黃祥青：定罪的常規思路與方法（上） | 微課程

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總結司法實踐經驗，定罪中的疑難復雜問題，往往聚焦少數幾個爭議領域；對此進行集中研判與總結，有助于形成常規的定罪思路與方法。

以常見多發的問題為導向，大致可以提煉三種有針對性的定罪方法。

犯罪是罪質與罪量的復合體；罪質通常指危害行為侵犯的合法權利（或稱法益）；罪量主要表現危害行為的社會危害性程度。準確揭示犯罪行為侵犯合法權利的性質、種類及其危害程度，既是定罪活動的主要任務，也是定罪思路與方法的首要切入點。下面列舉三個典型案例，分別加以說明：

案例一（特點：危害行為的外觀表現，存在一個直觀對應的罪名）

被告人徐某某原系某國有公司總經理，其利用職務便利，虛構銷售貨物事實，向自己女友為主經營的公司虛開增值稅專用發票。該國有公司因此額外支付銷項增值稅款10余萬元，其女友則將相應的進項增值稅發票，全部用于抵扣自己公司的應納稅款。

研討問題：

徐某某實施的虛開增值稅專用發票行為，能否依據形式外觀的符合性，直接認定虛開增值稅專用發票罪？

辨析意見：

① 從罪質分析角度切入。徐某某實施虛開增值稅專用發票行為之后，已按國家規定由開票的國有公司向稅務機關繳納了全部銷項稅款；在此情境下，即使其女友將全部的進項發票用于抵扣個人公司的應納稅款，其間國家的稅款并未遭受實際損失；真正受到侵害的是國有財產，即該國有公司繳納了本不應該繳納的10余萬元銷項增值稅款。亦即本案中的虛開行為，實際侵害的是國有公司的財產權利。

②從犯罪構成角度分析。虛開增值稅專用發票罪的主要危害性，在于造成國家稅款流失。既然本案中的虛開行為，因全額支付銷項增值稅而并未造成國家稅款損失，虛開行為僅僅違反相關的發票管理規定。這就意味著，本案中虛開增值稅專用發票罪的主要犯罪客體并不存在，因此不能認定本罪。進一步說，被告人徐某某系利用職務便利，通過虛開的行為手段，實現由國有公司為個人經營的公司代為繳納稅款的目的，屬于典型的以權謀私、化公為私行為，完全符合貪污罪的犯罪構成。因此本案依法認定為貪污罪，定罪更為妥當。

③ 從定罪方法論層面檢視，可以形成三點結論：

? 虛開增值稅專用發票行為，本身存在一個直觀對應的罪名—虛開增值稅專用發票罪；但是形式外觀上的符合性，并不足以認定本罪。切入罪質罪量特征的符合性進行深入剖析，是定罪活動的必要步驟，否則，定罪不足以揭示危害行為的主要社會危害性質及其危害程度。

? 從犯罪構成視角看，在存在復雜客體的犯罪中，危害行為侵犯的主要客體，通常是定罪的事實依據；侵犯的次要客體，一般只能作為量刑情節考慮。如果僅僅依據次要客體定罪，則很容易導致罪刑失衡。

? 犯罪行為經常發生復雜變異現象，如本案中的虛開行為，并不追求常規的偷稅目的；對此，我們應當敏銳發現、適時因應變化，以其實際侵害的合法權利作為定罪的事實依據。申言之，不以偷稅為目的的虛開行為，原則上不能認定虛開增值稅專用發票罪。

案例二（特點：危害行為存在一個觀念上典型的犯罪構成）

在一列動車的兩節車廂的連接處，被告人張某某見一個中年男子正在抽煙，即上前索要一支香煙。該男子見眼前的小青年說話粗俗無禮，瞥過一眼之后便不予理睬。張某某隨即用左手扇了該男子一記耳光，右手伸進其襯衣口袋，掏出半包香煙及17元現金。被打男子未予還手，只朝10余米外的乘警呼喊：“警察，這里有人搶錢”；乘警迅速過來，問清情況后便令張某某歸還了財物。之后，張某某被移送檢察機關，以涉嫌犯“在公共交通工具上搶劫罪”提起公訴。

