王克穩(wěn)｜論行政處罰立法中倍率罰的設(shè)定

作者簡介：王克穩(wěn)，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院、公法研究中心教授。文章來源：《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2025年第3期，轉(zhuǎn)自蘇州大學(xué)學(xué)報法學(xué)版公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

罰款是最普遍使用的行政處罰措施，有數(shù)值罰與倍率罰之分。因數(shù)值罰缺陷明顯，倍率罰越來越受到立法的重視。倍率罰的設(shè)定涉及基數(shù)的選擇、倍率與區(qū)間的確定、漏洞的修補等問題。為保證倍率罰的科學(xué)性、合理性，立法應(yīng)優(yōu)先選取違法收益、損失金額等與違法行為性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度正相關(guān)性強的事實要素作為基數(shù)。在倍率設(shè)定上，為實現(xiàn)行政處罰威懾與恢復(fù)原狀目的，以違法收益為基數(shù)的倍率罰的下限倍率應(yīng)不低于守法成本，或不低于違法行為的預(yù)期收益；以損失金額為基數(shù)的倍率罰的下限倍率應(yīng)不低于違法行為造成的全部損失。倍率罰的上限倍率應(yīng)以違法行為查處概率的倒數(shù)為基準(zhǔn)，以期能最大限度地追繳違法行為人因逃脫處罰可能獲得的收益，或最大限度地彌補違法行為所造成的損失。為避免區(qū)間過長，倍率罰的設(shè)定宜以梯度加重的區(qū)間罰為主，以固定的區(qū)間罰為補充。此外，為體現(xiàn)同過同罰，針對相同相似違法行為設(shè)定的倍率罰應(yīng)當(dāng)大體相當(dāng)；為彌補倍率罰的漏洞，立法還應(yīng)當(dāng)設(shè)定可選擇的倍率罰以及可替代倍率罰的數(shù)值罰。

引言

在行政處罰中，罰款因其極強的彈性和適應(yīng)性而成為市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境保護(hù)和社會管理中適用最為廣泛的行政處罰措施。立法中設(shè)定的罰款，有數(shù)值罰與倍率罰兩大類型。數(shù)值罰是以一定數(shù)額的貨幣計算罰款的方式；倍率罰又稱倍數(shù)罰、比例罰，是以與違法行為關(guān)聯(lián)且可計算的事實要素為基數(shù)，以基數(shù)乘以一定倍數(shù)或比率計算罰款的方式。兩類罰款相較，數(shù)值罰直觀、易操作，但缺少客觀的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)值及區(qū)間都難以精準(zhǔn)確定，且在懲戒力度上存在邊際效應(yīng)遞減以及僵化、呆板、與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)等問題。倍率罰通過選取與違法行為關(guān)聯(lián)的事實要素為基數(shù)，再乘以一定的倍數(shù)或比率得出罰款金額，具有標(biāo)準(zhǔn)客觀且能夠最大限度包容各類違法情節(jié)的優(yōu)點。

現(xiàn)行立法上倍率罰的設(shè)定和適用主要集中在市場監(jiān)管與生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，市場活動中的違法行為多以獲益為目的，大多存在可量化、可計算的違法收益，生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的環(huán)境污染行為所造成的損害結(jié)果大多可評估、可確定，這為倍率罰的設(shè)定與適用提供了可能。因此，在市場監(jiān)管和生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，倍率罰越來越受到立法的重視。與此同時，為保證倍率罰設(shè)定和適用的客觀、公正、合理，倍率罰基數(shù)的選取、倍率與區(qū)間的確定、倍率罰漏洞的修補等問題都還需要從理論與實踐層面展開深入討論，并在今后的立法中逐步加以完善。

一、倍率罰基數(shù)的選取

倍率罰的設(shè)定是否客觀、公正、合理，基數(shù)的選取至關(guān)重要。但在現(xiàn)行立法上，基數(shù)的選取還沒有明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）現(xiàn)行立法在倍率罰基數(shù)選取方面存在的問題

現(xiàn)行立法所選取的作為倍率罰基數(shù)的事實要素比較多，包括違法所得，違法收入，貨物、物品價值（貨值），進(jìn)貨額，銷售額或低于成本價銷售額，工資收入，合同價款，工程造價，已收或應(yīng)收費用，應(yīng)繳稅費，未完成工作量所需費用，損毀財物價值，恢復(fù)原狀所需費用，損失金額，等等。從現(xiàn)行立法看，基數(shù)的選取存在以下問題。

1.立法選取的基數(shù)與應(yīng)受處罰違法行為之間沒有相關(guān)性

它是指立法選取的基數(shù)并非應(yīng)受處罰違法行為的事實要素，以這些事實要素為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，“罰”與“過”之間完全脫節(jié)。以立法針對不正常使用水污染物處理設(shè)施或者擅自拆除、閑置水污染物處理設(shè)施的違法行為設(shè)定的倍率罰為例，根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）第73條的規(guī)定，不正常使用水污染物處理設(shè)施，或者未經(jīng)環(huán)境保護(hù)主管部門批準(zhǔn)拆除、閑置水污染物處理設(shè)施的，處應(yīng)繳納排污費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。“應(yīng)繳納排污費”是立法選取的倍率罰基數(shù)，但“應(yīng)繳納排污費”并非不正常使用水污染物處理設(shè)施或擅自拆除、閑置水污染物處理設(shè)施違法行為的事實要素，而是“未按照規(guī)定繳納排污費”這一違法行為的事實要素，其無法表征不正常使用水污染物處理設(shè)施或擅自拆除、閑置水污染物處理設(shè)施違法行為的性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，兩者之間缺少相關(guān)性。能夠表征這類違法行為的事實要素是不正常使用水污染物處理設(shè)施，或者擅自拆除、閑置水污染物處理設(shè)施所節(jié)省的費用以及因違法排污造成的環(huán)境損害，立法選取“應(yīng)繳納排污費”作為倍率罰基數(shù)，明顯不當(dāng)。

