嚴于：隱匿的法定裁量情節——基于《行政處罰法》第33條的展開

作者簡介：嚴于，南京大學法學院博士研究生。對肖澤晟教授指導本文的構思與寫作敬致謝忱。文章來源：《甘肅政法大學學報》2025年第1期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

行政處罰實踐中廣泛存在行政機關因法定裁量情節不足而無法減罰的困境。由于酌定裁量的法律依據、權力性質與法律效力具有特殊性，被續造的酌定裁量情節無法發揮與法定裁量情節同等的作用，多數執法者不敢據此減罰。《行政處罰法》（2021年修訂）第33條是對多個從寬處罰情節疊加導致行政處罰裁量權收縮為不予行政處罰結果的規定，具有行政處罰裁量一般條款的性質。據此，“違法行為輕微”“沒有造成危害后果或危害后果輕微”“及時改正”“初次違法”等不予處罰的個別要件，均為法定從寬處罰情節。反向解釋則能得出“違法行為嚴重”“危害后果嚴重”“責令改正而拒不改正”“屢次違法”等為法定從嚴處罰情節。當出現三個或三個以上法定從寬處罰情節，又不存在從嚴處罰情節時，行政機關可以援引《行政處罰法》第32條和第33條的規定作出不予處罰決定。

引言：無“法”減罰的困境

“小過重罰”的社會現象頻出，背后有值得深刻反思的法律原因。“史上最嚴”處罰的立法目的，本就在于通過設定高強度法律責任對潛在的違法者形成威懾，而非尋求匹配違法行為最妥當、最均衡的法后果。就此而言，“小過重責”原是其預設之內的結果。但是，隨著針對同一違法行為的行政處罰不斷加重，威懾曲線卻可能會放平甚至下降。在“方林富炒貨店案”“榆林芹菜案”等引發社會輿論廣泛關注的案件中，即便行政機關選擇從輕處罰到法定幅度的最低點，仍存在過罰極不相當的質疑。面對威懾效果無法實現而社會影響極差的情形，減輕處罰是行政機關的不二之選。然而“巧婦難為無米之炊”，行政機關在法定最低罰款數額之下實施行政處罰，要受到法定裁量情節的限制。在“方林富炒貨店案”中，法院以“違法行為情節較為輕微，社會危害性較小”為由作出減輕處罰的變更判決，卻并未指明法律依據；在“榆林芹菜案”中，國務院督查組指出該行政處罰系屬“小過重罰”“過罰不當”，但對該類案件如何依法實現“過罰相當”卻未置一詞。

針對這一困境，2024年2月國務院發布的《關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》明確提出：“統籌考慮相關法律規范與行政處罰法的適用關系，符合行政處罰法第32條規定的從輕、減輕處罰或者第33條等規定的不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應處理。”問題是，如果行政處罰法定裁量情節本身供給不充足，行政機關不敢減罰的困境仍然無從消解。實踐中，隨著優化營商環境政策的實施，法規、規章確已呈現出擴充法定裁量情節的趨勢；理論上，在作為行政處罰“總則”的《行政處罰法》中擴充行政處罰的法定裁量情節已基本成為立法論的共識。除此以外，是否還存在其他方案？相對于修法的“緩不濟急”，一定程度的解釋論擴展或許“柳暗花明”：行政處罰的法定裁量情節不僅出現在《行政處罰法》第32條，還大量存在于第33條。為此，下文將首先討論這一方案相較于其他解釋論方案，尤其是酌定裁量方案的優越性，進而對《行政處罰法》第33條進行建構性的解釋，最后對行政處罰法定裁量情節重新進行體系展開。

一、酌定裁量方案的局限性

應對行政處罰法定裁量情節不足的實踐困境，已有學者在解釋論上進行了一定的探索。根據解釋的基點不同，可區分為以下兩種方案：其一，擴張解釋《行政處罰法》第32條的“法律”為法的精神或原則，賦予行政機關裁量空間；其二，依據《行政處罰法》第5條第2款的過罰相當原則，類推刑法，續造行政法上的酌定減輕規則。二者均主張法定從寬處罰情節以《行政處罰法》第32條所列舉為限，應參照法的精神或原則與相關法秩序（如刑法）進行法的續造，可概稱為酌定裁量方案。

若依酌定裁量方案，即便《行政處罰法》第32條未規定“違法行為輕微”“沒有造成危害后果”等從寬處罰情節，行政機關也可依酌定裁量權進行補充。然而，“違法行為輕微”“沒有造成危害后果”恰恰是《行政處罰法》第33條的實定規定。若能從《行政處罰法》第33條中解釋出這些從寬處罰情節，其性質即為法定而非酌定從寬處罰情節。從相對人可獲得的從寬處罰結果來看，二者似乎不存在差異。在從輕處罰的裁量過程中，酌定情節甚至也不必然次于法定情節被考慮。然而，就減輕處罰而言，“違法行為輕微”“沒有造成危害后果”等情節系屬法定抑或酌定，在法律依據、權力性質、法律效力上均有不同。這些差異決定了實踐中行政機關及其執法人員主觀上敢不敢、客觀上能不能減輕處罰，同時也印證了將部分情節解釋為法定裁量情節的解釋論方案相較于酌定裁量方案的優越性。

（一）酌定裁量的法律論證負擔過重

酌定裁量方案主張行政機關可依據過罰相當原則作出減輕處罰決定，但就過罰相當原則的性質存在爭議：若根據過罰相當的原理續造處罰從寬情節，過罰相當構成基本原則；若將《行政處罰法》第5條第2款作為從寬處罰的法定依據，過罰相當構成概括條款。無論這一法律依據的性質是基本原則還是概括條款，均會加重行政機關的論證負擔，作出的減輕處罰決定被認定為違法的概率也隨之增大。

首先，雖然過罰相當作為行政處罰法一般原則的定位已基本成為共識，但并不代表其可成為概括條款被行政機關直接援引。因此，有學者主張優先修法，使過罰相當原則和相應的量罰規則共同發力，以有效實現處罰正義。將其界定為概括條款，意味著行政機關即可依據該條款直接作出從寬處罰決定，甚至無需說明理由，由此必然引發裁量權的濫用。基于此，將《行政處罰法》第5條第2款界定為概括條款存在較大障礙，應被排除。

