是，對于是否要審查公共利益是否存在并可能受損的問題，法官卻態度不一。有的法官會進行審查，例如，“先通過尋找關聯法規范，借‘規范之手’解釋個案中可能存在什么樣的公共利益（即公共利益的初步類型化），再判斷個案中出現的情形是否符合前述已類型化的公共利益需要”；而且還會要求行政機關提供證據證明“履行本案協議將對國家利益或者公共利益造成重大損失”。有的法官不審查公共利益是否受到損害，而是考量單方變更解除是否為行政機關履行法定職責所必需。

然而，像以往經驗反復告誡我們的那樣，以公共利益作為行政優益權的核心標準，恐怕不易把握。一方面，不同行政協議所涉公共利益亦不同質，需要根據立法目的、運用社會公認或可探知的客觀價值、公平正義等觀念對其進行填補充實，不易統一性釋明，而且“部分法院確實會對公共利益作出不恰當的擴張解釋?！绷硪环矫?，“公共利益原則上不具有優先性”，并非只要公共利益與個人利益發生沖突、公共利益受到威脅或侵害，行政機關就可以行使優益權。行政機關還必須進行利益衡量，而這又必須以釋明公共利益為前提，從而進入了不易解脫的困境循環。

（三）根源于依法行政要求

當進一步追問為何會擔心民事履約機制、為何要審查公共利益是否存在并受到損害時，就會發現，行政優益權的行使，公共利益只是表征，實際上是為了履行法定職責。行政優益權的正當性，可以從抽象的公共利益轉為更加具象的依法行政原理來解釋。正當性解釋也從表層的民法履約機制不敷使用，轉為深層次的是為了解決行政機關履行法定職責與行政協議拘束力之間的內在沖突。這不但解釋了經濟合作型行政協議中雙方行為與單方行為可以并行不悖，不像行政行為替代型行政協議那樣受到“兩種行為并行禁止原則”的約束，而且，法院也不必對公共利益進行審查，而是判斷行政機關行使行政優益權是否是履行法定職責的需要。

實現上述正當性基礎轉換的底層邏輯是，行政協議是行政機關履行具體行政職責的方式，與此同時，行政機關還負有對社會公眾的普遍行政職責。當行政協議拘束力與普遍行政職責發生沖突時，由于履行普遍行政職責是依法行政要求，因而行政機關可不受行政協議拘束。第一，行政協議指向的標的是公共服務或者行政任務，本質上屬于行政機關應當履行的特定的、具體的行政職責。比如，不間斷地為居民供水、供電等公共服務屬于給付行政，其本質上是政府職責。市政公用事業特許經營合同就是行政機關履行具體行政職責的具體方式與手段。第二，立法機關為實現公共利益依法賦予行政機關的行政職責，是針對整個社會的普遍義務與職責。這種普遍行政責任不因行政機關與當事人簽訂的行政協議而消失，也不受行政協議拘束。否則，行政機關就會凌駕于立法機關之上，通過與第三人之間的合意，隨意改變立法規定的普遍行政職責要求。因此，行政機關不僅“在合同簽訂、履行過程中不得約定、實施與其行政管理職責相沖突的行為”，而且，行政機關在履行普遍行政職責過程中，如果與行政協議拘束力發生矛盾，行政機關必須首先依法履行普遍行政職責，通過享有并行使行政優益權，從“契約必須嚴守”中合法地解脫出來，然后再通過經濟平衡原則來實現合同利益平衡。概言之，行政優益權實際上是行政機關為了依法履行行政職責而外化出來的合同權利。