2.立法選取的基數(shù)與違法行為之間的正相關(guān)性不強

它是指立法選取的基數(shù)雖屬于應(yīng)受處罰違法行為的事實要素，但其與該違法行為之間的正相關(guān)性不強，以此為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，難以做到過罰相當(dāng)。以建設(shè)工程管理立法針對建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)（分）包行為設(shè)定的倍率罰為例，立法選取的倍率罰基數(shù)是“工程合同價款”。實踐中，建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)（分）包十分普遍，且屢罰不止，個中原因雖復(fù)雜，但立法選取的倍率罰基數(shù)，其合理性尤其值得檢討。在建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)（分）包中，總包單位是通過收取管理費獲益的，不同的建設(shè)工程，可獲利潤差異極大，而管理費通常是按項目可獲利潤的一定比例計算和收取的，因此，即便工程合同價款相當(dāng)，不同項目，管理費的收取比例也因其利潤高低而不同，與轉(zhuǎn)（分）包違法行為正相關(guān)性強的事實要素是總包單位收取的管理費，而非工程合同價款，以總包單位收取的管理費為基數(shù)設(shè)定倍率罰，方能做到過罰相當(dāng)。其他諸如以貨物價值、銷售額等事實要素作為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，也都存在類似問題，因為貨物價值、銷售額等事實要素也都不是與違法行為正相關(guān)性強的事實要素。一方面，不同貨物因市場供求關(guān)系及差異化需求的不同，可獲利潤差異極大，與違法行為正相關(guān)性強的事實要素是生產(chǎn)、銷售貨物所獲得的收益而非貨物本身的價值或銷售額。同時，若貨物價值或銷售額很大，以此為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，會造成罰款額過高。另一方面，有些領(lǐng)域特別是食品、藥品、疫苗等生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，違法生產(chǎn)經(jīng)營的貨值、經(jīng)營額或銷售額等可能并不大，但所造成的損害后果特別是對人體健康的損害極為嚴(yán)重，準(zhǔn)確體現(xiàn)這類違法行為社會危害程度的事實要素是違法行為所造成的損害后果，而如果以貨物價值、銷售額作為基數(shù)，會造成重過輕罰。以貨值為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，只宜適用于貨物尚未銷售、違法收益無法計算的情形。

3.基數(shù)選取單一

基數(shù)選取單一也是倍率罰設(shè)定方面普遍存在的問題，現(xiàn)行立法上的倍率罰，都是以單一事實要素為基數(shù)設(shè)定的。單一基數(shù)設(shè)定倍率罰的風(fēng)險在于，一旦個案中基數(shù)無法計算，倍率罰就無法適用。如《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第61條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道屬于本法規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品而為其提供運輸、保管、倉儲等便利條件的，或者為以假充真的產(chǎn)品提供制假生產(chǎn)技術(shù)的……并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款……”該條就是以單一的“違法收入”為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，若個案中沒有違法收入或者違法收入無法計算，對這類違法行為就無法實施罰款處罰了。

（二）倍率罰基數(shù)選取的理論之爭

倍率罰基數(shù)的選取，理論上認(rèn)識也不盡相同，存在以下不同觀點。

一是違法所得（收益）說。有學(xué)者認(rèn)為，“在通常情況下，對既遂并且已獲經(jīng)濟(jì)利益的違法行為，以違法所得作為計算具體罰款數(shù)額的基數(shù)最為貼切，也最易操作”。有學(xué)者進(jìn)一步指出，“違法所得收益通常被作為確定行政罰款基數(shù)的重要依據(jù)，除非有特殊情況，一般不能將罰款金額降低到少于違法所得收益”。

二是公益損害賠（補）償說。有學(xué)者認(rèn)為，“行政罰款具體功能在于對公益損害進(jìn)行金錢賠償，相應(yīng)地，其限度也只能是公益損害”。因此，“在違法行為損害特定公共利益的情形，如果由政府對違法者課以相當(dāng)于或者超過公共利益損失的罰款，實際上可以實現(xiàn)補償公共利益損失的目標(biāo)，并且可以同時體現(xiàn)對于破壞公共秩序的懲戒”。

三是降低的經(jīng)營成本加消除損害費用說。有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營性行政違法行為降低的經(jīng)營成本及消除經(jīng)營性行政違法行為產(chǎn)生損害所需的費用確定行政罰款基數(shù)原則”。

四是涉案金額說。個別學(xué)者認(rèn)為，“較之于違法所得，涉案金額作為評判違法行為危害程度更具科學(xué)性，在不放棄對違法行為做統(tǒng)一界定的前提下，對于相應(yīng)的違法行為，除了沒收違法所得，設(shè)定以涉案金額為基數(shù)的罰款”，更為合理和科學(xué)。

上述有關(guān)倍率罰基數(shù)選取的觀點中，違法所得（收益）說和損害補償說是主流觀點，個別學(xué)者主張涉案金額說，鮮有觀點主張以其他的事實要素包括立法上使用比較多的“貨值”“銷售額”“合同價款”等作為基數(shù)。此外，理論上對違法所得與違法收益多不加區(qū)分，或籠統(tǒng)稱之為違法所得收益，對現(xiàn)行立法上以單一基數(shù)設(shè)定倍率罰存在的問題以及使用復(fù)合基數(shù)設(shè)定可選擇倍率罰的必要性少有討論。

（三）倍率罰基數(shù)的選取標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，立法實踐中可選作倍率罰基數(shù)的事實要素有很多，但不同的事實要素，與違法行為的相關(guān)性及其關(guān)聯(lián)程度是不同的。倍率罰基數(shù)原則上應(yīng)當(dāng)選取能夠表征違法行為性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度，且與違法行為性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度正相關(guān)性較強的事實要素。具體選取標(biāo)準(zhǔn)有三：一是該事實要素與違法行為必須具有相關(guān)性，二是該事實要素與違法行為必須具有正相關(guān)性，三是該事實要素與違法行為的正相關(guān)性強。以上述三項標(biāo)準(zhǔn)加以檢視，能夠充分表征違法行為性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度且與違法行為性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度正相關(guān)性較強的事實要素有二：一是違法收益，二是損失金額（即量化的損害結(jié)果）。在違法收益與違法行為的關(guān)系上，一般來說，違法收益越大，違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度越嚴(yán)重。在損失金額與違法行為的關(guān)系上，一般來說，損失金額越大，違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度也越嚴(yán)重。