其次，“要適用原則解決案件，還須將該原則具體化，即規則化為具體權利、義務”。也就是說，若將過罰相當界定為基本原則，則必須將其轉化為規則后，行政機關才能依此作出從寬處罰決定。然而，行政機關是否享有法律續造權，又可以依此續造出什么樣的從寬處罰規則，均非定論。這些接續而來的疑問不僅加重了行政機關的論證負擔，也間接導致其“不敢減罰”。具言之，即便在應然層面上行政機關行使酌定裁量權可得出與法定裁量情節在內容上完全一致的酌定裁量情節，具體的執法者作出“衡量利害、考慮受限條件后的決策行為”時，仍可能因過重的論證負擔而放棄行使這一裁量權。與此相對，若“違法行為輕微”“沒有造成危害后果”等可經由《行政處罰法》第33條被解釋為法定從寬處罰情節，行政機關依此作出從寬處罰決定系依據法律規則而非原則，以上顧慮便可消解。

（二）處罰機關未必具有酌定減罰權

行政機關作出減輕處罰的決定，系依酌定裁量的授權抑或法定規則，將影響到所行使權力的性質。若依《行政處罰法》第33條作出，其系對裁量規范的適用，屬于狹義的“依法律行政”的范疇；而若依過罰相當原則作出，其行使的是法律續造權，本質上是一項立法權力。依一般法理，法律規范可分為一般規范和個別規范，其中個別規范指對象被個別確定的規范，不因適用對象的個別性而失去規范性。申言之，行政機關依酌定裁量的授權續造從寬處罰情節，存在先制定個別規范、后執行該規范的雙重構造。制定與執行這兩個階段在實然的行政過程中可能被合并，但在認識論上可被清楚地加以區分。“如果施加和免除罰款的權力集于某個行政機構一身，必須提供特別的程序保障”。這一制定權和執行權的分離構造，同樣可在作為行政處罰酌定裁量權“參照系”的《刑法》第63條第2款中發現，該款規定的最高人民法院核準程序，并非單純旨在司法機關的內部控權，更在于這一分離構造蘊含的規范要求。經過核準程序，最高人民法院實際上行使了酌定裁量情節的個別規范制定權，而對此個別規范的執行權仍交由作出量刑決定的法院行使。

因此，酌定從寬處罰決定的作出，是以存在行政處罰裁量的個別規范為基礎。唯有當行政處罰裁量的個別規范制定權與行政處罰實施權的主體合一時，行政處罰實施權主體方可徑行作出酌定從寬處罰的決定。根據《行政處罰法》第32條規定，法律、法規、規章均享有從寬處罰情節的規定權。因此，當行政處罰的實施主體同時享有規章制定權時，可以直接作出酌定減輕處罰決定；當行政處罰的實施主體不享有規章制定權時，作出酌定減輕處罰決定必須報法規、規章的制定機關批準。在我國的執法體制之下，部委作為行政處罰實施機關的情形并不多見，能夠直接行使酌定減罰權的行政處罰實施機關范圍十分有限；在酌定減輕處罰報法規、規章制定機關批準的程序在制度上尚未構建完善時，非規章制定機關作出的酌定減輕處罰決定又難免存在合法性的危機。可以說，酌定減罰權是一項合法性“部分存疑”的權力。與此相對，行政機關若可以依據法定裁量情節作出減輕處罰決定，僅需具有行政處罰的實施權即可。

（三）酌定裁量存在撤銷與追責風險

從執法者的視角來看，酌定裁量與法定裁量的差異更在于法律效力的不同。盡管從外觀來看，無論酌定裁量還是法定裁量，其結果均為行政處罰決定所吸收，自行政處罰決定作出時即產生效力。然而，處罰裁量也是對當事人權利義務的安排。此種安排的有效性將取決于產生此種安排規范的有效性。換句話說，“行政行為的效力來自于法律的規定”。由于法定與酌定裁量所依據的法律規范不同，其實質效力——尤其是能否約束司法機關與監察機關的效力——亦有所差異。

“行政行為是對社會關系的第一次調整，司法行為是第二次調整”。行政處罰的一階判斷位于行政系統內部，此時行政機關可依酌定裁量的個別規范作出從寬處罰決定，行政復議機關也可以依此維持；而進入到司法系統后，法院在審查行政行為合法性的過程中，所依據的效力淵源僅限于《行政訴訟法》第63條的列舉，也即“參照規章”。前已論證，行政機關作出酌定減輕的處罰決定，需同時具備規章制定權或報法規、規章制定機關批準。揆諸國家權力的組織結構，最為普遍的情況應為報規章制定機關批準。此時，酌定裁量所依據的法規范為規章制定機關制定的個別裁量規范，其效力位階至少不應高于僅具有參照效力的規章。因而，行政機關行使酌定裁量權作出的從寬處罰決定，可能被法院認定為“適用法律、法規錯誤”而予以撤銷，亦有可能被檢察機關以“違法行使職權”為由提起行政公益訴訟，相關責任人還可能因濫用職權的嫌疑引發監察機關的追責。盡管這些后果僅僅是一種可能，但當這種被撤銷、被追責的可能性較之不行使酌定減罰權更大時，“行政執法人員為了保護自己不因作出減輕行政處罰決定而被追責，往往傾向于不作為”。與此相對，若行政機關的減輕處罰決定系依法定裁量規范作出，其效力淵源系《行政處罰法》的實定規定，從寬處罰決定不存在合法性的缺漏，司法機關至多只能審查其是否逾越合理性。