在比較法上，英國法也承認，行政機關不能因合同限制其行使法律賦予的行政裁量的權力或義務。判例法的主要原則是：第一，行政機關不允許通過合同放棄法律、規章或者普通法賦予的，或者為了保護公共利益而獲取的任何法律權力；第二，行政機關不得通過合同承諾拘束其裁量權。法國行政優益權理論也持同樣看法。其分析的邏輯是，國家并不因委托民間經營公共服務事項而卸責。如果公共服務事項之需求有所增加，“身為公共服務之最原始亦為最終負責主體的國家，自然有權介入，要求特許經營人提升其給付內容，如此方能滿足公共利益之需求，達成行政主體所應盡之義務”。比如，“法國電車公司案”中，行政機關單方調整合同內容，增加公共電車班次和加掛車廂數，“乃是源自于以維護交通秩序與安全為目的的‘警察權’”，以及“行政主體基于法律授權所享有的‘規范制定權’”。行政機關并不因將電車事業委托民間經營，就失去了對公共服務事項的組織權（亦即規范制定權、行政命令權）以及管制權。行政權不得以契約方式讓渡。“行政任務及為完成此任務所配置的行政權不是行政主體得以自由處分的主觀權利，而是其不可規避的客觀法定義務。不論公共服務事項的經營運作方式為何，它永遠是在行政機關的義務范圍內。故而行政契約上行政機關所享有的監督權、制裁權及變更權等，皆是基于行政機關才是最初及最終的義務主體之身份而產生?！敝徊贿^因為后來法國最高行政法院判決直接承認了行政機關具有單方變更權，使其“無須援引契約關系之外的其他實體法規范作為其權利基礎”，才蔭蔽了行政優益權與依法行政之間本應具有的內在關聯性。事實上，行政機關是否可以通過合同限制其權限，與相應行政法能否接受行政機關可以單方修改其簽訂的合同之間存在直接聯系。

需要強調的是，承認行政優益權，并沒有實質打破合同平衡。第一，這并不意味著相對人與行政機關簽訂行政協議是不穩定、不安全的。行政合同明顯一邊倒的性質要求對協議相對人提供特別保護。當依法行政要求勝出之后，依據經濟平衡原則，行政機關有義務根據協議相對人的要求，通過合理補償或者采取補救措施，恢復合同的平衡，使協議相對人能夠獲得如同合同已經完全履行的預期利益。第二，這也沒有否定行政協議的合意性。從協議相對人角度看，無論是法律已有規定，還是在行政協議談判時，他對行政機關具有行政優益權一清二楚，因行政優益權與協議相對人預期獲得的合同利益形成可接受的對價，所以相對人才明示或默示接受其為行政協議必不可少的內容。換言之，雙方意思表示具有同值性，行政機關行使行政優益權并非突破了行政協議約定、將自己的意志強加給另一方，而是雙方早已議定的內容，也屬于合同行為。只不過行政優益權行使起來更近似單方行政行為，與民法上的合同行為不同而已。第三，從合同平等角度看，“優益權的存在本身就意味著合同約束力的削弱”，行政優益權超越了民法規則，也意味著超出了地位平等主體之間可以接受的限度。這似乎是對協議相對人不利，但協議相對人之所以還會同意，是因為行政協議能夠為協議相對人帶來更大經濟利益。接受行政優益權盡管不是強制性的，卻是行政協議簽訂的必要條件。對于相對人而言，要么接受，要么放棄。行政優益權也不會因為協議相對人同意而失去公法屬性，變成民事權利。第四，為了防止行政機關利用其談判優勢不當搭附或者不當聯結，以及為了有效抑制行政機關濫用行政優益權，行政優益權要接受公法上較私法而言更加嚴格的合法性審查，采用“與行政行為同樣的司法審查強度”。

四、行政優益權與行政協議的關系

行政機關在行政協議中享有行政優益權，是否只要是行政協議，都天然具有行政優益權呢？既無需法律規定，也不要事先約定？對此，需要厘清的是，行政協議不是都具有行政優益權，即使需要，也應當恰如其分。

（一）行政優益權不是當然的權力

王名揚先生在引介法國行政合同時指出，“在公共利益所需要的范圍內，行政主體對合同的履行必須具有特權”。不論合同有無規定，行政主體都當然具有這種權力。這種權力通常不是由合同保留給行政機關的，而是源自行政法的一般原則。法國最高行政法院認為，即便合同中沒有規定，行政機關仍然具有這種權力。“這種權力屬于公共秩序范疇，行政合同中放棄這種權力的條款無效。”受此影響，我國早期的行政契約理論也認為，行政協議天生就具有行政優益權。這種觀念至今依然存在。

在行政審判實踐中，有法官同樣認為，行政優益權是行政協議與生俱來的權利，“行政優益權是行政機關在《合同法》的框架之外作出的單方處置”，無需法律規定或者合同約定。“在履行協議過程中，行政機關可以根據實現公共利益或者行政管理目標的需要單方變更、解除協議”，這是行政協議必然包含的內容，即“必須貫徹行政優益性原則”。法官也會努力地從雙方關于不可抗力約定中推導出行政機關具有情勢變更的單方變更解除權。但是，不認同此觀點的法官主張，“必須依照法律或合同約定的條件解除，不得隨意單方解除”。

