鄧學平 | 開設賭場罪的本質(zhì)及其有效辯護

一、開設賭場的本質(zhì)

賭博的本質(zhì)特征是通過以小博大追求射幸經(jīng)濟利益，玩家能實現(xiàn)資金流的閉合循環(huán)是構成開設賭場罪的必要條件。通俗的說，必須要有玩家可以賺到錢。游戲平臺推出的形形色色的積分、籌碼，如果不能變現(xiàn)為一般市場流通物，那么對玩家而言就只是單純的娛樂激勵，并不具備經(jīng)濟屬性。平臺可以出售積分、籌碼并將此作為玩家加入游戲的資格，但是平臺絕對不能回收積分、籌碼。玩家賺取的積分、籌碼是否可以公開變現(xiàn)，是平臺是否會轉(zhuǎn)化為開設賭場的關鍵。

有的平臺，不僅出售積分、籌碼，而且自行回收積分、籌碼。這就像澳門賭場一樣，公開買賣籌碼。平臺自身提供積分、籌碼買賣服務的，稱之為資金內(nèi)循環(huán)，是典型的開設賭場行為。一般而言，平臺不會自己提供回購、兌換服務。但有些平臺引入或默許“黃牛”、“銀商”或“票商”等人員，由其“私底下”從玩家處回購，幫助玩家變現(xiàn)。這種情況通常稱之為資金外循環(huán)。這種情況下，平臺相關人員如何定性會稍顯復雜。我在江西代理的一起案件就屬于這種情形。

二、涉德州撲克俱樂部類開設賭場案

我的當事人被指控為一家德州撲克俱樂部的最大股東。但問題是，幾個創(chuàng)始股東一開始討論、設計的方案并不包括積分券的回收。在我的當事人最后一筆投資匯出時，黃牛仍未出現(xiàn)。由于我的當事人并不負責俱樂部的日常運營，只是在后期才從其他人的口中得知俱樂部存在黃牛，得知玩家可以將手中的積分出售給黃牛。在案證據(jù)足以證明：黃牛是俱樂部運營人員私下引進的，我的當事人沒有參與決策甚至前期根本不知情。黃牛未跟俱樂部及我的當事人分享過任何利益，僅私底下跟運營人員進行了利益分成。

可以收購積分券、幫玩家變現(xiàn)積分的黃牛的出現(xiàn)，是案涉德州撲克俱樂部是否涉賭的關鍵轉(zhuǎn)折點。在黃牛出現(xiàn)之前，按國際通行規(guī)則運行的德州撲克俱樂部并不涉賭。期間舉行的撲克比賽，雖然也有高額獎金，但獎金是固定的且是提前公開的，本質(zhì)上仍屬于體育競技比賽。基于“無黃牛則不涉賭”，我在這個案件中的核心辯護觀點是：定罪邏輯應當重構，應當從俱樂部的設立和運營轉(zhuǎn)向黃牛的引入和管理。

我主張：即便我的當事人是俱樂部最大股東，但其開設的是一個合法的俱樂部。因為引入黃牛跟其無關，因此只有當其知曉黃牛可以收購玩家手中的積分券且未予制止時，我的當事人的行為才具有刑法可非難性。注意，必須是知曉黃牛可以收購玩家手中的積分券，而不是黃牛可以向玩家出售積分券。因為后者尚不足以導致資金的閉合循環(huán)，理論上可以理解為平臺借助黃牛進行打折促銷。基于主客觀相統(tǒng)一的刑法歸責原理，對我的當事人而言，賭資金額、非法獲利金額和參賭人數(shù)均應當自其知曉黃牛可以收購玩家積分券之日起算。此外，我的當事人提供的是幫助行為，而非直接實行行為。不應當僅僅根據(jù)我的當事人是俱樂部的最大股東，就將其認定為開設賭場罪排名第一的主犯。

三、涉盲盒平臺類開設賭場案

盲合平臺涉賭的案件，近些年不時發(fā)生。我本人也代理過相關的案件。盲合平臺的經(jīng)營形式多樣，是否涉賭同樣要穿透形式看其本質(zhì)。部分盲合商品的價格是否遠遠超過玩家實際支付的價格、是否有大量玩家為了抽中高價盲合商品而反復投注、平臺可否以退貨或拒提等方式將抽中的商品變現(xiàn)等，是區(qū)分正常盲盒經(jīng)營和開設賭場的關鍵。盲合平臺經(jīng)營業(yè)者可以根據(jù)國家市場監(jiān)管總局2023年制定的《盲盒經(jīng)營行為規(guī)范指引（試行）》，重新審視和設計自己的商業(yè)模式，筑好必要的法律防火墻。

在有些盲盒類案件中，從平臺玩家手中收購京東E卡和手機等在市場上可以公開、合法流通的商品并加價銷售牟利的行為，被錯誤的定性為是在替平臺提供支付結算服務。這類未經(jīng)平臺授意，獨立從事二手商品交易，且利潤也不跟平臺分成的所謂“銀商”，即便客觀上為玩家或平臺提供了變現(xiàn)服務，法律上也只是中立的幫助行為，應當依照“法不禁止即自由”的原則進行處理。即便平臺知曉這些“銀商”的存在，法律上也無權干預或阻止盲合玩家之間的私下交易。