由上可見，行政機關行使酌定減罰權必須具備規章制定權或報法規、規章制定機關批準，才能滿足形式合法性的要求，由于這一制度尚未完全建構，行政機關客觀上無法依酌定裁量權作出減罰決定。即便完善了酌定裁量權的制度構造，行政機關亦會因法律續造的難度、批準程序的復雜與法律效力無法約束司法機關與監察機關等原因，在主觀上“不敢”減罰。因此，盡管酌定情節已經被認為“是法定情節的一種有益補充，而且在一定程度上，其對利益衡量的影響甚至更為直接、具體”，但在減輕處罰這一問題上，酌定裁量依然無法發揮與法定裁量同等的作用。形象地說，酌定裁量方案雖然為克服行政處罰畸重時無法減罰的困境打開了一扇“窗戶”，但行政機關要“踮起腳尖”冒著一定風險才能跳得出去。

二、《行政處罰法》第33條的建構性解釋

酌定裁量方案的不足意味著確立妥當、科學的法定裁量規范體系仍有必要。然而，法定裁量規范體系的缺憾，是否一定要通過立法來補足？如前所述，包括酌定裁量方案的倡議者在內的大部分學者均持此見解，即《行政處罰法》中的法定裁量規范僅限于該法第32條與第33條，而法定的從輕、減輕處罰情節僅限于第32條的列舉。基于此，理論界才普遍主張通過修法擴充法定裁量規范體系，包括但不限于增補“可以”從寬處罰、“可以”不予行政處罰、酌定從寬處罰的授權，擴充從寬處罰的情節，放寬不予行政處罰的限制等。然而，法定的從輕、減輕處罰情節僅限于第32條的列舉這一定論是否妥當？是否還存在解釋論上的突破方案？

一個可能的解釋論方案是：《行政處罰法》第33條具有行政處罰裁量一般規范的性質，行政機關不僅可據此作出不予行政處罰決定，更可據此做出從輕、減輕處罰決定，甚至從重、加重處罰決定。也就是說，可以將該條中不予行政處罰的個別要件如“違法行為輕微”“及時改正”“初次違法”“危害后果輕微”等，解釋為行政處罰的法定裁量情節。這一結論的得出需依賴于對《行政處罰法》第33條進行建構性解釋，并依次處理以下問題：《行政處罰法》第33條是否可作為量罰條款，是否具備控制法律效果裁量的功能？《行政處罰法》第33條第1款第1句與第2款可否作為裁量規范，以及是否存在足夠的裁量空間？不予行政處罰個別要件的性質到底是什么，即是否所有的不予行政處罰要件均可作為從輕、減輕處罰情節？

（一）不予行政處罰條款的量罰功能

關于《行政處罰法》第33條的功能系屬“定罰”還是“量罰”，其性質是“不予處罰”還是“免予處罰”，一直是一個頗具爭議的問題。定罰論主張，該條規定的不予處罰，“是針對只具備了違法行為的外觀而實質上不具有可罰性的行為”，據此作出的判斷是“不違法”而非僅為“不處罰”；而量罰論主張，“行政違法行為的全部構成要件已經滿足，但因為在情節、社會危害性、主觀方面等同時具有特殊性，因而免予處罰”，即“違法但不處罰”。2021年《行政處罰法》修訂后，關于該條應屬定罰而非量罰的論斷再次興起。有學者主張，“從整體上來看，新《行政處罰法》中規定的‘不予行政處罰’，幾乎都是涉及定罰問題的”。如若定罰論的主張成立，該條僅對行政處罰的要件裁量進行控制，而無法用以指導效果裁量。然而，經過以下兩個層次的分析，《行政處罰法》第33條無論如何都應具有量罰條款的性質。

首先，即便《行政處罰法》第33條可作為定罰條款，也不排斥其作為量罰條款。

第一，定罰因素與量罰因素在功能上具有相當程度的相關性。違法性的有無、大小，必定與懲罰的多寡相對應。沒有“過”當然不罰，過小則罰輕，過大則罰重；并且，行政處罰的目的主要是“懲戒”，即報應，因此，行政處罰的量罰情節也應圍繞違法性的有無與多少展開，而不宜以純粹的量罰因素即預防性因素為主。

第二，《行政處罰法》第33條中的個別要件如“及時改正”與公認的量罰條款《行政處罰法》第32條中的“主動消除或者減輕違法行為危害后果”高度重疊，至少說明其中某些要素可充當量罰要素而非僅為定罰要素。在部門行政法如《治安管理處罰法》當中，減輕處罰與不予處罰的情節要素甚至是混同的。這進一步說明“不罰”與“減罰”是量的區別而非質的區別。

第三，將《行政處罰法》第33條作為純粹定罰條款處理，不利于實現行政處罰的結果正義。假設相對人未能滿足不予處罰的全部要件，例如沒有造成危害后果，但違法行為超出了“輕微”的界限，確應被評價為違法。但在量罰過程中，由于“沒有造成危害后果”不是量罰因素，這一違法行為所匹配的法律后果將為一般處罰。然而，這一違法行為同樣可能因為“輕微”這一不確定法概念的擴張解釋而被評價為“違法行為輕微”，此時匹配的法律后果則為不予行政處罰。如此，對不確定法概念的解釋將直接導致相對人獲得不予處罰抑或一般處罰的結果，很難保證結果的正義。相反，若能將其納入量罰因素進行二次考慮，相對人可能獲得較輕的處罰結果，這與通過擴張解釋“違法行為輕微”導致的不予處罰后果之間的容差是可接受的。

第四，在作為行政處罰“參照系”的刑法中，罪量因素同時發揮了定罰與量罰的雙重功能。有觀點認為，《行政處罰法》第33條與《刑法》第13條后半段的但書規定有類似之處，且刑法學界對但書規定指向“不構成犯罪”而非“定罪免刑”形成了通識，因而《行政處罰法》第33條也應為定罰條款。然而，《刑法》中除但書規定外，還包括大量的實體上的罪量規定，這些規定均與《行政處罰法》第33條即“違法量”的規定相關。將視角從但書規定轉移至罪量這一范疇，將會發現，罪量在當罰性與要罰性兩個層面相應地存在不法構成與刑罰決定兩種機能，即在定罪與量刑兩個層面上均發揮作用，恰好說明“某一個因素是定罪要素不代表不是量刑要素”。因此，基于參照刑法這一理由將《行政處罰法》第33條界定為純粹定罰條款這一結論將難以成立。