我國實行改革開放、發展市場經濟之后，市場經濟的成熟度、相對人誠信守約的自覺性、民事履約機制的完善程度，行政協議的形成演變過程以及當下立法和實踐關注的行政協議形態，與法國不完全相同。這決定了我國不可能無條件地全盤接受上述法國行政合同理論，也不宜像法國那樣，直接依據判例法，將行政優益權作為行政協議的普適性特權。第一，法國之所以認為行政優益權不可以放棄，也不取決于雙方是否已有約定，是因為行政合同是“政府為了‘公共服務’和‘經濟干預’的行政目的而采取的一種方式手段”，行政優益權是基于公共服務而非合同而產生的，本質上是“來自法律全權（plein droit）的行政權力”。行政合同沒有約定，“并不意味著政府放棄了其依法享有的行政權力”。在我國，行政協議的目的雖也是“為了實現行政管理或者公共服務目標”，但不太可能基于這種公共利益目的直接產生行政權力。第二，由于行政優益權不是單純的程序權利，實際上是對協議相對人權利義務作出具有法律效果的處分，對行政協議的履行產生實質影響。這種裁判實際已屬于“法官造法”的范疇，而我國無法像法國那樣，將行政優益權的依據訴諸判例法。從《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號）第16條規定中很難讀出，法院可直接認可行政機關具有單方變更解除權。因為該規定第11條要求法院應當審查行政機關單方變更解除行為是否具有法定職權。可見，第16條適用的前提應當是，單方變更解除權已由法律規定或者合同約定。最高人民法院法官在闡釋第16條時，也強調“并非賦予行政機關優益權”。第三，行政協議以行政權處分為對價或者與行政權有關，但行政權不受行政協議拘束，并不意味著行政機關自然而然就獲得了行政優益權。因為，行政機關作出對未來行政權處分的行政承諾，事先應當作過審慎的合法性審查。根據依法行政和誠實信用，在行政協議履行的生命周期里，行政承諾應當具有相當的穩定性。即使行政機關想改變行政承諾，也會受制于嚴格的合法性審查。

因此，為保證行政協議的穩定性、行政機關享有行政優益權的正當性，以及協議相對人的可預期性，應當完全由法律來規定行政優益權。但在當下，因缺少行政協議的基本法規定，只有分散的單行法規定，比較實事求是的方法應當是，法律規定行政優益權的，從其規定；法律沒有規定的，應當由合同約定；既無法律規定、又無合同約定，只有在極其例外情況下，可以認可行政機關具有行政優益權。

（二）行政優益權的配置應當恰如其分

經濟合作型的行政協議之合同預期目標、行政約定的內容和特征及其與民事約定各占比重、義務主體及其主次地位紛繁復雜，決定了“行政性”不僅體現為行政優益權。換言之，行政優益權并不是判斷行政協議是否具有行政權利義務內容的唯一標準。對于經濟合作型行政協議是否必須寫入行政優益權的問題，關鍵是要評估行政協議對國計民生的重要性、民法履約機制的擔保效力，尤其是，是否為行政機關履行法定職責所必需。經濟合作型行政協議也因此可以分為兩類：一類是不具有行政優益權的行政協議。另一類是具有行政優益權的行政協議。

（1）不具有行政優益權的行政協議。像很多PPP協議原本就是民事合同，只因社會資本方要求將行政機關的行政承諾，比如減免稅、提供“凈地”、調整規劃、改變用地性質等，也寫入合同，作為社會資本方同意投資的對價，才被識別為行政協議。合同中的行政承諾設定了行政機關的行政義務。如果行政承諾符合法律規定，是行政機關依法對其行政權力作出的未來處分，且沒有因法律發生變化而需要改變、合同履行僅涉及行政承諾的兌現，行政機關一方就應當誠信踐行所設定的行政義務。若行政機關違約、不履行上述行政義務，可以通過行政法上履行法定職責機制實現。由于行政優益權是用于保證協議相對人履行合同義務，而不是督促行政機關履行合同義務，這類合同文本就無需寫入行政優益權。

（2）具有行政優益權的行政協議。此類行政協議分兩種情形：其一，對于特定種類的合同，法律已經規定了行政優益權。這說明立法者在立法時已經經過審慎評估，認為民事制裁機制不足以保證協議相對人履行義務，需要引入行政優益權。其二，法律雖然沒有規定行政優益權，但是，行政機關根據行政協議的種類、行政目標要求、涉及公共利益大小、對違約的容忍度、民法規定是否夠用等因素決定需要行政優益權，并在行政協議中與協議相對人事先約定。

