刑民交叉26｜論虛假履約能力在合同詐騙罪中的認(rèn)定

——以鞠某甲等合同詐騙案為視角，看虛假電商代運(yùn)營(yíng)的性質(zhì)認(rèn)定

審理法院：浙江省杭州市中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2017）浙01刑初170號(hào)

入庫(kù)編號(hào)：2023-03-1-167-002

關(guān)鍵詞：刑事 合同詐騙罪 電商代運(yùn)營(yíng) 履約能力 虛構(gòu)事實(shí)

一、 案件事實(shí)概要

被告人鞠某甲、張某等人以非法占有為目的，先后設(shè)立杭州某甲、某乙電子商務(wù)有限公司。在明知公司不具備代運(yùn)營(yíng)淘寶店鋪的實(shí)際履約能力（無(wú)自產(chǎn)貨源、無(wú)固定合作貨源、無(wú)相應(yīng)專業(yè)技能和運(yùn)作能力）的情況下，通過虛假?gòu)V告對(duì)外宣傳，向被害人謊稱繳納服務(wù)費(fèi)即可獲得高等級(jí)、高交易量的淘寶店鋪，并承諾達(dá)到一定交易量可返還服務(wù)費(fèi)，誘使被害人簽訂服務(wù)合同。

合同簽訂后，被告方僅提供代開店、套用數(shù)據(jù)上架、少量“自買自賣”制造虛假交易等基礎(chǔ)服務(wù)，根本無(wú)法達(dá)到合同約定的運(yùn)營(yíng)目標(biāo)。在被害人質(zhì)疑時(shí)，又通過誘騙升級(jí)套餐的方式進(jìn)一步騙取錢財(cái)。所騙取的巨額資金（共計(jì)約1328萬(wàn)元）絕大部分被各被告人以分紅、提成等形式瓜分，僅少部分用于公司日常開支。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：

1. 被告人的行為是構(gòu)成（檢察機(jī)關(guān)指控的）詐騙罪，還是應(yīng)定性為合同詐騙罪
2. 本案是單位犯罪還是個(gè)人犯罪
3. 各被告人在共同犯罪中的地位和作用（主從犯）應(yīng)如何認(rèn)定？

二、 法律分析

（一）合同詐騙罪與詐騙罪的界分：行為方式與侵害客體的雙重考量

刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪與第266條規(guī)定的詐騙罪，在“以非法占有為目的”、“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”、“騙取財(cái)物”的核心構(gòu)成要件上存在交叉，屬于法條競(jìng)合關(guān)系。通常遵循“特別法優(yōu)于一般法”的原則，凡是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，利用合同進(jìn)行詐騙的，應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定合同詐騙罪。

1. “合同”的特定性：合同詐騙罪中的“合同”并非泛指一切協(xié)議，而是指體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、旨在從事市場(chǎng)交易的合同。本案中，被告人與被害人簽訂的是《電商代運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同》，其內(nèi)容涉及店鋪裝修、運(yùn)營(yíng)推廣、貨源提供等商事服務(wù)，標(biāo)的為服務(wù)費(fèi)用，完全符合經(jīng)濟(jì)合同的本質(zhì)特征，是行為人實(shí)施詐騙的核心載體和必要工具。詐騙行為貫穿于合同的簽訂、履行（包括虛假履行和誘騙升級(jí)）全過程。
2. 客體的復(fù)合性：這是兩罪區(qū)別的關(guān)鍵。詐騙罪侵害的客體主要是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，較為單一。而合同詐騙罪侵害的是復(fù)雜客體，不僅包括公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更主要的是侵犯了國(guó)家對(duì)合同市場(chǎng)的管理秩序誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則。法院裁判要旨明確指出，本案行為“不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也破壞了以公平信用為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則，損害了消費(fèi)者合法權(quán)益，嚴(yán)重?cái)_亂了電商行業(yè)的市場(chǎng)管理秩序”。這種對(duì)特定市場(chǎng)領(lǐng)域（電商代運(yùn)營(yíng)）經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重破壞，正是合同詐騙罪所要懲罰的核心社會(huì)危害性所在，也使其社會(huì)危害性程度相較于普通詐騙罪更為嚴(yán)重。因此，法院糾正公訴機(jī)關(guān)指控的詐騙罪，改判合同詐騙罪，于法有據(jù)，定性精準(zhǔn)。

（二）單位犯罪與個(gè)人犯罪的辨析：“公司外殼”下的罪責(zé)實(shí)質(zhì)