違法收益與損失金額雖是表征違法行為的兩個不同的事實要素，但所有的違法收益都是通過損害國家利益、公共利益或者第三人利益獲得的。因此，違法收益與損失金額又是違法行為（尤其是經(jīng)營性違法行為）各事實要素中關(guān)聯(lián)度高的兩個要素，兩者之間的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)為：（1）違法收益與損失金額的等值性。當(dāng)違法收益源于受損的特定利益時，違法收益與受損利益之間大多是等值的，譬如偷逃稅款，行為人的違法收益與國家稅收的損失金額完全相等，公用事業(yè)經(jīng)營者高于政府定價銷售產(chǎn)品、提供服務(wù)，其違法收益與消費者多支付的費用相等。（2）違法收益與損失金額之間的互證性。對于一般的事實要素，只能通過收集該事實要素本身的證據(jù)或數(shù)據(jù)加以證明和計算，而當(dāng)違法收益與損失金額等值時，兩者之間具有互證性。一項事實要素不僅可以通過收集該事實要素本身的證據(jù)或數(shù)據(jù)加以證明和計算，而且可以通過另一事實要素的證據(jù)和數(shù)據(jù)加以證明和計算，違法收益與損失金額之間的互證性無疑大大方便了以這兩要素為基數(shù)設(shè)定的倍率罰的計算與執(zhí)行。（3）違法收益與受損利益之間的正向加重性。在有些情形下，違法收益與受損利益之間不一定等值，但兩者之間具有正向加重關(guān)系，違法收益越高，利益受損越嚴(yán)重，反之亦然。因此，違法收益和損失金額不僅與違法行為的正相關(guān)性強，而且彼此關(guān)聯(lián)、相互印證，以違法收益和（或）損失金額作為基數(shù)是罰款處罰立法設(shè)定倍率罰的恰當(dāng)選擇。

有些領(lǐng)域的違法行為，可能存在違法收益與損失金額都無法計算的情形，在這種情形下，若存在可計算的其他事實要素，仍應(yīng)選擇其他的事實要素為基數(shù)設(shè)定倍率罰。但表征違法行為的各類事實要素，其與違法行為性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度正相關(guān)性的強弱程度不同，因此，選擇其他的事實要素作為基數(shù)，應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)則：（1）應(yīng)選擇與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度正相關(guān)性相對較強，且能夠最大限度地包容違法行為其他情節(jié)的事實要素。所選基數(shù)以及因此設(shè)定的倍率罰與違法行為的關(guān)系上應(yīng)能夠體現(xiàn)“隨行就市”的特征，違法性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度越重，罰款金額也應(yīng)越高，反之亦然。（2）基數(shù)在通常情形下具備可計算性。選擇其他的事實要素作為基數(shù)，應(yīng)充分評估其在通常情形下的可計算性。某些事實要素若僅在個別情形下可計算，即不宜作為倍率罰基數(shù)，譬如以被損毀的財物、物品貨值金額作為倍率罰基數(shù)，被損毀的財物、物品，其貨值金額在通常情形下是否能夠計算，就不無問題。

（四）作為倍率罰基數(shù)的“違法所得”與“損失金額”的修正

為保證倍率罰設(shè)定公正、合理，以違法收益和（或）損失金額作為倍率罰基數(shù)，需要對現(xiàn)行立法中作為倍率罰基數(shù)的違法所得與損失金額進(jìn)行修正。

1.作為倍率罰基數(shù)的“違法所得”應(yīng)修正為“違法收益”

在現(xiàn)行立法設(shè)定的倍率罰中，以違法所得為基數(shù)的倍率罰占比較高。據(jù)統(tǒng)計，法律、行政法規(guī)以違法所得為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，占各類罰款基數(shù)的39.5%。這說明，違法所得作為倍率罰基數(shù)，理論和立法上都有較高共識度。但以違法所得為基數(shù)，存在以下問題。

（1）“違法所得”的含義在適用與執(zhí)行中爭議極大。1996年制定的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）將沒收違法所得規(guī)定為行政處罰的一類，但對違法所得的含義未作規(guī)定，實踐中，違法所得一直存在全額說（以違法行為獲得的全部收益作為違法所得，不扣除成本）與凈額說（違法行為獲得的全部收益中扣除合理成本之后的凈收益）之爭。2021年修訂的《行政處罰法》明確了“違法所得”的含義，該法第28條第2款規(guī)定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。”依這一規(guī)定，違法所得為成本加利潤的全額，相關(guān)解釋認(rèn)為，《行政處罰法》（2021）之所以采全額說，“一是扣除成本執(zhí)法機關(guān)有時很難計算辨識；二是對有些違法行為不分情節(jié)一律扣除成本，不符合過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t”。盡管《行政處罰法》對違法所得的含義作了明確界定，但這一規(guī)定并未消除違法所得在適用與執(zhí)行中的爭議，法律規(guī)定的合理性也頗受質(zhì)疑。首先，將經(jīng)營成本計入違法所得明顯不合理。在違法所得的概念中，“違法”是對“所得”的修飾和限制，表明“所得”限于違法取得的那部分款項，“違法所得，即意味著非法利益為違法行為人所有，但并非違法行為人所擁有的與違法行為有關(guān)的利益，都是違法所得……違法行為人所獲得的與違法行為相關(guān)的利益，可能包含違法行為人的合法所得，這部分的權(quán)利不因行為人的違法行為而不受法律保護(hù)。”其次，將經(jīng)營成本全部計入違法所得明顯不符合違法所得的本質(zhì)屬性，以成本加利潤的全額作為沒收對象，其處罰明顯不合理；以成本加利潤的全額為基數(shù)，會導(dǎo)致因此設(shè)定的倍率罰過重。