由于行政協議種類不同，需求不一，對行政優益權的要求也不是整齊劃一。行政優益權及其種類應當以滿足行政任務為必要，符合比例原則要求，禁止不當搭附（不當聯結）。在法國，也不堅持所有行政協議具有一樣的行政優益權。比如，對于公共服務特許經營協議、公共工程采購合同，因其合同標的都與公共服務存在十分密切的聯系，法律授予行政機關對合同履行有指揮和監督的權力。至于其他行政合同是否也應當有此特權，法國最高行政法院的判例則未給出明確的答復。

五、行政優益權與民法相關規定的關系

由于當下對行政優益權的混亂認識，法律又沒有明確規定其適用條件，理論上認可的適用條件與民法規定的情勢變更、不可抗力多有重合，行政優益權與民法規定的關系就變得撲朔迷離，在適用上是優位關系、競合關系還是各自分別適用還需進一步澄清。從上述行政優益權的形成機理看：第一，行政優益權超越了民法規定；第二，在行政協議全面履行上，行政優益權能夠解決民法規定力所不逮。行政機關在行政協議中享有的解釋權、基于公共利益的單方變更解除權和作為制裁的單方解除權，與民法關于合同解釋、不可抗力、法定解除等規定不可能存在競合關系，而應當是全面替代關系。

（一）與民法有關合同解釋規定的關系

行政機關之所以需要行政優益權，尤其是解釋權，就是為了保證具有行政優益權的行政協議能夠適當、及時履行。對有爭議的條款，行政機關就應當有權按照行政協議目的與公共利益需要進行解釋，這樣才可以避免曠日持久的磋商、仲裁或者訴訟。因此，對于具有行政優益權中的解釋權的行政協議不適用《民法典》第142條第1款、第466條、第510條、第511條關于爭議條款的解釋，以及第498條有關格式條款爭議的規定。

（二）與情勢變更、不可抗力之關系

在法國行政合同理論上，行政優益權不適用于情勢變更、不可抗力。因國家法律政策的變化、非行政協議一方的行政機關作出的決定或者不可抗力導致行政協議履行不能，不是行政優益權行使的條件。但是，我國有學者并未區分，將情勢變更、不可抗力作為單方變更解除的情境，并以公共利益為根本理由，將其表述為：國家法律、政策或者計劃發生變化，行政協議無法繼續履行，為了公共利益需要，行政機關就有權單方變更解除。也就是將其解釋為基于公共利益的單方變更解除權。

在行政審判中，當發生不可抗力、情勢變更時，是適用《民法典》第533條、第563條第1款第1項，還是行使作為行政優益權的單方變更解除權？法官一般傾向行政優益權?！霸谛姓f議履行過程中如果發生不可抗力，或者法律、法規及政策調整等客觀原因導致合同無法履行時，行政機關出于公共利益的需要，有單方變更或解除合同的權利，不承擔違約責任。”而不是按照《民法典》第533條、第563條第1款第1項關于情勢變更、不可抗力規定，查明合同的基礎條件是否發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同是否將對一方當事人明顯不公平，或者是否出現了不可抗力，致使不能實現合同目的。

之所以優先適用基于公共利益的單方變更解除權，是因為：首先，無論是法官還是行政機關，關注的都是合同繼續履行是否會嚴重損害國家利益、社會公共利益，是否為履行法定職責所要求，而不是繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平，或者不能實現合同目的。如果基于公共利益要求合同繼續履行，行政機關可以給予協議相對人經濟補償或者調整合同目的，要求協議相對人繼續履行合同，以避免明顯不公平。這更符合行政協議的特性與功能。其次，行政機關單方決定就能發生法律效力，無需申請法院裁決。也就是采用單純形成權而非訴訟形成權。民法上之所以采用形成訴權模式，是“確保結果的妥當”，“有了裁判者的介入，可以根據公平原則，形成新的權利義務關系，并保障公平性和妥當性”。但是，行政機關采取單純形成權，不僅行政效率高，有利于實現公共利益，而且，其本身就要受到法院的合法性審查，不必過于擔心會被濫用或者內容不公平。最后，補償要求不同。就民事合同而言，“情勢變更的原因在雙方在締約時不可預見，而情勢變更本身也不可歸責于雙方，此時若讓無可歸責性的當事人一方賠償，不符合損害賠償法的基本歸責原理”。也“不存在一方當事人補償另一方當事人”，但“行政協議要求行政機關依法對協議相對人予以補償，可以更好地保障協議相對人的合法權益”。

