建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)涉嫌挪用資金罪的情形

刑法第272條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的，或者雖未超過3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的均構(gòu)成挪用資金罪。

一、基本構(gòu)成要件及保護(hù)法益

挪用資金罪的主體并不僅限于單位的工作人員，對(duì)于非單位的工作人員，只要對(duì)挪用資金行為的實(shí)施和完成起幫助作用的，就可成立共同犯罪。如[2024-05-1-227-001]案例中，行為人明知其他行為人（公司工作人員）通過私募基金產(chǎn)品開展通道業(yè)務(wù)的目的是為他人配資謀取個(gè)人利益，并非資金募集公司正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)方式和經(jīng)營行為，仍積極聯(lián)系、對(duì)接私募基金公司，并提供銀行賬戶用于收取配資利息，配合開展場外期權(quán)業(yè)務(wù)等事宜；或者與其他行為人共同組織團(tuán)隊(duì)、經(jīng)營管理公司，參與相關(guān)事宜的，系對(duì)挪用資金行為的實(shí)施和完成起幫助作用，成立共同犯罪。

“利用職務(wù)上的便利”，即利用職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)，或者利用自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。主管，是指行為人在職務(wù)范圍內(nèi)對(duì)本單位財(cái)物調(diào)配、處置的權(quán)力；管理，是指行為人負(fù)責(zé)對(duì)本單位財(cái)物的保管和管理；經(jīng)手，是指行為人雖然不具有主管或管理本單位財(cái)物的職責(zé)，但因執(zhí)行職務(wù)而在特定的時(shí)間內(nèi)具有支配本單位財(cái)物的權(quán)力。只是因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境的，不屬于利用職務(wù)上的便利。

挪用資金罪保護(hù)的是單位資金的使用收益權(quán)，指向的是侵害公司權(quán)益、謀取個(gè)人利益的行為。單位資金除了一般財(cái)務(wù)制度上的公司資金外，還包括準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)賬戶上的資金。辦理挪用資金案件，不應(yīng)僅審查行為是否具有挪用資金的形式要件，而應(yīng)對(duì)行為正當(dāng)性及是否損害企業(yè)合法權(quán)益進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。如[2023-16-1-227-001]案例中，行為人將企業(yè)資金轉(zhuǎn)入他人賬戶，雖然在形式上具有“資金從單位到個(gè)人的流轉(zhuǎn)過程”，但是，無論從其運(yùn)作資金的主觀目的、客觀行為抑或行為結(jié)果上看，行為人運(yùn)作資金是為“盤活”企業(yè)資金，保障合伙企業(yè)權(quán)益的，并非侵害公司權(quán)益，謀取個(gè)人利益的行為，因此本案不構(gòu)成挪用資金罪，宣告無罪。

二、挪用資金涉嫌犯罪的三種行為方式

根據(jù)《刑法》第272條、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）(2022年)》（以下簡稱追訴標(biāo)準(zhǔn)二）第77條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）的規(guī)定，挪用資金罪立案及量刑標(biāo)準(zhǔn)簡要列明如下表：

（一）挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人

追訴標(biāo)準(zhǔn)二明確規(guī)定，以下三種情形均屬于刑法規(guī)定的“歸個(gè)人使用”：1.將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的；2.以個(gè)人名義將本單位資金供其他單位使用的；3.個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人的，需要超過3個(gè)月期限，未超過3個(gè)月，或者在3個(gè)月內(nèi)主動(dòng)歸還的，不構(gòu)成本罪。期限計(jì)算方式為自挪用之日開始至被司法機(jī)關(guān)、主管部門或有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)之日為止。

（二）挪用資金進(jìn)行營利活動(dòng)

營利活動(dòng)是指挪用本單位資金作為資本，進(jìn)行牟取利潤的活動(dòng)，如開辦公司或企業(yè)、投資等。挪用資金進(jìn)行營利活動(dòng)的，只要求數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，不需要符合挪用時(shí)間和是否歸還的構(gòu)成要件。

（三）挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)

非法活動(dòng)包括犯罪活動(dòng)與一般違法活動(dòng)，例如行賄、走私、賭博、嫖娼等。挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)的，不需要符合挪用時(shí)間和是否歸還的構(gòu)成要件。

三、建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)涉嫌挪用資金罪的情形

（一）挪用資金用于虛增注冊(cè)資本屬于挪用資金進(jìn)行營利活動(dòng)