研討問題：

張某某在行進中的列車上實施“使用暴力奪取他人財物” 的行為，能否認定在公共交通工具上實施的搶劫罪？

辨析意見：

① 從罪質層面分析。在公共交通工具上搶劫，是嚴重侵犯公民人身或財產權利的重罪，依法應當判處十年以上有期徒刑直至死刑。可見其中的暴力行為在刑法解釋論上必須達到至少具有嚴重侵害公民人身或財產權利的危險程度。否則與本罪的罪質罪量特征不符，不足以體現罪刑相當原則的基本要求。

②從本案事實研判。無論是張某某的突發故意內容，還是其客觀上實施的徒手掌摑行為，在當時旅客密集、乘警近在咫尺的車廂環境里，應當認為，其行為并不具有嚴重侵害他人人身或財產權利的現實危險性；如果僅僅依據在公共交通工具上“暴力取財”的行為外觀特征定罪處罰，以搶劫罪判處10年以上有期徒刑，則勢必造成量刑畸重的嚴重后果。

③ 從實質合理性層面分析。被告人張某某的主客觀行為表現，均屬于在公共場所使用輕微暴力，奪取少量財物的尋釁滋事行為，主要侵犯的是公共場所的社會治安秩序。因此，以尋釁滋事違法行為論處，應當講，更能體現法律的嚴肅性與公正性。

④ 從定罪方法論層面梳理，以下兩個要點，值得關注：

? 常見多發的危害行為，通常存在一個觀念上典型的犯罪構成，如本案中的“暴力取財”行為，通常認為應當認定搶劫罪。但是，由于犯罪現象的復雜性，非典型的危害行為并不鮮見，其形式外觀與典型犯罪行為十分相似，但危害性程度卻大相徑庭；如本案中使用輕微暴力奪取少量財物的行為，就是典型實例之一，實踐中應當將二者審慎區分開來，不能混為一談；不難看出：適時運用罪質罪量分析方法，乃是鑒別、厘清相關界限的有效工具。

? 在運用罪質罪量分析方法時，個罪法定刑幅度的輕重，往往是我們界定罪質罪量范圍的重要依據或標識，其對于罪質罪量范圍的制約、限定作用，在刑法理論與實踐上，均應當引起高度重視。

案例三（特點：關于危害行為的社會與法律認知存在差異性）

被告人高某某長期以超低價格，地下招攬、批發或兜售多種假冒名牌服裝；經查證，在長達一年半的時間里，非法獲利達100余萬元。

研討問題：

以超低價格銷售假冒名牌服裝的行為，是構成銷售假冒注冊商標的商品罪，還是處罰更重的銷售偽劣產品罪？

辨析意見：

從一般社會生活觀念看，高某某銷售的系列假冒名牌服裝，與正品相比，其工藝質量確實存在巨大差異，將其界定為質量低劣的偽劣產品，應當講并無大的問題；但能否據此認定銷售偽劣產品罪呢？答案是不能一概而論。

① 從罪質層面分析。銷售偽劣產品罪侵犯的主要客體，是消費者的人身和財產權益。本案中，如果被告人實施了以次充好、以假充真的非法牟利行為，其行為則既侵犯他人的注冊商標專用權，也侵害消費者的人身和財產權益，此時分別構成銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售偽劣產品罪，屬于想象競合犯的情形，依從一重罪處斷原則，認定銷售偽劣產品罪，是沒有問題的。

② 從本案實際情況看 。被告人以超低價格銷售假冒名牌服裝，購買者通常屬于知假買假的情形，并不發生其人身或財產權益受到嚴重侵犯的問題。高某某的行為真正侵犯的，只是他人的注冊商標專用權，因此，本案認定銷售假冒注冊商標的商品罪是正確的。