此外，根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》特別是中國人民銀行《支付結算辦法》、《非金融機構支付服務管理辦法》的規(guī)定，玩家獨立于盲合平臺的私下交易買賣不屬于任何意義上的為平臺提供支付結算服務。所謂的支付結算服務，指的僅僅是為他人而非為自己。更何況，京東E卡、蘋果手機可以合法、公開、自由流通，京東E卡本身就屬于準貨幣，上述盲合商品根本不需要進行兌換或支付結算。

四、跨境開設賭場類案件

這些年，我代理的影響最大的是一起由公安部掛牌督辦的特大跨境開設賭場案。執(zhí)法部門通過國際司法協(xié)作，通過專機從東南亞多國帶回數(shù)十名嫌疑人。該案被中央電視臺《今日說法》報道，凍結扣押的在案資產(chǎn)高達數(shù)億元。案件第一批起訴的被告人共41名，我接受委托，擔任集團公司實控人、第一被告人的辯護人。

家屬委托我時，案件已經(jīng)起訴到法院且法院已經(jīng)通知了開庭日期，給我們留下的庭審準備時間非常有限。加之案件卷宗數(shù)量非常之多，辯護任務非常緊迫。我第一時間組織成立了一個專項辦案小組，緊鑼密鼓的投入到辯護準備工作之中。辦案小組加班加點，系統(tǒng)研閱了全案卷宗，多次會見當事人，對數(shù)名證人進行調(diào)查取證。我們根據(jù)案件實際情況制定了當事人認罪認罰，律師做獨立辯護的辯護策略。庭審時，我對開設賭場罪的定性不持異議，但對賭資金額和非法獲利金額提出了有理有據(jù)的辯護意見。

檢方指控賭資金額350余億、指控非法獲利11億余元。我則主張賭資金額應認定為28.2億元、非法獲利應認定為4.4034億元。一審法院經(jīng)過審委會討論，采納了大部分辯護意見，判決認定賭資金額為118.95億余元、非法獲利為4.99億元。特別是在非法獲利金額的認定方面，法院幾乎全部采納了我們提出的計算方法，僅僅是在幾個數(shù)據(jù)認定方面存在些許差異。在此基礎上，我的當事人被法院判處七年有期徒刑。檢方不服一審判決提出抗訴，二審法院經(jīng)過開庭審理，裁定駁回抗訴，維持原判。至此，經(jīng)過三年多的艱苦努力，我們的辯護成果終于被生效裁判確認。

這起案件，因為關注度高、影響面大、督辦層級高且涉及柬埔寨、菲律賓等國家，辯護難度較之一般案件更大。我們之所以能將指控的賭資金額和非法獲利金額砍掉大約一半，是因為我們通過扎實閱卷真正理解了公檢機關的計算邏輯，并且通過大量反證證明了公檢機關的很多事實類推和數(shù)據(jù)推定不能成立，從而促使法院嚴格根據(jù)收集在案的證據(jù)進行金額認定。關于賭資金額，我們指出公檢機關的計算方式存在嚴重的重復計算，向法院提供了一套全新的計算方法。一句話，弄懂檢方的指控邏輯并洞悉其中的漏洞和錯誤，是辯護成功的重要原因。

五、開設賭場案應重視財產(chǎn)刑辯護

前文這起跨境開設賭場案是近年來國內(nèi)財產(chǎn)刑辯護的一起典型案例。如果當事人沒有資產(chǎn)，那么認定非法獲利4.99億元和11億元似乎沒有差別。但在當事人擁有相應資產(chǎn)的情況下，本案的辯護為當事人謀取了切實的經(jīng)濟利益。在許多場合，我都在呼吁刑事律師要高度關注財產(chǎn)刑辯護。就在去年，我在代理一起職務侵占案時，經(jīng)過近一年多不懈的申請、反應和爭取，成功為當事人解凍了逾億元的股票賬戶。在一起涉黑案件中，我們除了改變定性，打掉數(shù)起事實，還指導家屬收集了多份關于財產(chǎn)歸屬的證據(jù)，從當事人主要收入來源、不動產(chǎn)的購置年份、購置資金來源、不動產(chǎn)的用途及收益處置等角度，有力證明了公安機關查封的數(shù)處不動產(chǎn)不屬于應當罰沒的財產(chǎn)。最終，法院判決沒收當事人部分個人財產(chǎn)，保住了家屬的大部分合法財產(chǎn)。

我國目前已經(jīng)初步搭建起了關于財產(chǎn)刑的訴訟框架和辯護架構，但司法實務對這個領域的重視、落實程度還遠遠不夠。特別是在涉黑涉惡、組織領導傳銷活動、開設賭場等案件中，律師在財產(chǎn)刑領域發(fā)力有時可以收到意想不到的效果，辯護得當有時可以為當事人爭取到巨大的經(jīng)濟利益。