2013年3月，張某某、行為人陳沛豐和陳某甲等人共同收購了浙江正基建設(shè)有限公司，分別以鄭某磊33％、李某甲33％、吳某甲34％的比例持有股份。為了便于正基公司承建中馳公司房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，張某某、行為人陳沛豐與陳某甲決定將正基公司注冊(cè)資本由2008萬元增至5000萬元，并按三方各自持股比例籌集注冊(cè)資本。2013年7月10日，張某某和行為人陳沛豐指使中馳公司財(cái)務(wù)王某等人，將中馳公司賬戶內(nèi)資金人民幣2000萬元以預(yù)付工程款的名義支付給正基公司，再由正基公司通過銀行轉(zhuǎn)賬流轉(zhuǎn)至鄭某磊、李某甲賬戶，進(jìn)而以二人名義虛增注冊(cè)資本。2013年7月12日，正基公司將上述挪用的2000萬元轉(zhuǎn)回中馳公司賬戶。浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，行為人陳沛豐身為麗水中馳置業(yè)發(fā)展有限公司的工作人員，伙同他人，利用職務(wù)便利，挪用本單位資金供個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。

（二）實(shí)際施工人以分公司名義簽訂承包協(xié)議并約定自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，其身份屬于單位的工作人員，工程建設(shè)過程中挪用分公司賬戶資金謀取個(gè)人利益將涉嫌挪用資金罪

江西省廣豐區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為行為人楊衛(wèi)東在擔(dān)任江西威樂建設(shè)集團(tuán)有限公司海南分公司負(fù)責(zé)人期間，利用其職務(wù)之便，虛構(gòu)工程項(xiàng)目，以海南分公司需要投標(biāo)保證金的名義騙取江西威樂建設(shè)集團(tuán)有限公司的資金支持，資金到賬后，楊衛(wèi)東挪作己用，數(shù)額巨大，超過三個(gè)月未還，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成挪用資金罪。

關(guān)于挪用資金罪中主體身份問題。法院認(rèn)為行為人楊衛(wèi)東與江西威樂公司于2011年1月1日簽訂勞動(dòng)合同，于2011年4月20日簽訂《關(guān)于組建江西威樂建設(shè)集團(tuán)有限公司海南分公司協(xié)議書》及后續(xù)的承包協(xié)議，合同中均約定行為人楊衛(wèi)東是江西威樂海南分公司負(fù)責(zé)人，雖然行為人楊衛(wèi)東與江西威樂公司簽訂承包協(xié)議約定分公司自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，但江西威樂公司海南分公司是依法成立的分公司，不具有企業(yè)法人資格，在法律上、經(jīng)濟(jì)上沒有獨(dú)立性，承包協(xié)議并不改變其與威樂公司的勞動(dòng)關(guān)系，行為人楊衛(wèi)東可以成為挪用資金罪的主體。

關(guān)于挪用資金罪中資金性質(zhì)問題。法院認(rèn)為對(duì)資金性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合本案案發(fā)經(jīng)過整體評(píng)價(jià)，行為人楊衛(wèi)東以江西威樂海南分公司需要工程投標(biāo)保證金為由向江西威樂公司請(qǐng)求資金支持時(shí)，虛構(gòu)了三個(gè)具體的工程項(xiàng)目名稱，江西威樂公司根據(jù)行為人楊衛(wèi)東的要求匯入指定的賬戶，在匯款單中注明了資金的具體用途，故該三筆資金的性質(zhì)是江西威樂公司支持其海南分公司具體項(xiàng)目的投標(biāo)保證金。

（三）公司負(fù)責(zé)人挪用掛靠人轉(zhuǎn)入公司賬戶資金謀取個(gè)人利益，涉嫌挪用資金罪

2015年10月13日，習(xí)某因承攬工程掛靠友通公司資質(zhì)，給友通公司匯款347.7萬元，讓該公司將款打給內(nèi)蒙古國土資源儲(chǔ)備交易登記中心，用于項(xiàng)目工程保證金。后項(xiàng)目未中標(biāo)，保證金退回友通公司對(duì)公賬戶，公司法定代表人行為人袁某甲、股東行為人王某甲將該筆款從公司賬戶轉(zhuǎn)到王某甲個(gè)人賬戶276萬元，用于償還王某甲個(gè)人貸款。案發(fā)后，王某甲投案自首并退還贓款275萬元，二行為人均取得習(xí)斌諒解。內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院認(rèn)為，因習(xí)某掛靠友通公司，利用公司資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)，保證金匯入公司對(duì)公賬戶后，對(duì)外亦以公司名義進(jìn)行投標(biāo)，該款項(xiàng)由公司實(shí)際控制并使用，系公司資金而非個(gè)人資金，最終認(rèn)定行為人袁某甲利用其在友通公司擔(dān)任法定代表人的便利，授權(quán)并同意公司股東行為人王某甲私自挪用公司資金276萬元?dú)w還王某甲個(gè)人貸款，且超過三個(gè)月未還，數(shù)額較大，其二人的行為均構(gòu)成挪用資金罪，且系共同犯罪。