第五，《行政處罰法》具有“小立法法”的功能定位，對實體規范設定的法律后果進行調整具備正當性。《行政處罰法》在法體系中的定位不止為行政處罰的“公因式”總則，還承擔了立法法的部分功能。這一功能在該法第2章“行政處罰的種類和設定”中體現得最為明顯，因而有學者主張“行政處罰設定權條款在內容上和法律地位上與《立法法》相當”。然而，第2章的設定權規定僅對立法做出了形式控制，即“誰可設定處罰”“可設定什么處罰”，卻未涉及“什么行為應受什么處罰”這一實質內容，而后者恰恰是《行政處罰法》第33條的意旨所在。當實體法規范存在體系缺漏，即只規定了基本情節及較窄的處罰幅度時，通過該條進行填補與調整，就能有效發揮《行政處罰法》的“立法法”功能。并且，由于《行政處罰法》本身兼有指導實體規范建構的功能，刑法上“架空構成要件”的擔憂不會在此復現。

其次，《行政處罰法》第33條，尤其是該條第1款，更宜被界定為純粹的量罰條款。

第一，行政處罰中的“違法量”因素沒有界定為定罰因素的必要。參照刑法時，“為了顧全應受行政處罰行為的特殊性，需要對犯罪論體系進行改進”。申言之，在安置《行政處罰法》第33條規定的“違法量”因素時，應考慮刑法將罪量作為構成要素在定罪過程中發揮作用的理由。罪量在刑法中作為構成要素有以下兩個前提：①罪與非罪對行為人的意義甚大，即使定罪免罰，仍代表行為人具有道德上的可非難性；②在“以行為及危害程度（量）區分一般違法與犯罪的社會治安分權治理模式”中，罪量較少而不為罪的行為可以在治安管理處罰中被評價以至于被懲戒。此二前提在行政處罰中均不存在。其一，行政處罰主要指向的是“禁止惡”而非“自然惡”，即應受行政處罰行為主要是“違反行政管理秩序”（《行政處罰法》第2條）的行為，大多不具備道德上的可譴責性。即便道德對違法行為人進行譴責，也是基于行為人是否被罰而非行為是否違法。例如，在道德性較強的失信聯合懲戒秩序中，結果上不予行政處罰的行為自然不被懲戒，而不論該行為是否違反了行政管理秩序。其二，如果說刑法貫徹的是保障自由的出罪主義，行政處罰法則更多承擔了秩序功能。刑法上的出罪判斷是“非罪”，而行政法上不確定為違法行為則意味著“合法”。為了有效發揮秩序功能，實現社會秩序的“兜底”保障，也不宜對情節較輕但仍具備一定違法性的行為作出合法的評價。

第二，從行政處罰的教育目的來看，將違法情節輕微的行為認定為違法，有助于行政相對人加強對行為規范的認識，以免其產生錯誤認識而再度違法。對相對人而言，認識到實體法規范的規范性與不可違反性，較之于認識到特定情況下的豁免更為重要。實際上，《行政處罰法》第33條第3款規定行政機關在不予行政處罰時的教育義務，也正是基于相對人對行為規范的違反這一前提。此外，既然行政機關作出不予行政處罰決定必須對當事人進行教育，當事人如果經過教育再次違法，再以“首違不罰”豁免處罰則不具備任何正當性。由此倒推，被認定不予處罰的行為仍系違法，之后若再次違法不宜適用《行政處罰法》第33條第1款的“首違可以不罰”。

第三，將其界定為純粹量罰條款，有利于受損害的第三人尋求其他救濟途徑。行政法承擔了利害調整功能，在存在受害方的行政處罰中，處罰構造中的相對人與受害人處于對立利害關系當中，而相對人基于一定理由被免予處罰，意味著受害人的利益相對被侵損。“當受到社會成員的損害時，被損害者存在兩種截然不同的救濟途徑：制裁和民事救濟”。并且，民事救濟相對而言承擔了更多的利害調整功能。將《行政處罰法》第33條定位為純粹量罰條款，意味著滿足全部要件的行為并非不具備違法性，不予行政處罰的決定不會影響受害人的損害賠償請求權。此時，這一行為是否具有侵權法意義上的違法性仍可由民事案件的審理者作出判斷，從而有助于實現法秩序的統一性。

（二）不予行政處罰條款的裁量性質

基于以上論證，《行政處罰法》第33條應被界定為量罰規范。新的問題在于，作為量罰條款的《行政處罰法》第33條，尤其是該條第1款第1句與第2款是裁量規則抑或羈束規則？在邏輯上，法律后果與要件的關系由規范模態詞（必須、應當、可以）來決定，并據此可將相應的規范區分為羈束規范與裁量規范。然而，《行政處罰法》第33條第1款第1句與第2款均出現了規范模態詞的闕如，故必須加以補充。對于《行政處罰法》第33條第1款第1句的規范性質，“可以論”“應當論”或者“折衷論”均有主張，其差異在《行政處罰法》第33條第2款的相關討論中亦不少見。

根據體系解釋的要求，“處于同一規則體中的不同規范在事理上應相互一致”。《行政處罰法》第33條出現的規范模態詞闕如均應被補充為“可以”，其作為裁量規范的性質由此可被明確。

首先，量罰的性質決定了其判斷結構并非有或無的二元結構，而是多或少的數量結構。當某一行為具備一定的違法性，可以初步得出應受行政處罰的結論，進入量罰程序后，其判斷就變成了處罰的輕重問題。行政機關根據違法行為的性質、情節、社會危害性作出最終的后果裁量，其過程是裁量因素的不斷疊加。即便最終減輕至“不予行政處罰”，此一過程仍是量變過程。作為量罰結論的“不予行政處罰”是減輕處罰的一種特殊形態，而不存在質的變化。量變是否達至“不予行政處罰”的程度，雖可通過一定的外在標準進行判斷，但最終仍要回歸行政機關的自由裁量。這一量變的判斷結構決定了填補“可以”這一模態詞并賦予行政機關一定的裁量空間是合理的。