根據(jù)《刑法》第30條及相關(guān)司法解釋，單位犯罪需以“單位名義”實(shí)施，且“違法所得歸單位所有”。本案中，雖然犯罪行為以“某甲公司”、“某乙公司”的名義實(shí)施，但法院認(rèn)定不構(gòu)成單位犯罪，理由如下：

1. 設(shè)立目的的非法性：兩公司的成立并非為了進(jìn)行合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是鞠某甲等人“為實(shí)施詐騙犯罪”而共同出資設(shè)立的犯罪工具。公司的成立本身即是犯罪預(yù)備行為的一部分。
2. 業(yè)務(wù)活動(dòng)的專屬性：公司成立后，并未開展任何合法業(yè)務(wù)，其全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)就是“以淘寶代運(yùn)營(yíng)為幌子的詐騙活動(dòng)”。公司的存在價(jià)值即為掩蓋和實(shí)施詐騙。
3. 利益歸屬的個(gè)人性：詐騙所得資金并未用于公司本身的可持續(xù)發(fā)展或擴(kuò)大合法經(jīng)營(yíng)，而是“除少部分用于公司日常開支外，大部分被鞠某甲等人以分紅、提成等方式瓜分”。這表明違法所得最終歸屬于個(gè)人，而非單位。因此，這些公司僅是實(shí)施犯罪的“外殼”，本質(zhì)是個(gè)人犯罪的工具和手段，應(yīng)以個(gè)人犯罪論處。

（三）共同犯罪中主從犯的認(rèn)定：綜合地位、作用與分贓的實(shí)質(zhì)性判斷

在共同犯罪中，區(qū)分主從犯的關(guān)鍵在于各行為人對(duì)共同故意形成、犯罪行為實(shí)施及犯罪結(jié)果發(fā)生所起作用的大小和性質(zhì)。

1. 主犯的認(rèn)定（鞠某甲）：法院認(rèn)定鞠某甲系“主要出資者和實(shí)際控制人”，負(fù)責(zé)核心的“對(duì)外推廣”并“控制公司收款賬戶”。這表明其在犯意發(fā)起、組織策劃、資金控制、行為實(shí)施等關(guān)鍵環(huán)節(jié)均起到了主導(dǎo)、支配和決定性的作用，故依法認(rèn)定為主犯，承擔(dān)最重的刑事責(zé)任。
2. 從犯的認(rèn)定（張某、唐某甲、王某乙、鞠某乙）：法院認(rèn)為其余被告人雖為公司股東或高管，但“未參與經(jīng)營(yíng)決策且占股比例較低、實(shí)際分贓數(shù)額較少，起次要作用”。這表明他們?cè)诠餐缸镏刑幱?strong>輔助、配合、執(zhí)行的地位。例如，張某負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)和日常管理，唐某甲負(fù)責(zé)銷售管理，王某乙前期推廣后期售后，鞠某乙負(fù)責(zé)人事。這些工作雖然對(duì)詐騙活動(dòng)的持續(xù)進(jìn)行必不可少，但相對(duì)于鞠某甲的決策和控制作用而言，屬于次要和輔助性的。結(jié)合其較低的分贓比例，法院認(rèn)定其為從犯，并依法予以減輕處罰，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

三、 總結(jié)與辯護(hù)思路啟示

（一）辯護(hù)思路分析
本案被告方提出的主要辯護(hù)思路聚焦于兩點(diǎn)：一是罪名應(yīng)為合同詐騙罪（此點(diǎn)被法院采納）；二是本案系單位犯罪（此點(diǎn)被法院駁回）。從判決結(jié)果看，關(guān)于罪名的辯護(hù)是成功的，準(zhǔn)確抓住了行為侵犯復(fù)雜客體的本質(zhì)。而單位犯罪的辯護(hù)則因與“公司系犯罪工具、利益歸屬個(gè)人”的案件基本事實(shí)不符而未能成立。對(duì)于從犯的認(rèn)定和減輕處罰的辯護(hù)，法院基于各被告人的實(shí)際地位和作用予以支持，是有效的辯護(hù)點(diǎn)。