③從定罪方法論視角審視，可以得到兩點啟示：

? 對于同一事物或行為的性質，一般社會生活觀念與法律的規范評價之間，可能產生一定的差異性。對于定罪活動而言，既要重視兩種評價的異同點，也要堅持依法評價的原則性；不能以一般社會生活觀念，代替法律的規范分析與評價。

? 法律的規范含義，并非在法律文本中充分完整的表達出來，通常需要運用系統或目的解釋等法律解釋方法，才能具體闡釋與把握。如銷售偽劣產品罪主要侵犯消費者的人身和財產權益，就是典型例證。可見，法律唯有準確解釋，才能做到正確適用。

從司法實踐情況看，定罪中關于行為人主觀罪過的爭議，大多發生在民間糾紛突發暴力沖突的案件中，相應形成故意犯罪、過失犯罪與意外事件的認定分歧。究其緣由，主觀罪過中的認識因素，往往成為產生問題的源頭所在，值得重點解析。下面結合實例研討：

案例一：被告人王某某（女，35歲）與被害人朱某（女，56歲）為租客、房東關系。某日晚9時許，因出租房屋內用品修繕不夠及時，雙方在出租房內發生爭執。又因爭執不下，王某某遂要求朱某退出房內，并多次推搡朱某試圖關閉房門；朱某在被推搡后退中，腳后跟絆到門檻，向后倒地受傷。經鑒定，朱某因外力作用致胸12椎體壓縮性骨折，構成輕傷二級。

研討問題：

王某某的多次推搡行為，并且造成傷害結果，是否構成故意傷害罪，還是過失致人輕傷的違法行為？

辨析意見：

? 認識因素的主要對象是危害結果，包括實害與危險兩種結果；本案中的危害結果是輕傷，那么，王某某對于自己的行為造成他人輕傷結果有無認識呢？

? 從一般人的認知水平看，推搡行為通常屬于輕微暴力范疇，大多不會造成他人身體的嚴重傷害結果。事實上，本案中的傷害結果，系因推搡行為加之被害人腳后跟絆到門檻因素介入共同造成，王某某對此瞬息之間發生的情況并無預見，故對于傷害結果屬于沒有認識。

? 對于無認識的過錯，則需考慮是否“應當認識”？應當認識則屬于“疏忽大意的過失”，否則屬于“意外事件”。王某某相對于被害人屬于年輕人，用力推搡被害人后退，應當負有可能致傷的審慎注意義務，故王某某的主觀過錯屬于疏忽大意的過失；因過失致人輕傷并不構成犯罪，本案實際應做無罪處理。

案例二：某日上午10時許，被害人曹某某（31歲）違規酗酒后在公司宿舍前的墻邊隨地小便，被公司保安褚某制止并要求出示工牌。曹某某不予配合，褚某遂呼叫被告人楊某某（公司保安）過來協助。楊某某趕到后從背后抱住曹某某，以便褚某從曹的衣袋里搜出工牌、查驗姓名。曹某某奮力掙脫，二人共同倒地，楊某某壓在曹的身上致其受傷。經鑒定，曹某某雙下肢肌力3級以下，構成重傷二級。

研討問題：

楊某某從背后抱住他人身體致共同摔倒的行為，是否構成過失致人重傷罪，抑或屬于意外事件？

辨析意見：

? 從認識因素角度切入案情，被告人楊某某對于被害人曹某某遭遇重傷的后果是否預見，以及能否預見是影響本案定性的關鍵問題。從一般人認知的視角看，從背后抱住他人，意在控制、束縛他人的行動，并非加害他人身體的行為，本身不會導致他人重傷。楊某某實施后抱行為，也是意在控制，并無意圖將被害人摔倒，故對于重傷后果屬于沒有預見的情形。