（2）“違法所得”的范圍及認(rèn)定存在模糊性和不確定性。首先，“違法所得”的范圍與邊界存在模糊性。將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”，那么，“取得的款項”是僅指實施違法行為直接取得的款項，還是包括了其他間接取得的款項，譬如通過使用所取得款項投資獲得的收益、存入銀行所得的利息？如果將違法所得理解為實施違法行為直接取得的款項，其他的間接收益就不應(yīng)計入違法所得。如果不計入違法所得，這部分收益又如何認(rèn)定和處理？如果計入違法所得，一方面，似乎并不符合立法對違法所得的界定，將違法取得的款項用于投資或者存入銀行，投資行為和存款行為本身并不違法，因此獲得的收益并不屬于違法行為所取得的款項；另一方面，若投資收益計入違法所得，投資虧損的部分，是否應(yīng)從違法所得中扣除？這在“違法所得”框架下很難有合理解釋。以此作為基數(shù)，不僅影響到倍率罰的公正性與合理性，也讓執(zhí)法部門在計算違法所得時陷入困惑。其次，“違法所得”金額的認(rèn)定與計算在個案中存在不確定性。實踐中，實施違法行為與取得款項并非完全同步。不少情形下實施違法行為與取得款項是不同步的，違法行為實施后，款項是分階段逐步取得的。譬如建設(shè)工程轉(zhuǎn)（分）包中，施工單位將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或分包后，管理費通常是按發(fā)包方支付工程款的進(jìn)度分時段收取的。因此，在查處建設(shè)工程轉(zhuǎn)（分）包時，可能存在因發(fā)包人尚未支付或未全部支付工程款、施工單位未收取或未全部收取管理費的情形。對于尚未收取的款項，是否也應(yīng)計入違法所得呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為，“違法行為已經(jīng)發(fā)生，但尚未實際收到付款的，該應(yīng)收款也要計入違法所得。”從理論上說，將應(yīng)收未收款項計入違法所得是合理的。但是，由于違法行為人尚未取得這部分款項，如果將“尚未取得的款項”計入違法所得，應(yīng)向誰追繳？如果向發(fā)包方收繳，明顯沒有法律依據(jù)。而如果向違法行為人追繳，其尚未實際取得該款項，追繳依據(jù)不充分。如果違法所得僅限于已經(jīng)取得的款項，由于“取得的款項”在認(rèn)定上存在不確定性，將其作為基數(shù)，同樣會使個案罰款金額的計算面臨不確定性。再次，應(yīng)退賠款項是否應(yīng)認(rèn)定為違法所得并計入倍率罰基數(shù)，爭議極大。實踐中，違法所得主要是通過侵害兩類利益獲得的：一是侵害特定受害人利益；二是侵害公共利益或國家利益。若違法所得源于特定受害人受損的利益，這部分款項應(yīng)當(dāng)退賠給受害人。問題是，應(yīng)退賠款項是否屬于違法所得并計入倍率罰基數(shù)中呢？《行政處罰法》第28條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”從上述規(guī)定看，應(yīng)退賠款項也屬于違法所得。但這里并沒有明確應(yīng)退賠款項是否計入倍率罰基數(shù)。在理論上，對于應(yīng)退賠款項是否屬于違法所得以及應(yīng)否計入違法所得存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)退賠款項不屬于違法所得，即違法行為人對于應(yīng)退賠款項“只是暫時擁有，負(fù)有返還義務(wù)……只有對于違法行為人所擁有的非法利益，不存在相應(yīng)權(quán)利請求人時，才構(gòu)成違法所得”。現(xiàn)行立法對于應(yīng)退賠款項，一般都規(guī)定先予退賠，無法退賠的，作為違法所得予以沒收，并按違法所得的一定倍數(shù)處以罰款。譬如，《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利的，責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。”第14條規(guī)定：“本規(guī)定第四條至第十一條規(guī)定中的違法所得，屬于價格法第四十一條規(guī)定的消費者或者其他經(jīng)營者多付價款的，責(zé)令經(jīng)營者限期退還。”按第14條規(guī)定，消費者或者其他經(jīng)營者多付價款雖然屬于違法所得，但應(yīng)當(dāng)退還，無法退還的，再根據(jù)第10條規(guī)定予以沒收。而第10條規(guī)定中作為倍率罰基數(shù)的“違法所得”應(yīng)是指無法退還的那部分違法所得，因為該條中作為倍率罰基數(shù)的“違法所得”與前半句中作為沒收對象的“違法所得”，其含義應(yīng)是相同的，即都不包括應(yīng)退還的那部分款項。若是如此，如果多付的價款全部退還了，那就不存在應(yīng)予沒收的違法所得，也就無法計算罰款了；如果部分退還，那未退還部分的款項作為違法所得予以沒收，并處沒收部分的違法所得5倍以下的罰款；如果無法退還，那應(yīng)全部作為違法所得予以沒收并處違法所得5倍以下的罰款。因此，在存在應(yīng)退賠款項的情形下，予以沒收的違法所得以及罰款數(shù)額都是不確定的，取決于款項的退賠情況。在這種情形下，實際上罰款的計算與違法所得已無直接關(guān)聯(lián)，而是與款項的退賠直接相關(guān)。鑒于違法所得計算上的模糊性和不確定性，有個別觀點主張，應(yīng)當(dāng)放棄以違法所得作為倍率罰基數(shù)的立法模式。

（3）“違法所得”沒有涵蓋全部違法收益，以此為倍率罰基數(shù)將極大限縮倍率罰的設(shè)定與適用。“違法所得”以“取得的款項”為標(biāo)準(zhǔn)，實踐中并沒有涵蓋違法行為的全部收益。在有些情形下，違法行為表面上沒有所得款項，但是事實上獲得了收益，包括：①實施違法行為節(jié)省或規(guī)避的成本和費用。這類違法收益在實踐中十分常見。譬如拒絕安裝、運行污染控制、處理設(shè)施，或者閑置、拆除污染物處理設(shè)施，企業(yè)雖然沒有直接取得款項，但節(jié)省了安裝污染控制、處理設(shè)施、處理污染物的費用，節(jié)省的費用顯然屬于違法收益。②實施違法行為間接增加的資產(chǎn)或權(quán)益。譬如上市公司通過財務(wù)造假虛增利潤，如果控股股東沒有將持有的公司股份賣出，那就沒有違法所得。但是，上市公司的本質(zhì)是用公司未來的利潤融資，所以公司市值會隨公司賬面利潤的增加而增加。假設(shè)公司的市盈率為20倍，每增加1元錢的賬面利潤，市值會增加20元。如果一個控股股東持有公司20%的股份，他的每股股份市值就增加了4元，股票總市值就上漲了20倍，這些虛增的利潤就是他的違法收益。③實施違法行為增加的交易機會。譬如以排擠、消滅競爭對手為目的，低于市場價甚至成本價銷售商品或提供服務(wù)，在這種情形下，經(jīng)營者不僅沒有取得款項，反而損失了收益。但是，通過排擠競爭對手增加的交易機會、取得的市場份額，都是違法收益的表現(xiàn)。將違法收益局限在“取得的款項”上，就將“取得的款項”之外的違法收益都排除出去了，這大大限縮了以“違法收益”為基數(shù)的倍率罰的設(shè)定與適用。