（三）與民法規定的其他法定解除之關系

行政機關可以不必等待《民法典》第563條規定的預期違約、遲延履行主要債務、根本違約等條件成就，而是基于公共利益需要和履行法定職責要求，就可以行使單方變更解除權，且單方決定即發生法律效力。這是行政優益權范疇中的作為制裁的單方解除。與民法規定相比，其解除時間大為提前，條件較為寬松，執行效率也更高。但是，這不意味著在合同履行過程中，僅因協議相對人任何違約，行政機關就可以隨時單方解除，而應當是協議相對人嚴重違約，且已經達到合同履行已經無法繼續耽擱下去的時間節點。

六、對行政優益權的規范與控制

當前行政協議理論與實踐面臨的重大問題，就是如何有效控制和規范行政優益權。對此，應當通過嚴格適用條件、引入經濟平衡原則、規范程序以及實行合法性審查來實現。

（一）嚴格適用條件

從總體要求上，行政優益權的行使不僅要合法、遵守正當程序、符合合理性原則和比例原則，還必須符合每種行政優益權的具體適用條件。

1.解釋權。解釋權主要適用于以下情形：第一，對于具有行政優益權的行政協議，為保證行政協議如期履行，行政機關有權對協議條款進行解釋；第二，對于國家安全、公共安全、國民經濟和社會發展規劃有重大影響的軍事研發采購合同、重大公共工程合同等協議，為了保持行政協議穩定性，以及確保與先進的科學技術、材料、工藝發展同步，軍隊、行政機關可以在不需要單方變更的限度內，直接針對有關合同條款，行使屬于行政優益權的解釋權。這是一種替代單方變更的解釋行為。

針對解釋權的行使，法院已經通過裁判形成了如下要求，包括：第一，對于爭議內容，行政法有規定的，適用行政法規定。應當按照“職權法定”確定負責解釋的行政機關?！靶姓C關在職權范圍內對行政協議約定的條款進行的解釋，對協議雙方具有法律約束力?！毙姓]有規定的，適用民法規定。第二，對關鍵內容的解釋，不得“在無其他證據佐證的情況下，任意行使解釋權”。

2.監督指導權。監督指導權原則上僅適用于重大公共工程合同、市政公用事業特許經營合同。究其原因，第一，這類合同的標的是提供公共服務、建設公共設施，為保證公共服務、公共設施的質量，公共設施能夠按期完成并投入使用，以及公共服務的穩定性、持續性，需要加強事中監督。第二，這類合同基本采用外包、特許經營等公私合作方式。社會資本方有逐利本能，會追求自身利益最大化，不惜降低成本而忽視公共利益，因而有必要加強監督。第三，民事合同的事后驗收、制裁機制，緩不濟急，難以保證行政協議保質保量按期完成，必須加強對行政協議履行過程的監督。

行政機關行使監督指導權不得影響當事人的正常生產經營，不得對當事人履行合同造成妨礙。行政機關發現協議相對人不適當履行合同的，有權及時糾正。因協議相對人有過錯，改正付出的額外成本，不適用經濟平衡原則。

3.基于公共利益需要的單方變更解除權。單方變更解除權適用于以下情形：第一，行政協議履行過程中，行政協議一方的行政機關為了履行法定職責，與行政協議的約定發生沖突的，可以不受行政協議約束，單方直接變更解除與法定職責相沖突的約定。這雖然不符合情勢變更中不可歸責性的需要，“但并不妨行政機關行使行政優益權進行變更解除”。為了防止行政機關逃避履行行政協議義務，其履行法定職責行為要接受合法性審查。第二，法律、政策或者計劃發生改變，行政協議一方的行政機關，作為下級執行機關，雖不可預見、也不可歸責，但應當確保行政協議履行不違反法律、政策和計劃，可以單方變更解除有沖突的約定。但是，“必須滿足合同簽訂時無法預見，不可歸責于雙方當事人等情形，人民法院應當結合具體情況嚴格進行合法性審查”。第三，出現情勢變更、不可抗力等協議當事人無法事先合理預見、也無法避免的風險，比如自然災害、經濟環境變化、戰爭爆發等異常情況，如果繼續履行合同對于行政協議任何一方明顯不公平，或者致使合同目的無法實現，那么，行政機關從法定職責出發，應當首先判斷行政協議是否需要繼續履行，如果仍有履行必要，就要及時采取校正措施，并繼續履行行政協議。否則，就應當解除行政協議。