其次，將之補充為“可以”，有利于提升行政處罰裁量規范的體系性與科學性。從量罰規則的整個體系展開觀察，若將《行政處罰法》第33條第1款第1句的闕如模態詞填補為“應當”，量罰規則體系將出現斷層。修改前的《行政處罰法》（1996年）第27條中，不予行政處罰位于應當從輕、減輕處罰之后；修改后的不予處罰條款雖然由于立法技術的原因獨立成條，但其在整體上與法定從寬處罰條款，即第32條的關系并未發生改變。起草說明中，“完善從輕、減輕的法定情形”與“增加規定當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”仍同在“規范行政處罰自由裁量權行使”項下。在這一量罰體系下，應當從寬處罰與應當從寬至不予處罰之間似乎存在空白地帶，即缺少“可以從寬處罰”的規定。在《行政處罰法》第33條存在規范模態詞闕如的前提下，將之補充為“可以”而賦予行政機關一定的裁量空間，并從中解釋出“可以從寬”的裁量授權，可使得量罰規則體系更加完整、更加科學。

再次，行政機關對《行政處罰法》第33條規定的大量諸如“違法行為輕微”“沒有造成危害后果”等過于彈性的不確定法律概念享有解釋權，當要件裁量存在較大的不確定性時，限制效果裁量意義上的裁量權并無太大意義。此外，隨著行政訴訟中合理性審查制度的完善，將該句的規范模態詞填補為“可以”，也并不意味著依此進行的量罰行為就系屬行政機關的“自由”而不受審查，相反，需要經過嚴格的合理性檢驗。

最后，將《行政處罰法》第33條的規范模態詞闕如補充為“可以”，并不會因裁量空間過大而導致裁量權濫用的危機。相反，行政裁量空間的存在有助于保障行政行為的結果合理性。補充為“可以”后，《行政處罰法》第33條在個案中將會呈現出裁量權不斷收縮的樣態：隨著因素的不斷疊加與填充，行政處罰裁量的空間不斷限縮，在最終收縮至零時，行政機關就必須作出不予處罰決定。此時，行政機關在規范上就不再擁有裁量權，亦無從濫用這一權力。

（三）不予處罰要件作為從寬處罰情節的合理性

《行政處罰法》第33條作為裁量規范的性質被確定后，進一步的問題在于如何對這一裁量規范進行展開。以《行政處罰法》第33條第1款第1句為例，即便違法行為輕微、沒有造成危害后果與及時改正三個要件全部出現，行政處罰的實施機關也只是“可以”不予處罰，意味著此時行政機關仍具備“可以不”不予行政處罰的裁量權。隨著對這些要件所包含的評價要素的具體化，以及其他相關因素的介入，這一裁量權會被不斷限縮。在這一過程中，存在極多的中間形態，例如，違法行為輕微但無法及時改正的，違法行為輕微但造成了輕微危害后果的，這些具體的中間形態在個案中如何被準確評價，有賴于對《行政處罰法》第33條的正確理解。

因此，需進一步界定《行政處罰法》第33條規定的個別要件與量罰后果之間的關系。事實上，“違法行為輕微”“危害后果輕微”等免予處罰的個別要件，不僅是裁量權收縮至零，即免予處罰的量罰后果之必要要件，也是從寬處罰的充要要件。這一充要性不是體現在行政處罰結果必須從寬，而是體現在行政機關在裁量過程中對這些情節加以考慮的強制性義務。理論上，可以援引阿列克西的“重力公式”來理解這些個別要件之間的關系。申言之，《行政處罰法》第33條規定的個別要件均可提煉出“應從寬處罰”的抽象重力，在動態體系論中則為“應從寬處罰”的基礎評價。在個案中，這些要件的抽象重力可結合充足度、確定程度等進一步被具體評價，也就是說執法者應對這些要件的重力進行具體的、動態的衡量，進而準確作出從輕、減輕、不予處罰的量罰判斷。該主張可得到以下理由的支持：

其一，《行政處罰法》第33條內部已經呈現出這一傾向。該條第1款第2句實際上是對相關要素進行動態演繹的一個“原則性示例”，即當某一要素的充足度不夠時，可以通過其他要素的補充來進行要素協動，從而得出比較妥當的結論。由此，當“違法行為輕微”這一要素闕如，且“危害后果”要素的充足度減弱（危害后果輕微區別于沒有造成危害后果）時，通過新的要素“初次違法”的填補，仍然可以得出不予行政處罰的結論。如若不存在其他要素的填補，僅存在“危害后果輕微”這一減弱版本的“危害后果”要素時，相應作出不予處罰這一法律后果的退階，即從寬處罰，亦順理成章。

其二，從整個量罰規范的體系，即結合《行政處罰法》第32條、第33條來看，第33條規定的不予行政處罰的個別要件中的“及時改正”已經通過《行政處罰法》第32條規定的“主動消除或者減輕違法行為危害后果”基本被明確為從寬情節；主觀過錯要件與“受他人脅迫或者誘騙”亦存在相當的關聯性。此外，其他要件如“違法行為輕微”“沒有造成危害后果”與上述情節均是立足于個案客觀情況，從行政處罰目的的實現、避免嚴苛執法等角度來衡量行政處罰必要性，不存在顯著差異，理應同樣作為從寬情節處理。

其三，立法與司法實踐中，已經大量存在將“違法行為輕微”作為從寬處罰情節處理的情況，且學理上亦有此主張。例如，《江蘇省優化營商環境條例》第62條第1款明確規定：“對市場主體違法行為情節輕微的，可以依法從輕、減輕行政處罰。”根據上述論證，作為從寬處罰情節的“違法行為輕微”并非法規、規章的另外創設，其效力直接系于《行政處罰法》第33條第1款。此外，在各地方、各部門制定的裁量規范當中，大量增補的應當從寬與可以從寬的裁量規則，其中的情節也大多是圍繞《行政處罰法》第33條中個別要件展開的。例如，《重慶市規范行政處罰裁量權辦法》第14條規定，主動中止違法行為，且危害后果輕微的，應當從輕或者減輕行政處罰。此情節可以視為對“違法行為輕微”“危害后果輕微”等《行政處罰法》第33條中不予行政處罰的個別要件的具體化，而無需被歸入同法第32條“其他應當從輕或者減輕行政處罰”的情節范圍。在“快樂三六五商店訴延慶區食藥監局”的再審裁定中，北京市高院對行政機關提出的“未造成實際危害后果不屬于應當減輕處罰的情形”的再審申請，明確回應其屬于“（原）《行政處罰法》第27條第1款第四項規定的其他應當依法減輕行政處罰的情形”。在人民法院案例庫公布的參考案例中，有一案例雖未指明以《行政處罰法》第33條為依據，但對“違法行為情節較為輕微”“社會危害性較小”等情節作為從輕、減輕處罰情節的“法定性”予以明確。