鑒于“違法所得”作為倍率罰基數(shù)所存在的問題，應(yīng)將現(xiàn)行立法上作為倍率罰基數(shù)的“違法所得”修正為“違法收益”。以“違法收益”取代“違法所得”作為倍率罰基數(shù)，其合理性具體體現(xiàn)在以下方面。

一是避免了以“違法所得”為基數(shù)設(shè)定的倍率罰在認(rèn)定與計算方面出現(xiàn)的紛爭。違法收益即實施違法行為所獲得的經(jīng)濟(jì)收益，不僅包括直接取得的款項，也包括通過所得款項投資獲得的收益、存入銀行的利息、延遲支付應(yīng)付款項所增加的收入等間接收益；不僅包括取得的款項，也包括所節(jié)省、規(guī)避或逃避繳納的費用；不僅包括已經(jīng)取得的款項，也包括應(yīng)收未收款項；不僅包括無法退賠的款項，也包括應(yīng)予退賠的款項。與此同時，違法收益排除所得款項中相關(guān)的成本以及屬于違法行為人合法收益部分的款項，因此設(shè)定的倍率罰也更為合理。

二是可以大大擴(kuò)展以“違法收益”為基數(shù)的倍率罰的適用范圍與適用情形。由于現(xiàn)行立法都是以“違法所得”為基數(shù)，使得本可以違法收益為基數(shù)設(shè)定倍率罰的違法行為要么選擇數(shù)值罰，要么選擇與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度正相關(guān)性不強的其他基數(shù)。同樣以不正常使用水污染物處理設(shè)施，或者擅自拆除、閑置水污染物處理設(shè)施的處罰為例，如前所析，“應(yīng)繳納排污費”并非這類違法行為的事實要素，表征這類違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，且與這類違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度正相關(guān)性最強的事實要素，是拆除、閑置水污染物處理設(shè)施節(jié)省的費用以及因違法排污造成的環(huán)境損害。一旦以違法收益取代違法所得，以作為違法收益表現(xiàn)之一的違法行為節(jié)省的費用為基數(shù)，讓其付出幾倍于實施違法行為所節(jié)省的費用，或者以環(huán)境損失金額作為基數(shù)，讓其付出高昂的成本，無疑是治理這類違法行為的有效之策。以違法收益取代違法所得，可大大擴(kuò)展以“違法收益”為基數(shù)的倍率罰的適用范圍與適用情形。

三是“違法所得”與“違法收益”的分離保證了沒收違法所得與倍率罰兩類處罰措施各自設(shè)定和適用的合理性。以“違法收益”取代“違法所得”作為倍率罰基數(shù)，“違法所得”在立法上是否還有保留必要？我們認(rèn)為，違法所得以及作為處罰措施的沒收違法所得仍有保留必要，只是不再將違法所得作為倍率罰的基數(shù)。在現(xiàn)行立法上，對于存在違法所得的違法行為，立法設(shè)定的處罰措施通常是，先沒收違法所得，再并處罰款。在通常情形下，違法所得作為倍率罰基數(shù)是不合理的，但作為沒收對象又是合理的。如將退賠款項之外的款項認(rèn)定為違法所得并予以沒收是合理的，但若僅以未退賠的款項作為倍率罰基數(shù)計算罰款又是不合理的。違法行為實施既遂、違法行為人已實際控制或取得款項的，準(zhǔn)確反映違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度的事實要素是實施違法行為所控制或取得的全部款項。譬如，對于建設(shè)工程轉(zhuǎn)（分）包行為的處罰，將已收取的管理費認(rèn)定為違法所得并予以沒收是合理的，將尚未收取的管理費也認(rèn)定為違法所得并予以沒收則存在明顯的法律障礙；但將全部的管理費作為倍率罰基數(shù)，又是合理的。因此，將作為沒收對象的“違法所得”與作為倍率罰基數(shù)的“違法收益”區(qū)分開來，保證了沒收違法所得與罰款兩類處罰措施各自設(shè)定和適用的公正與合理。

2.以損失金額為基數(shù)的倍率罰，應(yīng)以違法行為造成的全部損失為基數(shù)

以損失金額為基數(shù)，存在損失金額如何確定和計算的問題。違法行為造成的損失，有直接損失與間接損失之分。如假藥對人體健康的損害，直接損失主要是治療、護(hù)理、康復(fù)等費用的支出以及工資報酬損失等，而間接損失體現(xiàn)為人體健康質(zhì)量的下降，嬰兒不能正常發(fā)育，生命的縮短，以及罹患其他疾病的風(fēng)險，等等。又如在生態(tài)破壞、環(huán)境污染的損失中，直接損失主要是因生態(tài)破壞、環(huán)境污染所造成的財產(chǎn)損失以及治理污染、修復(fù)環(huán)境的成本與費用，間接損失則體現(xiàn)為生態(tài)環(huán)境質(zhì)量下降所造成的環(huán)境福利損失。以損失金額為基數(shù)的倍率罰，目前主要集中在環(huán)境立法領(lǐng)域，環(huán)境立法上以損失金額為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，全部以直接損失作為基數(shù)，將間接損失排除在外。以直接損失為基數(shù)設(shè)定的倍率罰難以完全實現(xiàn)恢復(fù)被違法行為破壞的生態(tài)環(huán)境的目的，應(yīng)將直接損失逐步修正為全部損失。在其他立法領(lǐng)域，凡以損失金額為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，也都應(yīng)當(dāng)以全部損失作為倍率罰基數(shù)。有人擔(dān)心，以全部損失作為倍率罰基數(shù)，在損失金額過大的情形下，會導(dǎo)致因此設(shè)立的倍率罰過重，超出當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)承受能力而使懲戒落空。我們認(rèn)為，損失金額不僅是違法行為的直接表征，而且與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度正相關(guān)性最強。只有以全部損失為基數(shù)設(shè)定倍率罰，方能充分體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則。對于罰款金額過高的問題，不僅可以通過倍率加以調(diào)節(jié)，還可以通過設(shè)定方式加以調(diào)整，譬如設(shè)定有上限無下限的倍率罰，由執(zhí)法機關(guān)在最高倍率及其之下綜合考量損害結(jié)果、違法行為人的經(jīng)濟(jì)承受能力等因素作出相應(yīng)的處罰。