4.作為制裁的單方解除。當協議相對人嚴重違約、經催告仍不履約時，因為行政任務刻不容緩，必須按期完成，行政機關可以不必等待民法規定的法定解除條件成就，在達到合同履行必需時間節點時，即可以提前單方解除行政協議。行政機關單方解除之后，協議相對人不再履行合同，由行政機關通過招投標等方式重新選定的第三人繼續履行合同，以保證按期完成。

考慮到協議相對人違約尚未達到民法規定的法定解除程度，且協議相對人“在前期建設中進行了大額投資和建設，因而整體上仍存在利益需要返還的可能”，行政機關應當“妥善處理好后續審計、補償事宜”。具體而言，對于協議相對人已經投入完成的部分，要補償其實際投入的損失，如履行協議產生的必要費用等，但是不包括預期利益。實際操作中，可以由行政機關、協議相對人與第三人共同協商補償和善后事宜的具體實施方案?！皡f議相對人因自身原因導致行政協議被解除，依法應當承擔違約責任?！?/p>

（二）引入經濟平衡原則

行政機關的單方解釋，以及在指揮監督過程中要求無過錯的當事人返工重做，還有基于公共利益的單方變更解除，這些盡管都是正當履行行政機關職責，卻會讓對方付出超出原來合同預算的額外代價，而當事人卻可能毫無過錯。“行政機關行使行政優益權的行為合法并不必然免除其補償責任，行政機關應對給行政協議利害關系人造成的損失予以補償”，以實現公共負擔平等。行政機關承擔責任的基礎不能歸于違約——行政機關合法行使行政優益權，不存在過錯，也不具有可苛責事由，不承擔違約責任。對協議相對人造成的損失，不能以違約金、損害賠償方式彌補。行政機關填補當事人特別犧牲的義務，本質上是行政補償。

那么，補償的范圍、程度多大？標準和方式是什么？有的法官堅持與國家賠償一樣的立場，“行政機關應對行政協議利害關系人實際已遭受的損失進行補償”，不支持“擴大至預期利益”。也有的法官同意適度擴大。國家賠償法僅規定了行政侵權責任，沒有規定行政協議賠償補償責任。參照國家賠償，僅賠償直接損失，不考慮預期利益，是引發相關諸多爭議的根本原因。行政協議的經濟平衡，是雙方均無過錯，因合同無法繼續履行而產生的責任，可以按照民法上關于合同變更、解除且雙方均無過錯的賠償規定。原則上適用“填平原則”，使守約方可以恢復到如果債務得以按約適當履行時的狀態。至少不應該讓協議相對人貼錢不賺，合同經濟目標完全落空，獨自承受特別犧牲。具體而言，第一，因行政機關合法行使解釋權、監督指導權、變更權，使協議相對人事實上承擔了新的義務，或者因原合同無法繼續履行而遭受損失，行政機關應當支付協議相對人履行新義務的對價或者補償相應損失。第二，行政機關基于公共利益單方解除合同，造成對方損失的，補償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。但是，不得超過行政機關訂立合同時預見到或者應當預見到的因合同解除可能造成的損失。

（三）規范程序

行政機關在行使行政優益權之前，如果行政任務不緊迫，應當采用“協商先行原則”，與協議相對人先行協商，并爭取達成合意，以減緩行政優益權對“合同必須遵守原則”造成的沖擊。協商的內容視行政優益權種類而不同，大致包括行使行政優益權的必要性、對爭議條款的理解、需要調整的合同內容與方式、對協議相對人協力要求、可以采取的補救措施，以及對協議相對人造成損失的補償方案等。協商次數與時間以不影響行政任務及時實現為前提。但是，如果協商會導致行政成本激增、嚴重影響行政效率、引發社會穩定風險等，行政機關也可以不經協商，直接行使行政優益權。

協商不成，行政機關可以單方解釋有爭議的條款，或者單方變更解除行政協議。上述單方決定近似行政行為，應說明理由，并保障協議相對人的陳述、申辯權利，必要時可以聽證。上述單方決定一經送達，就直接發生效力，“不必征得合同相對方的同意”，“不必經過雙方的意思合致”。協議相對人不服，可以申請行政復議、行政訴訟。