綜上，《行政處罰法》第33條具有量罰條款的性質，應將其定位為行政處罰裁量權的一般授權。該條規定的“不予行政處罰”中的要件具有不予行政處罰個別要件與從寬處罰法定情節的雙重性質。行政機關進行行政處罰的效果裁量時，可據此作出從寬處罰決定，而不予處罰只是多個從寬處罰情節疊加導致行政處罰效果裁量權收縮到零的一種特別情形。

三、法定裁量情節的體系展開

基于上述論證，可將《行政處罰法》第33條第1款重述如下：①違法行為輕微的，可以從輕、減輕處罰；②及時改正的，可以從輕、減輕處罰；③沒有造成危害后果或危害后果輕微的，可以從輕、減輕處罰；④初次違法的，可以從輕、減輕處罰。基于此，《行政處罰法》第33條第1款的文面含義意味著，當①②③均同時滿足時，不予行政處罰；當僅有②完全滿足，③的充足度不夠而僅達到“輕微”程度，但同時滿足④時，不予行政處罰。此外，《行政處罰法》第33條第2款規定的無過錯不罰，同樣意味著主觀過錯的有無、輕重可以作為裁量情節來處理，即沒有主觀過錯或主觀過錯較輕的，可以從輕、減輕處罰。

（一）從寬處罰法定情節的體系重整

通過《行政處罰法》第32條第1款第5項“法律規定的其他情形”條款的轉介，“違法行為輕微”“沒有造成危害后果或危害后果輕微”“初次違法”“沒有主觀過錯或主觀過錯較輕”等《行政處罰法》第33條規定的不予處罰要件及其變式，均為從輕、減輕處罰的法定裁量情節。那么，這些要件與《行政處罰法》第32條規定的從寬處罰情節之間的關系是什么？在適用時又是否存在順序上的差異？這些問題需結合從寬處罰情節的具體內涵來加以解答。理論上，可基于情節與違法行為有關（多數為責任性情節）亦或與違法行為無關（多數為預防性情節）來加以區分，具體展開如下。

1. 與違法性密切相關的責任情節

在《行政處罰法》第32條中，受他人脅迫或誘騙這一情節屬于與違法行為有關的情節，也正是該情節的存在減輕了違法行為的違法性。具體判斷中，可從脅迫或誘騙這一介入因素推斷出行為人的主觀過錯較輕甚至不存在過錯，因而“基于對違法行為人主觀狀態的考慮，也應當予以從輕或者減輕處罰”。在一定程度上，脅迫或誘騙實施違法行為這一情節可被“違法行為輕微”與“主觀過錯較輕”這兩個情節涵蓋，在個案裁量中可能會發生情節的競合。基于特別優于一般的法理，在出現這一特別情節時可優先適用《行政處罰法》第32條第2項。除此以外，基于《行政處罰法》第33條推導出的從寬處罰情節也多數與違法行為有關，即與違法行為的違法性及行為人的責任有關，其處罰目的在于報應，主要包括如下三種情形：

（1）違法行為輕微。即使是同一性質的違法行為，違法的程度也可能不同。違法的目的、手段、持續時間、對象范圍均可成為違法行為這一項的評價因素。當違法行為輕微，即比實定法規范預設的一般情節更輕微時，作為法律后果的行政處罰顯然應當更輕。需注意的是，作為從寬處罰情節的“違法行為輕微”中的“輕微”是與具體的單行法規范相比較而言的。當具體的單行法規范明確區分出“違法行為輕微”這一情節及其對應的處罰幅度，但個案所涉的違法行為顯然較單行法規范中的“違法行為輕微”更輕時，仍可依此作出從寬處罰決定。

（2）沒有造成危害后果或危害后果輕微。危害后果較大程度上反映了違法行為的社會危害性，因而可以從違法行為中“剝離”出來加以評價。被侵害法益的性質、法益被侵害的程度以及危害后果是否可逆或可填補等，均可作為具體的評價要點。與違法行為輕微的判斷相類似，危害后果的評價也應結合實體規則來處理。其一，即便已經從行政處罰的依據規范中析分出了“危害后果輕微”這一情形及對應的法律后果，危害后果在量罰過程中仍可被二次評價。與違法行為的判斷類似，“輕微”仍要與單行法規范所預設的一般危害后果進行比較。只有當個案中的危害后果輕于單行法規范預設的危害后果時，行政機關才可進行從寬處罰。其二，即便明確規定應受處罰行為不以危害后果為要件，即無論是否造成危害后果均應處罰，沒有造成危害后果或危害后果輕微仍可作為從寬處罰情節。

（3）沒有過錯或主觀過錯較輕。在《行政處罰法》第33條新增無過錯不罰之前，主觀過錯一般在違法行為中被評價。在應受處罰行為成立的基礎上，主觀過錯仍可以作為量罰情節再次被評價。當主觀過錯呈現過失形態時，違法行為的社會危害程度較低，作出從寬處罰決定有利于將其區別于故意作為的違法行為。此外，即便“法律、行政法規另有規定”明確排除了主觀過錯作為應受處罰行為的構成要件地位，個案中若出現不存在主觀過錯或主觀過錯較輕的情況，行政處罰的實施機關仍可根據《行政處罰法》第33條第2款作出減輕處罰決定。