二、倍率與區(qū)間的確定

現(xiàn)行立法設(shè)定的倍率罰有定額倍率罰與區(qū)間倍率罰之分。定額倍率罰是立法直接規(guī)定具體倍率的罰款設(shè)定方式，區(qū)間倍率罰是設(shè)定了一定區(qū)間的倍率罰。定額倍率罰因其倍率固定且不隨違法情節(jié)的變化而變動，處罰的威懾作用會隨違法情節(jié)的加重而減弱，而且，“定額罰絕對限制了行政裁量權(quán)，并且沒有任何邊際威懾。因此，定額罰這種絕對法律保留的立法方式已經(jīng)不符合現(xiàn)實發(fā)展的需要”。因缺陷明顯，現(xiàn)行立法上定額倍率罰的立法數(shù)量極少，較為普遍的倍率罰是區(qū)間倍率罰。

區(qū)間倍率罰又分為有上限倍率與下限倍率的倍率罰和有上限倍率無下限倍率（即下限倍率為零）的倍率罰兩種情形。無下限倍率的倍率罰，其優(yōu)點是具有更大的彈性與更強的適應(yīng)性，對于情節(jié)輕微的違法行為可以輕罰或免罰；其缺點是在適用中可能導(dǎo)致對違法行為的放縱，重過輕罰或不罰，因此，理論上建議立法應(yīng)慎用并逐步淘汰這類罰款模式。我們認(rèn)為，無下限的區(qū)間罰應(yīng)主要用于數(shù)值罰的設(shè)定，適用于沒有產(chǎn)生危害后果或者危害后果較小的違法行為。與數(shù)值罰不同，倍率罰的設(shè)定和適用以有確定的違法收益、損失金額以及其他可計算的與違法行為關(guān)聯(lián)的事實要素為前提，這些事實要素都是違法行為性質(zhì)、情節(jié)及社會危害后果的具體體現(xiàn)，對于已經(jīng)確定有社會危害后果的違法行為，原則上都應(yīng)予以懲戒，如果下限倍率為零，即存在對有社會危害后果的違法行為免予處罰的可能，因此，倍率罰的設(shè)定一般宜以有下限倍率的區(qū)間倍率罰為主。

有上限與下限倍率的區(qū)間倍率罰，除了基數(shù)的合理選擇外，恰當(dāng)?shù)谋堵省⒑侠淼膮^(qū)間是倍率罰設(shè)定的第二個基本要素，“在特定基數(shù)合理確定的前提下，精當(dāng)設(shè)計倍率式罰款的乘數(shù)倍率尤為重要”。

（一）下限倍率的設(shè)定

下限倍率是設(shè)定區(qū)間倍率罰首先需要明確的問題。現(xiàn)行立法設(shè)定的下限倍率差異極大，最低的下限倍率為基數(shù)的0.5%，規(guī)定在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中，最高的下限倍率為基數(shù)的15倍，規(guī)定在《中華人民共和國疫苗管理法》（以下簡稱《疫苗管理法》）中。但最低的下限倍率與最高的下限倍率都較罕見。常見的下限倍率以1倍、3倍或5倍居多，總體看現(xiàn)行立法在下限倍率的設(shè)定方面并無規(guī)律可循。由于各立法選取的基數(shù)不同，下限倍率的合理性也無法進(jìn)行比較。需要討論的是，下限倍率的設(shè)定，可否有共同的標(biāo)準(zhǔn)供適用或參照。

倍率的確定與基數(shù)密切關(guān)聯(lián)，通常，基數(shù)與倍率呈反比關(guān)系，基數(shù)金額越大，倍率應(yīng)設(shè)定得越低，反之，基數(shù)金額越小，倍率應(yīng)設(shè)定得越高。因此，倍率的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)需結(jié)合基數(shù)進(jìn)行討論。如前所述，因違法收益和損失金額與違法行為的正相關(guān)性強，若以違法收益與損失金額為基數(shù)，那么，下限倍率的標(biāo)準(zhǔn)如何確定呢？這需要再結(jié)合設(shè)定行政處罰的目的綜合分析。

理論上對包括罰款在內(nèi)的行政處罰目的的認(rèn)識不完全一致，主要觀點有：（1）懲戒和預(yù)防說，認(rèn)為行政處罰包含懲罰和預(yù)防兩個目的；（2）報應(yīng)說，認(rèn)為處罰是“對違法行為的一種回報或報復(fù)”，報應(yīng)既是行政處罰的目的，也是行政處罰的要素；（3）威懾說，即通過（罰款）處罰“威懾違法者和其他人，以避免相同違法行為的再次發(fā)生”；（4）綜合說，認(rèn)為行政罰款同時具有恢復(fù)原狀、威懾和報應(yīng)的功能，其中恢復(fù)原狀和威懾是行政罰款的主要功能。

行政處罰分為設(shè)定和實施兩個環(huán)節(jié)。行政處罰的實施，其對象是具體的違法行為人，懲戒或者報應(yīng)是主要目的；行政處罰的設(shè)定，其針對的是立法調(diào)整范圍內(nèi)所有潛在的違法行為人，威懾和（或）恢復(fù)原狀是主要目的。具體來說，以違法收益為基數(shù)的倍率罰，應(yīng)以威懾為主要目的；以損失金額為基數(shù)的倍率罰，應(yīng)以恢復(fù)原狀為主要目的。