（四）對行政優益權的合法性審查

對于行政優益權，有法官提出了基本審查路徑。“首先，必須是為了防止或除去對于公共利益的重大危害；其次，當作出單方調整或者單方解除時，應當對公共利益的具體情形作出釋明；再次，單方調整須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低；最后，應當對相對人由此造成的損失依法或者依約給予相應補償。”對此，筆者基本贊成。但這僅是對已經合法具有行政優益權的審查策略。而且，以公共利益而非履行行政職責為審查中心，審查難度之大，可以想見。其實，行政機關是否具有行政優益權、配比是否適當、是否為履行法定職責需要、適用條件是否成就、程序是否正當，都應當屬于審查范圍。

在筆者看來，審查的基本路徑應當是：“案涉行政協議具有行政優益權的合法性—行政優益權行使的合法性—是否輔以合理補償”。具體而言：

第一，審查案涉行政協議具有行政優益權的合法性，非必要不享有。行政優益權原則上應當有法律規定或者合同約定。對于行政機關與協議相對人約定的行政優益權，法院應當根據該行政協議的行政任務重要性、迫切性、民法履約機制的充分性等，審查行政優益權是否必要、配比是否符合比例。如果配比失當，應當進一步審查是否是合同雙方當事人的真實意思表示、是否顯失公平。若非真實意思表示、顯失公平，或者違反行政法上“不當搭附禁止原則”，約定無效。

第二，審查行政優益權行使的合法性，非必須不行使。首先，行政機關行使行政優益權，單方意思表示就能發生法律效力?？梢园凑諉畏叫姓袨榈暮戏ㄐ詫彶榉绞竭M行審查。行政優益權應當符合法律規定或者合同約定的條件，為履行法定職責所必需，且程序正當，符合合理性原則和比例原則，不得濫用裁量，也不能明顯不當。其次，行政機關對行使行政優益權的合法性負有舉證責任，法院應當綜合各方面因素進行審查。如果不符合法律規定或者合同約定的條件與程序，行政機關就屬于違法行使行政優益權，構成違約。最后，行政機關履行法定職責，執行法律、政策和計劃，必須嚴格依法行政，且只能變更與其行政職責相沖突的合同約定，不能任意擴大變更協議中其他與之無關的內容。因規范性文件而引發單方變更解除，協議相對人可以要求附帶審查，法院也應當對規范性文件進行合法性審查。

第三，審查行政優益權是否與經濟平衡原則一并行使，不補償不使用。如果行政優益權通過了上述兩層合法性審查，且行政機關與協議相對人已達成補償方案，或者行政機關已明確表示將補償協議相對人的損失，法院才可以認可行政優益權行使合法有效。否則，應當撤銷行政優益權行使行為。協議相對人對行政優益權的行使而增加其義務不滿，不愿繼續履行行政協議，可以要求法院終止行政協議。

對于行政機關違法變更解除，應當撤銷，責令繼續履行，采取補救措施，造成協議相對人損失的，應當賠償，但是不適用國家賠償法。合同約定的行政優益權是基于合同而產生的權利，違法行使也只能歸于合同責任。對于法律規定的行政優益權，為何也不適用國家賠償法？理由在于：第一，法律規定的行政優益權，仍然屬于行政協議中行政機關一方享有的合同權利；第二，國家賠償法僅規定了行政侵權責任，沒有規定行政協議違約責任。單方變更解除盡管具有單方行為的特點與效果，但仍然是合同行為。行政機關違法單方變更解除，構成違約，應當按照民法典關于合同違約規定處理。

結語

我國行政協議有著獨特發展路徑，行政優益權更是受到法國法而非德國法的直接影響。行政機關之所以需要行政優益權，本質上是行政機關履行法定職責、依法行政的要求。行政優益權的配置取決于行政協議的種類、行政任務的性質與特點、行政目標差異、涉及公共利益大小、民法規定是否夠用等因素。單行法對特定行政協議的行政優益權已有規定的，因經過民主正當性考量，行政機關不得隨意增減，必須嚴格依法行使。單行法沒有規定的，行政機關應當與協議相對人事先在行政協議中約定各種行政優益權的適用條件、程序，要同步落實經濟平衡原則。行政機關要做到非必要不享有、非必須不行使、不補償不使用。