2. 與違法性關聯不大的預防情節

與上述情節相對，《行政處罰法》第32條規定的其他從寬處罰情節，例如，主動供述尚未掌握的違法行為，配合查處有立功表現，主動消除或減輕危害后果，都與違法行為本身無關而與違法行為人有關，影響了對該行為人再犯可能性的評價，因而設定這些情節的目的主要是預防行為人再犯。其中，主動供述與立功這兩個情節不僅與違法行為無關，也與預防違法行為的目的沒有太大關系。在刑法中，自首、坦白、立功作為從寬處罰情節均基于兩項理由，一是再犯可能性較小，二是基于節省偵辦、審判資源的政策考慮，而坦白、立功對再犯可能性的證明也要小于自首。因此，在預防情節的內部，理論上亦可根據再犯可能性與政策考慮再作區分。不過，實定法規范的規定大多兼具多個情節類型的特征，因而只有仔細辨別其背后的設定目的，才能準確、恰當地在個案中加以適用。《行政處罰法》第33條中的以下情節屬于與違法性關聯不大的預防性情節：

（1）初次違法。《行政處罰法》第33條規定“初次”違法可以不罰，實際上確認了行為人違法次數作為裁量情節進行評價的可能。一般而言，初次違法意味著行為人的可教育性更高，再犯可能性也相對較小。不過，也正是由于這一設定目的，初次違法這一情節可能與其他預防性情節發生沖突。例如，當行為人明顯表現出拒不改正的意愿時，不宜因首次違法這一形式要素而作出從寬處罰決定，必須認識到這一形式要素背后的實質內涵，即其基于預防目的而設定。在認定初次違法行為時，同樣應根據實質違法性的要求，區分不同情況。參酌域外的相關規則，實質上的相似違法亦被認定為“同一”違法行為，從而均可被認定為初次違法；判斷是否屬于“初次”也應當辨別是否與先前違法有實質差異。

（2）及時改正。“及時改正”這一要件可以拆解為兩個要素：一是是否及時，影響的是改正意愿的大小；二是是否改正，影響的是危害后果的輕重。雖然改正這一因素已被危害后果吸收，但是，當違法行為人改正意愿強烈時，其再次違法的可能性也相對較弱，對其施加預防的必要性也相對較小，因此，宜將改正意愿單獨加以評價。如果行為人改正意愿強烈，但囿于客觀情形無法改正，不能因不存在改正的結果性事實，就否定其從善的改正意愿。就預防性這一立法目的來看，《行政處罰法》第33條的“及時改正”與第32條的“主動消除或者減輕危害后果”具有很大程度上的一致性，但二者還是存在差異：及時改正未必是主動的，也可能是經行政機關責令后改正；而主動改正則必須發生在違法行為被查處之前。二者相較，主動消除或者減輕危害后果體現出更強的改正意愿。由于《行政處罰法》第32條已經明確將其確定為應當從輕、減輕處罰的情節，因此，將“及時改正”評價為“可以從輕”較為妥當。

（二）反面解釋下的法定從重、加重情節

顯然，從《行政處罰法》第33條推導出的上述從輕、減輕處罰情節，可以與《行政處罰法》第32條協同發力，共同構成行政處罰裁量的從寬情節。然而，科學的量罰體系不應只包括從輕、減輕情節局部的完整，還應包括從重、加重情節在內的整體完整。在上一部分論證《行政處罰法》第33條作為行政處罰裁量一般條款的定位時，多數理由不僅指向從輕、減輕情節的補充，也同時指向從重、加重情節的補充。有學者提出，“行政處罰的從重情節與從輕情節是相反的，甚至是相互對立的”，二者并非“兩張皮”。若可由《行政處罰法》第33條反面解釋出法定的從重、加重情節，在實定法規范未予考慮或由于社會變遷等原因，事實上的違法行為卻已經超出實定法規范的預設時，行政機關便可依該條作出從重、加重處罰決定，實現處罰正義。

反面解釋的從重、加重情節在理論上可能會遭受質疑，其主要理由在于依法行政原理。從表面看，《行政處罰法》除第45條關于違反突發事件應對措施應給予從重處罰的規定外，并未明文規定其他從重、加重處罰情節，亦未授權下位法去規定。依照法律保留、行政法定的要求，處罰事項屬于具有侵益性的干預行政行為，應屬行政法定范圍。進而，依照“法無授權不可為”的一般原理，行政機關自然無權作出加重、從重處罰的決定。

然而，從重、加重行政處罰雖缺少法的明文授權，但在憲法與行政法兩個層面均可獲得正當性支持。憲法層面上，平等原則為從重、加重行政處罰提供了正當性。《憲法》第33條規定的平等原則內含了“對相同情況作出相同處理、對不同情況作出不同處理”的基本要求。在實施行政處罰時，平等原則要求行政機關應平等對待當事人，對類似案件作出類似處理，對不相同的案件作出不同處理。無論是明顯比實定法預設的違法行為輕微的情況，還是明顯比實定法預設的違法行為嚴重的情況，都是與實定法預設的違法行為不同的情況，理應作出不同處理。而在行政法層面上，除《行政處罰法》第33條提供了反面解釋的基礎外，第5條過罰相當原則同樣可提供支持，因為兩個條文都包含有“輕違輕罰”和“重違重罰”的要求。只不過在法定幅度之外加重處罰是對當事人作出的不利處分，因此，相比減輕處罰而言，行政機關依此作出加重處罰決定需要更為明確的法律依據或者更為充分的說理。

盡管“靈活實施處罰的必要性是顯而易見的”，卻不意味著所有從寬處罰情節均可反面解釋為從重處罰情節。對于那些與違法行為無關的法定從輕、減輕情節，則不宜一律反面解釋為加重情節，尤其是那些預防性特征不明顯而主要與節約行政資源有關的情節。例如，《行政處罰法》第32條“主動供述尚未掌握的違法行為”“配合查處有立功表現”的反面，是拒絕供述、拒絕配合。此時，因為查處違法行為是行政機關的職責而非當事人的義務，所以不適宜將該情節解釋為從重、加重處罰情節。雖然行政機關依靠當事人的配合可以節約行政資源，但仍不應以當事人拒絕配合為由從嚴處罰當事人。并且，《行政處罰法》第45條第2款關于“不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰”的規定，也已經蘊含了此項要求。不過，當違法行為人存在拒絕供述、拒絕配合的情節時，可以與“初次違法”“及時改正”等從寬處罰情節在結果上進行沖抵，即出現此類情節時，可以要求行政機關不再作出從寬處罰決定。