（二）裁判要旨對(duì)類案的指導(dǎo)意義
本案裁判要旨深刻闡釋了虛假電商代運(yùn)營(yíng)行為構(gòu)成合同詐騙罪的核心要件：

1. 主觀上“明知無(wú)履約能力”：這是認(rèn)定“非法占有目的”的重要基礎(chǔ)。
2. 客觀上“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”：具體表現(xiàn)為虛假?gòu)V告、虛構(gòu)貨源、編造案例、承諾返現(xiàn)等。
3. 資金去向的欺詐性：所得資金大部分被個(gè)人瓜分，而非用于履約，進(jìn)一步佐證了非法占有的目的。
4. 客體的復(fù)合性：行為不僅騙財(cái)，更破壞了特定行業(yè)（電商）的市場(chǎng)秩序和信用體系。

類比至建筑施工領(lǐng)域，此類行為同樣高發(fā)。例如，無(wú)資質(zhì)、無(wú)技術(shù)力量、無(wú)資金設(shè)備的“皮包公司”，通過虛構(gòu)業(yè)績(jī)、偽造資質(zhì)、賄賂評(píng)標(biāo)人等方式騙取建設(shè)工程承包合同，在收取預(yù)付款或工程款后，要么完全無(wú)力施工，要么通過層層轉(zhuǎn)包、偷工減料、拖延工期等方式敷衍了事，最終卷款跑路。此類行為與“虛假代運(yùn)營(yíng)”在利用合同形式、根本無(wú)履約能力、侵害復(fù)雜客體（建設(shè)單位財(cái)產(chǎn)權(quán)+建筑市場(chǎng)管理秩序）等方面高度契合。本案的裁判規(guī)則為精準(zhǔn)打擊建筑施工領(lǐng)域的類似合同詐騙犯罪提供了清晰的司法認(rèn)定路徑：即重點(diǎn)審查行為人的初始履約能力、合同履行過程中的實(shí)際行動(dòng)以及資金的最終去向，從而準(zhǔn)確區(qū)分民事合同糾紛與刑事合同詐騙犯罪。

游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺(tái)創(chuàng)始合伙人

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、職務(wù)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。

公安大學(xué)本科、碩士，人民大學(xué)刑法學(xué)博士，中國(guó)法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)理事。曾任北京市某法院刑庭庭長(zhǎng)，從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國(guó)十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網(wǎng)絡(luò)科技（直播、娛樂社交）上市公司集團(tuán)安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設(shè)以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲、直播、1v1、語(yǔ)音房等專項(xiàng)合規(guī)。

多次受國(guó)家法官學(xué)院、檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請(qǐng)，為全國(guó)各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請(qǐng)講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競(jìng)賽評(píng)委。在《政治與法律》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律師

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長(zhǎng),審理了近干件刑事案件,積累了大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其參與或主審的案件或重大復(fù)雜,或影響較大,包括10余件因證據(jù)不足而由檢察機(jī)關(guān)撤訴的案件，以及大量職務(wù)侵占、貪污、受賄、非吸、集資詐騙等類型案件。此外,還專門負(fù)責(zé)審理外國(guó)人犯罪案件。李元律師主攻經(jīng)濟(jì)犯罪的辯護(hù)與控告、刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控、涉外刑事法律服務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)等領(lǐng)域。憑借法官的從業(yè)經(jīng)歷和外語(yǔ)特長(zhǎng),李律師在外國(guó)客戶的國(guó)內(nèi)刑事業(yè)務(wù)方面有較大優(yōu)勢(shì)。獲評(píng)律新社《精品法律服務(wù)品牌指南(2024):爭(zhēng)議解決領(lǐng)域》精品律師。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與控告涉外刑事|知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)

代表案例

1.代理中國(guó)兵器集團(tuán)某處長(zhǎng)期貨交易類職務(wù)犯罪案代理中國(guó)農(nóng)行某處長(zhǎng)受賄案，獲得從輕處罰結(jié)

2.代理北大方正集團(tuán)控告?zhèn)卧旃居≌?合同詐騙)案代理河南鄭州某國(guó)企董事長(zhǎng)受賄案，獲從輕處罰結(jié)果代理首鋼某公司總經(jīng)理受賄案，獲得從輕處罰結(jié)果

3.代理青島某企業(yè)單位行賄案件，獲得緩刑結(jié)果

4.代理新疆某地受賄案，獲緩刑結(jié)果代理某外企控告侵犯商業(yè)秘密案件代理某上市公司控告背信損害上市公司利益案件代理某虛擬貨幣平臺(tái)高管職務(wù)侵占案件

5.代理河北某虛擬貨幣被盜控告一案

6.代理湖北某市保健品詐騙案，獲得緩刑結(jié)果

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