一、基本案情
2020年1月1日，A公司與B公司簽訂《信托貸款合同》、《股權質押合同》，約定A公司為貸款人，B公司為借款人；貸款人同意以其設立的“KD信托貸款集合資金信托計劃”募集的信托資金向借款人發放不超過5億元的貸款；B公司提供不可撤銷的股權質押擔保。
同時，A公司與境內上市公司C公司（BC為關聯公司）簽訂了《差額補足合同》，約定：債權人為A公司，主債務人為B公司，差額補足義務人為C公司；差額補足義務人為主債務人履行《信托貸款合同》約定的全部義務承擔差額補足責任；差額補足責任是指，如主債務人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務......
C公司對此作《董事會決議》，載明：同意為主債務人即B公司在《信托貸款合同》項下的全部義務提供差額補足承諾。但C公司的《公司章程》卻規定：公司對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保，須經股東大會審議通過。
上述協議簽訂后，A公司向主債務人B公司發放貸款5億元。但其后B公司無力清償，A公司訴至法院，要求B公司支付借款本息，并要求C公司承擔差額補足責任。
A公司主張：案涉《差額補足合同》為債務加入，C公司為共同債務人。
C公司抗辯：案涉《差額補足合同》為保證合同，但該《差額補足合同》因未經股東大會決議通過，所以無效，因此免責。
二、爭議焦點
第三人《差額補足合同》的性質是保證擔保還是債務加入？是否有效？
三、法院判決
《差額補足合同》符合保證合同的法律特征，但合同無效，C公司免責。
四、律師評議
（一）五步識別保證擔保或債務加入
在現代商業實踐中，很多金融機構在投資各類資管產品時，往往要求產品發行人或者實際用資人在滿足約定一定條件時，能夠提供資信等級較高的承諾補足差額或提供流動性支持，以提高其信用等級，減輕金融機構作為投資人的交易風險，這些商業安排在本質上屬于一種增信措施。
差補一般包括兩種類型，在資金端，劣后級受益人/收益權人對優先級受益人/收益權人提供的結構化差額補足；在資產端，第三人提供的差額補足。今天我們主要探討的是后者。
但對于第三人提供的差補承諾文件的法律性質，實務中也爭議較大，有人認為屬于保證擔保，有人認為屬于債務加入，也有人認為屬于獨立的合同關系，其中以保證擔保和債務加入兩種觀點最常見，本案也是圍繞此爭議進行持續博弈。
《民法典》第六百八十一條規定，保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同；當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。
而債務加入，又稱并存的債務承擔，是指第三人加入到已經存在的債權債務關系中，與原債務人一起，對債權人承擔連帶清償責任。《民法典》第五百五十二條規定，第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。
這兩種制度看起來很相似，都具有保障債權實現的作用，但是實則存在巨大差異。特別是在合同無效的情況下：原合同無效，債務加入的合同也無效，債務加入人與原債務人一般承擔同樣的締約過失責任；而連帶保證，在主合同無效的情況下，保證合同也無效，保證人最高可能承擔不超過主債務不能清償部分三分之一的賠償責任。
認定這份《差額補足合同》是構成保證擔保還是構成債務加入，一般依據下列步驟進行判斷：
第1步，堅持文義優先原則
特別是相關協議、承諾函是法律專業人士協助起草的情況下，更要堅持。就是要從這份承諾書的文字詞句出發，如果明確使用了“保證”或者“債務加入”措辭的，原則上就應當優先認定。
很可惜，本案的《差額補足合同》并未明確使用這類字眼。
第2步，看第三人愿意承擔的債務內容與原債務是否具有同一性
首先，從債務數額上來看，如果第三人承擔的是主債務人不能履行的差額部分，一般是保證；如果第三人承擔的是加入債務是既有債務，與原債務人嗣后的履行情況無關的，一般是債務加入。
其次，從承擔責任的范圍來看，如果第三人承擔的責任范圍包括了違約金、損害賠償金和實現債權的費用的，一般是保證，如果第三人承擔則責任范圍僅僅以加入之時原債務的內容為限，對原債務人的違約責任不予負責的，一般是債務加入。
本案，這一點就非常清晰了，《差額補足合同》約定：“差額補足責任是指，如主債務人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務......”，C公司承擔的責任范圍包括了違約金、賠償金等等違約責任，此外承擔的是主債務人無法履行的差額部分，基本可以認定為保證。
第3步，看當事人有沒有對于義務履行的順位作出明確約定
保證具有補充性，只有在主債務人不能或者無法或者無財產履行債務時，保證人才需要承擔責任； 債務加入具有獨立性，債權人可以直接要求債務加入人履行債務。
本案，這一點也非常清晰，《差額補足合同》約定：“差額補足責任是指，如主債務人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務......”，存在明顯的履行順位，屬于保證，而且屬于一般保證，此時C公司還享有先訴抗辯權。
第4步，如果依據上述方法都無法認定是屬于保證或是債務加入，在二者之間搖擺不定的，就推定為保證，這是《民法典擔保制度解釋》第三十六條的新規定。
第5步，如果這份承諾文件都不符合上述情況的，不影響債權人依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任，此時這份文件就只能視為獨立合同了。
綜上，本案《差額補足合同》為保證合同，而且為一般保證合同，而非連帶責任保證。
二、案涉《差額補足合同》有效嗎？如果無效是否絕對免責？
本案C公司是在境內注冊并在境內上市的公司，BC為關聯公司，C公司《公司章程》明確規定“公司對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保，須經股東大會審議通過”，而且此章程是對外公開的，A公司作為審慎的交易主體，應該知曉該章程的規定，但卻對此未盡到審慎注意義務，根據《民法典擔保制度解釋》第九條第二款規定“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。”因此，本案的《差額補足合同》屬于保證合同，因程序違法，對C公司不發生法律效力。
成功律師特別提示，因為C公司是境內上市公司，為了傾向保護投資者利益，“不發生法律效力”的法律后果就C上市公司不承擔任何民事法律責任；如果C公司為非上市公司、也非上市公司已經公開披露的控股子公司，一般情況下，是有可能要承擔法律責任的，而且最高可能要承擔B公司不能履行部分的三分之一。
成功律師另外提示，假設本案C公司章程規定僅需董事會決議即可，也不一定絕對對C公司發生法律效力，如果C公司就該擔保出具了董事會決議，但并未公開披露，此時該擔保對于C公司仍然不發生法律效力。
題外話：雪松控股的差補承諾是什么法律性質？是否有效？
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五、筆者申明
以上的分析結論及建議是基于已生效的法律法規、審判紀要、實務案例及作者的實務經驗，僅供參考，歡迎探討，但不構成任何正式法律意見或建議，也不構成任何承諾，也非用于任何商業活動。如需轉載或有其他任何問題，請聯系作者本人；未經許可，禁止轉載。
商業保理（四）虛構應收賬款的法律風險探究（中）
融資擔保（十）
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