由此可見，從嚴處罰的法定情節主要“隱匿”在《行政處罰法》第33條當中。經反面解釋，可以從《行政處罰法》第33條推導出“違法行為嚴重”“危害后果嚴重”“屢次違法”“責令改正而拒不改正”“主觀過錯較重”等法定從重、加重處罰情節。值得一提的是，已有學者關注到首違不罰與行政累犯的內在關聯性，進一步表明多次違法應屬法定從重或加重處罰情節。行政機關制定的裁量基準中存在的大量從重、加重處罰的規定，也大多是對上述情節的具體化。例如，市場監管總局2022年10月8日發布的《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》第16條規定的六項從重處罰情節，均可從《行政處罰法》第33條中反面解釋得出。這些規則的效力基礎是《行政處罰法》第33條等上位法規范，而非法規、規章的規定。退一步講，即便法規、規章無此規定，出現相關情節時，行政機關也應根據《行政處罰法》第33條的規定作出從重、加重處罰決定。

（三）應當不予處罰與可以不予處罰的其他情形

隱匿在《行政處罰法》第33條中的從寬處罰情節，與第32條規定的從寬處罰情節，在性質、定位上基本相同，共同構成了法定從寬處罰裁量情節的規范體系。如前所述，不予處罰僅為從寬處罰裁量權收縮至零的特別情形。那么，基于對從寬處罰與不予處罰關系的界定，是否還存在其他不予處罰的情形？在什么情況下從寬處罰可收縮至“應當不予處罰”的程度？以下分別論述這兩個問題。

首先，在《行政處罰法》第33條規定的三種不予行政處罰情形之外，當出現三個或三個以上法定從寬處罰情節，又不存在從嚴處罰情節時，行政機關也可以不予處罰。基于之前的論證，《行政處罰法》第33條第1款第1句宜被視為行政處罰裁量的一般授權，是對過罰相當原則的具體化。在具體化的同時，該條又保持了一定的開放性與柔韌性。在這一點上，動態體系論試圖用成為法律原因的作用力來構成法的目標與之暗合。可以說，該款第2句已經呈現出對第1句進行動態演繹的可能性，類似于一種“原則性示例”，即當某一要素的充足度不夠時，可以通過其他要素的補充來進行要素協動，從而得出比較妥當的結論。由此，完全可以根據這一示例對第2句進行類推適用，從而產生新的不予處罰情形，即三個或三個以上從寬處罰情節的疊加可初步達至不予行政處罰的從寬程度。至于行政機關是否必須作出不予處罰決定，則需進入下一個階段的判斷。

其次，從寬處罰情節的存在只是不予處罰的判斷“門檻”，而是否作出不予處罰決定，需視裁量權的收縮情況而定。申言之，被疊加的從寬處罰情節在“質”和“量”兩個方面均需達到一定標準。在質的維度上，應當區別對待不同種類的情節，即責任情節與預防情節應被賦予不同的抽象重力，相互之間不宜發生替代。單純多個預防情節的疊加不宜達至不予處罰的結果。在量的維度上，則需結合個案的具體情形，對情節的抽象重力、充足度與確定性程度進行綜合判斷。如出現超過一般違法程度的反面情節，則應當與從寬情節在處罰結果上進行沖抵。此外，盡管大部分行政處罰法的原則已經通過裁量情節被具體化為規則，但在個案中仍有考慮的必要。例如，某行為雖然滿足不予處罰的一般要求，但作出不予處罰決定將導致其他人爭相效仿該違法行為，無法實現《行政處罰法》第6條處罰與教育相結合原則蘊含的一般預防要求，此時便不宜作出不予處罰決定，而應以減輕處罰為限。至于數值的確定、情節之間的關系以及與其他法原則的調和，需要在個案中進一步積累經驗，最終形成細密科學的行政處罰裁量基準。

結論

我國行政法正在也有必要盡快從形式法治走向實質法治，否則“榆林芹菜案”“方林富炒貨店案”引發的法制度焦慮便無從消解。但“如何轉型”是擺在行政法學研究者面前的艱巨任務。一味強調抽象理念、指摘執法僵化，卻不為基層執法者提供清晰可循的規范依據，只會進一步撕裂理論與實踐之間的關系。復雜多變的社會事實與實質法治的價值追求之間，正需要更加精妙、更加細致的法教義學工作。換言之，過罰相當之“道”，需要法教義學之“技”加以支撐才能實現。本文正是在這一取向下作出的一點嘗試。

通過對《行政處罰法》第33條的建構性解釋，本文得出了“違法行為輕微”“沒有造成危害后果或危害后果輕微”“沒有主觀過錯或主觀過錯較輕”“及時改正”“初次違法”等不予處罰的個別要件及其變式均為法定從寬處罰情節的結論，并通過反向解釋得出了“多次違法”“拒不改正”等為法定從嚴處罰情節的結論。同時，還結合第32條和第33條的規定，指出三種或三種以上法定從寬處罰情節的疊加，可以產生不予處罰的結果。基于以上結論，在處罰結果畸重畸輕的情況下，行政機關可援引《行政處罰法》第5條（過罰相當原則）與第33條的規定，指出具體的法定從寬或從嚴處罰情節后，徑行作出從寬或從嚴處罰的決定。此外，還可動態適用《行政處罰法》第32條與第33條的有關規定，通過從寬處罰情節的疊加實現不予行政處罰情形的適度擴容。在實踐意義上，本文的結論不僅可以有效解決法定裁量情節不足、行政機關“不敢”減罰的困境，而且對于貫徹實質合法性之要求具有重要的指導意義。在理論意義上，本文依序展開的對法定裁量、酌定裁量的規范辨析，尤其是對酌定裁量中個別規范制定權與實施權這一分離構造的認識，有望為行政法總則中裁量規范的科學制定提供學理上的支持。