1.以違法收益為基數(shù)的下限倍率的設(shè)定

獲益是違法行為特別是經(jīng)營性違法行為的主要目的。因此，以違法收益為基數(shù)的倍率罰，應(yīng)以威懾為目的，而“行政罰款要實現(xiàn)威懾的功能，必須首先做到讓違法者不能從違法行為中獲益”。對于潛在的違法行為人來說，是否實施違法行為取決于下列兩方面因素的比較與權(quán)衡：一是違法成本與守法成本的比較。當(dāng)違法成本顯著高于守法成本時，行為人實施違法行為的幾率就會比較低，反之，實施違法行為的幾率就會增加。二是違法成本與預(yù)期收益的比較。當(dāng)違法成本顯著高于違法行為的預(yù)期收益時，行為人實施違法行為的幾率就會比較低，反之，實施違法行為的幾率就會大大增加。在違法成本中，可能遭受的最低限度的罰款處罰是行為人可預(yù)見的最低違法成本，因此，要讓行為人不能從違法中獲益，倍率罰的下限倍率應(yīng)不低于守法成本，或不低于違法行為的預(yù)期收益。

那么，如何保證下限倍率的設(shè)定不低于守法成本或違法行為的預(yù)期收益呢？違法行為的獲益方式有二：一是通過實施違法行為節(jié)省費用而間接收益，這種間接收益可視為守法應(yīng)當(dāng)付出的成本；二是通過實施違法行為實際取得款項即直接收益，這種直接收益可視為違法行為的預(yù)期收益（包括已經(jīng)取得和尚未取得的款項）。因此，通過節(jié)省費用獲益的，下限倍率應(yīng)不低于實施違法行為所節(jié)省的費用；直接取得款項的，下限倍率應(yīng)不低于取得的款項。

2.以損失金額為基數(shù)的下限倍率的設(shè)定

以損失金額為基數(shù)的倍率罰，旨在恢復(fù)被違法行為破壞的經(jīng)濟(jì)秩序與生態(tài)環(huán)境。因此，恢復(fù)原狀是設(shè)定這類倍率罰的主要目的。如前所述，違法行為造成的損失包括直接損失與間接損失。現(xiàn)行立法以損失金額為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，都是以直接損失為基數(shù)，這樣的倍率罰難以實現(xiàn)恢復(fù)被違法行為破壞的經(jīng)濟(jì)秩序與生態(tài)環(huán)境的目的。以恢復(fù)原狀為目的、以損失金額為基數(shù)的倍率罰，其下限倍率應(yīng)不低于違法行為所造成的全部損失。

（二）上限倍率的設(shè)定

現(xiàn)行倍率罰中最高的上限倍率出自《疫苗管理法》第80條，該條規(guī)定的罰款金額為違法生產(chǎn)、銷售疫苗貨值金額的50倍。緊隨其后的《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國食品安全法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《化妝品監(jiān)督管理條例》等法律、行政法規(guī)設(shè)定的上限倍率是貨值金額的30倍，如此高的上限倍率體現(xiàn)了立法對違法生產(chǎn)經(jīng)營危害人體健康、生命安全產(chǎn)品的震懾和打擊。現(xiàn)行立法中最低的上限倍率規(guī)定在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第55條、第62條中，為工程合同價款的1%。除此之外的其他立法規(guī)定的上限倍率一般在20倍、10倍、5倍、3倍、1倍不等。而且，上限倍率一般是整倍，除1倍、3倍之外，可能是為了計算方便，立法很少使用6倍、11倍、16倍等倍率。總體來看，現(xiàn)行立法設(shè)定的上限倍率也沒有特定規(guī)律，缺乏清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

實踐中，影響上限倍率的因素有很多，包括違法行為人的主體身份與經(jīng)濟(jì)承受能力、違法行為人的主觀過錯、違法收益、涉案金額、損害后果、違法行為的查處概率、執(zhí)法成本、執(zhí)法機關(guān)所需要的自由裁量權(quán)等等，但若將這些因素都作為上限倍率的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，那么，上限倍率就沒有標(biāo)準(zhǔn)了。不同的事實要素對上限倍率的影響程度不同，立法時難以準(zhǔn)確計算出各不同的事實要素在決定上限倍率時所占的比例，設(shè)定上限倍率只能以主要的事實要素為標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，設(shè)定上限倍率應(yīng)當(dāng)考慮的主要事實要素是違法行為的查處概率，其他的事實要素宜作為倍率罰執(zhí)行中的考量因素。查處概率越低，違法行為人的獲益就會越大，或者造成的損害就會越嚴(yán)重，倍率的上限就應(yīng)當(dāng)越高。因此，上限倍率的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為最低倍率乘以查處概率的倒數(shù)。假設(shè)違法行為查處概率100%時上限倍率為2倍，那么如果查處概率為50%，上限倍率應(yīng)相應(yīng)設(shè)定為4倍，依此類推。以查處概率的倒數(shù)作為上限倍率的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，是為了最大限度追繳行為人因違法行為所可能獲得的收益，或最大限度彌補違法行為所造成的損失，從而實現(xiàn)行政處罰的威懾目的或恢復(fù)原狀的目的。以查處概率的倒數(shù)作為上限倍率的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，要求立法者在設(shè)定倍率罰時應(yīng)充分研判所調(diào)整領(lǐng)域違法行為的查處概率，如此方能保證所設(shè)上限倍率的精確性。

（三）區(qū)間跨度的設(shè)定

現(xiàn)行立法設(shè)定的倍率罰中最長的區(qū)間同樣是《疫苗管理法》第80條的規(guī)定，區(qū)間為15倍以上50倍以下，區(qū)間跨度為35倍，緊隨其后的《藥品管理法》《食品安全法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《化妝品監(jiān)督管理條例》等法律、行政法規(guī)設(shè)定的倍率罰，區(qū)間都在“15倍以上30倍以下”，區(qū)間跨度為15倍，除此之外的其他立法所設(shè)定的區(qū)間，其跨度以2倍、3倍、4倍、5倍、10倍等居多，譬如“1倍以上3倍（或5倍）以下”“5倍以上10倍（或15倍）以下”等。總體看，現(xiàn)行立法設(shè)定的倍率罰的區(qū)間跨度沒有特定規(guī)律可循。但區(qū)間過長是普遍存在的問題，“我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)設(shè)定的罰款區(qū)間普遍較長，區(qū)間數(shù)值式和區(qū)間倍率式都存在對裁量權(quán)規(guī)范不足的情況”。