（四）實(shí)際施工人以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份掛靠公司承攬工程業(yè)務(wù)，其身份將被認(rèn)定為公司的工作人員

十堰市雙某公路建設(shè)有限公司于2013年11月11日下發(fā)的《關(guān)于成立“荷沙公路漢川城關(guān)至田二河段路面工程五標(biāo)項(xiàng)經(jīng)部的通知》以及任命函、施工合同書，證實(shí)雙某公路建設(shè)有限公司成立荷沙公路漢川城關(guān)至田二河段路面工程五標(biāo)項(xiàng)經(jīng)部，任命鄒濤為項(xiàng)目常務(wù)副經(jīng)理，其公司授權(quán)鄒濤代表公司全權(quán)負(fù)責(zé)處理項(xiàng)經(jīng)部一切事宜。證人證言，亦證實(shí)十堰市雙某公路建設(shè)有限公司委派鄒濤為工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人。湖北省十堰市茅箭區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，工程項(xiàng)經(jīng)部是雙某公路建設(shè)有限公司的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，公司又通過出具文件及任命函的方式，授權(quán)了項(xiàng)目常務(wù)副經(jīng)理鄒濤以五標(biāo)項(xiàng)經(jīng)部的名義對(duì)外行使權(quán)利，其權(quán)利來源于公司對(duì)其職位的授權(quán)，具有職務(wù)性特征，鄒濤應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是雙某公路建設(shè)有限公司的工作人員。

2010年1月25日，浙江花園建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱花園建設(shè)）發(fā)文任命行為人何某甲為浙江花園建設(shè)集團(tuán)有限公司山東分公司（以下簡稱花園建設(shè)山東分公司）經(jīng)理。2010年4月10日，行為人何某甲代表花園建設(shè)山東分公司與行為人何某乙簽訂《項(xiàng)目部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包合同》，由行為人何某乙對(duì)山東省海陽市中國書畫藝術(shù)廣場工程進(jìn)行經(jīng)營管理。浙江省東陽市人民法院認(rèn)為，行為人何某甲作為花園建設(shè)山東分公司經(jīng)理，與花園建設(shè)簽訂勞動(dòng)合同，二者之間存在合法的勞動(dòng)關(guān)系，其由花園建設(shè)任命，且以花園建設(shè)名義施工；行為人何某乙與花園建設(shè)就中國書畫藝術(shù)廣場工程簽訂內(nèi)部承包合同，具體負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目的實(shí)施，行為人何某乙系中國書畫藝術(shù)廣場項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人的事實(shí)，有行為人供述、證人證言、項(xiàng)目部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包合同等證據(jù)證實(shí)?；▓@建設(shè)具有承建相應(yīng)建筑工程的條件和資質(zhì)，其與山東海陽中泰置業(yè)有限公司簽訂建設(shè)工程施工合同，系中國書畫藝術(shù)廣場的法定承包單位，依約享有相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。行為人何某乙身為個(gè)人，不能以個(gè)人名義承接工程。中國書畫藝術(shù)廣場項(xiàng)目部系花園建設(shè)為完成施工任務(wù)所組建的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立法人資格，也不能單獨(dú)成為民事主體。因此，中國書畫藝術(shù)廣場項(xiàng)目部在存續(xù)期間是花園建設(shè)的組成部分。行為人何某乙與花園建設(shè)山東分公司就中國書畫藝術(shù)廣場工程簽訂項(xiàng)目部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包合同后，具有管理該工程的職務(wù)和在工程結(jié)算后依法取得相應(yīng)收益的權(quán)利。據(jù)此認(rèn)定，行為人何某乙具有花園建設(shè)工作人員身份。

參考資料：

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》(2022年)》

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）

《最高人民檢察院關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為適用法律問題的批復(fù)》（高檢發(fā)研字〔2000〕19號(hào)）

人民法院案例庫：2024-05-1-227-001、2023-16-1-227-001

裁判案例：（2015）東刑初字第1699號(hào)、（2018）鄂0302刑初628號(hào)、（2016）內(nèi)0802刑初322號(hào)、(2018)贛1103刑初113號(hào)、(2021)浙1102刑初428號(hào)。