? 楊某某是否存在預見義務？這是本案的爭議焦點。從一般人視角看，被害人摔倒的主要原因，系本人用力掙脫后抱行為所致。對于年輕力壯的小青年而言，一跤摔致下身截癱的重傷后果，實屬日常生活中的少見現象，一般人很難預見。從楊某某的個體認知看，其出于正常履職的想法，對于酒后滋事的曹某某實施控制，并無行為失當。曹某某用力掙脫，繼而引發瞬間摔倒行為，楊某某對此無法控制，故楊某某對于重傷后果屬于“不能預見”的情形。

? 從刑法評價的行為導向功能分析，對于正常履職行為，不能因為多種原因介入產生損害后果而做否定評價；否則，正常履職行為就會迷失方向。因此，本案認定意外事件是恰當的。

案例三：2020年某日，被告人曹某因比拼酒量，與同桌被害人唐某發生爭執和相互推搡。其間，曹某將已經處于嚴重醉酒狀態的唐某推倒在地并壓在身上掐其脖頸，致唐某因胃內食物反流呼吸道，造成異物堵塞氣管而窒息死亡。檢察院指控被告人曹某犯故意傷害（致人死亡）罪；辯護人認為被告人的酒后爭斗行為，并不具有嚴重傷害他人身體的故意，應當認定過失致人死亡罪；一審法院支持指控罪名，減輕判處曹某3年有期徒刑。

研討問題：

曹某某的行為，究竟是構成故意傷害致人死亡罪，還是過失致人死亡罪？

辨析意見：

?本案控辯雙方對于被告人針對死亡結果持有過失心理態度均無異議；爭議焦點在于被告人的行為是否成立故意傷害罪？亦即在實施雙手掐人脖頸行為時，被告人是否預見到會造成他人傷害的結果？有預見，則可能成立故意傷害罪；無預見，則只能認定過失致人死亡罪。

?就一般人認知看，成年人用雙手掐人脖頸，是很容易致人傷亡的高度致害行為，應當認為至少對于傷害結果具有概括性的認識；相反，倘若認為實施該行為通常不會想到致人傷害的危險性，倒是違背日常社會生活常識的。因此，本案被告人具有“有認識的罪過”。

?對于“有認識的罪過”，再進一步分析行為人的“意志因素”是希望、放任，抑或過于自信的過失。首先可以排除認定過于自信的過失的可能性；因為，被告人在雙手掐人脖頸時，看不出任何的行為節制表現，不存在對于傷害結果持否定態度的問題。再結合被告人酒后施暴的狀態，在希望與放任之間作評判，應當講，本案因民間矛盾突發犯意，認定被告人對于傷害結果至少持有放任態度是比較合適的；據此，全案認定被告人具有復合罪過，構成故意傷害致人死亡罪，是完全正確的。

簡要歸納與小結：由三個典型案例可知，實踐中關于主觀罪過的爭議，主要發生在“認識因素”的判定層面。

從方法論層面小結，可以提煉出“有無－應否分步判斷法”。即先行判斷行為人對于危害結果有無認識，在“有認識罪過”下，進一步切入意志因素，區分希望、放任與過于自信的過失；在“無認識罪過”下，進一步分析“應否”問題，有認識預見義務的，是疏忽大意的過失；屬于“不能認識”情形的，則應當認定為“意外事件”。

在此，重復強調三點：即判斷認識因素時，認識的對象特指危害社會的結果，除實害結果外，也包括危險結果。認識的程度既可是“精確認識或預見”，也可是“概括認識或預見”；尤其是對于“因果關系的內容”以及行為的社會意義，一般只要求概括認識即可。認識的標準通常是以社會上一般人的認知能力或水平，作為判斷依據的。

以上我們討論了罪質罪量分析法與主觀罪過甄別法，第三種定罪方法－犯罪對象梳理法，下一次再做討論。謝謝大家的聆聽。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭 王雙（實習）