造成區(qū)間跨度過長的因素有很多，但主要原因是倍率罰設(shè)定方式的不科學(xué)。現(xiàn)行立法多采固定區(qū)間罰設(shè)定模式，有學(xué)者統(tǒng)計，現(xiàn)行立法82%以上的罰款采不區(qū)分情節(jié)的固定區(qū)間罰。在固定區(qū)間罰模式下，由于立法將違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度統(tǒng)統(tǒng)放在一個固定的區(qū)間內(nèi)考慮，為了能夠最大限度覆蓋違法行為的各種不同情節(jié)，立法不得不將區(qū)間盡量拉長。譬如，《疫苗管理法》第80條設(shè)定的區(qū)間之所以特別長，原因就在于該條采固定區(qū)間罰模式，對生產(chǎn)、銷售的疫苗屬于假藥的違法行為的情節(jié)與后果未作區(qū)分。

與固定區(qū)間罰不同的另一種區(qū)間罰設(shè)定模式是梯度加重的區(qū)間罰。其設(shè)定模式為，先對違法行為的情節(jié)進(jìn)行區(qū)分，將違法行為的情節(jié)區(qū)分為情節(jié)輕微、情節(jié)一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重等不同情節(jié)；或根據(jù)危害后果的大小，將違法行為的后果區(qū)分為后果一般、后果嚴(yán)重與后果特別嚴(yán)重等情形；或根據(jù)事故嚴(yán)重的程度，將違法行為造成的事故區(qū)分為一般事故、較大事故、重大事故以及特別重大事故等情形。在對違法情節(jié)、后果或事故進(jìn)行合理劃分的基礎(chǔ)上，再按照情節(jié)、后果或事故輕重程度不同，由輕到重分區(qū)段設(shè)定梯度加重的區(qū)間倍率罰，不同區(qū)間的倍率之間首尾銜接、梯度加重，前一區(qū)間的倍率上限構(gòu)成后一區(qū)間倍率的下限。這樣的區(qū)間罰既實現(xiàn)了對違法情形的全覆蓋，確保了執(zhí)法所需要的自由裁量空間，又避免了區(qū)間過長，是更為合理的區(qū)間罰設(shè)定模式。

因此，解決倍率罰區(qū)間過長的問題，必須改革區(qū)間罰的設(shè)定模式，區(qū)間罰的設(shè)定宜以梯度加重的區(qū)間罰為主，以固定的區(qū)間罰為補充。凡違法行為的情節(jié)可作輕重區(qū)分的，都應(yīng)在區(qū)分違法情節(jié)的基礎(chǔ)上設(shè)定梯度加重的區(qū)間罰。還需要明確的是，梯度加重的區(qū)間罰不僅應(yīng)保持不同區(qū)間之間首尾倍率的銜接，而且，不同區(qū)間的跨度也應(yīng)相等。假設(shè)立法設(shè)定的第一個區(qū)間是1倍以上5倍以下，區(qū)間跨度為4倍，那下一個區(qū)間的倍率上限應(yīng)為9倍，即5倍以上9倍以下。如果考慮食品、藥品等領(lǐng)域違法行為的社會危害性大，需要加大懲罰力度的，原則上每個區(qū)間跨度也應(yīng)以不超過5倍為宜。有學(xué)者建議，區(qū)間跨度在5倍至10倍之間較為合理，《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實施的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2024〕5號）亦提出，行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處以一定幅度的罰款時，除涉及公民生命健康安全、金融安全等情形外，罰款的最低數(shù)額與最高數(shù)額之間一般不超過10倍。我們認(rèn)為，5至10倍的區(qū)間仍然過長，事實上，采梯度加重的區(qū)間罰設(shè)定模式，每一區(qū)間無需過長。

三、相同相似違法行為倍率罰的設(shè)定

相較于其他罰則，罰款的倍率、區(qū)間、金額都具有可比性特征，因此，相同相似的違法行為，基數(shù)相同的，設(shè)定的倍率及區(qū)間也應(yīng)大致相當(dāng)，這是同過同罰原則的基本要求。所謂相同的違法行為，既包括由不同立法所規(guī)范和調(diào)整的同一違法行為，也包括雖發(fā)生在不同領(lǐng)域、由不同的立法分別規(guī)范和調(diào)整，但行為性質(zhì)基本相同的違法行為；所謂相似的違法行為，指性質(zhì)或情形相近似或相關(guān)聯(lián)的違法行為，譬如銷售過期的食品與銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，即為相似的違法行為；假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售等行為，即屬于相關(guān)聯(lián)的違法行為。在我國，立法的分散性導(dǎo)致針對相同相似違法行為設(shè)定的倍率罰差異極大，這不僅體現(xiàn)在不同立法針對相同相似違法行為設(shè)定的倍率罰方面，也表現(xiàn)在同一立法的不同條款對相似違法行為設(shè)定的倍率罰方面；倍率罰設(shè)定的差異化不僅體現(xiàn)在基數(shù)的選取方面，也表現(xiàn)在倍率和區(qū)間的差異化設(shè)定方面。立法上針對相同相似違法行為設(shè)定差異化倍率罰的情形具體體現(xiàn)在以下方面。

首先，針對相同相似違法行為選擇不同的事實要素作為倍率罰基數(shù)。以立法針對操縱市場價格的違法行為設(shè)定的倍率罰為例，《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第40條規(guī)定，經(jīng)營者有該法第14條所列相互串通、操縱市場價格等不正當(dāng)價格行為的，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款。《價格法》針對操縱市場價格等不正當(dāng)價格行為，以“違法所得”作為倍率罰基數(shù)。而針對操縱市場價格等不正當(dāng)價格行為，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第57條規(guī)定，經(jīng)營者違反該法規(guī)定濫用市場支配地位的，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。又根據(jù)該法第22條規(guī)定，所謂濫用市場支配地位就包括了經(jīng)營者對商品價格的控制行為。《反壟斷法》所規(guī)定的經(jīng)營者對商品價格的控制行為與《價格法》所規(guī)定的操縱市場價格的不正當(dāng)價格行為，在行為性質(zhì)上基本相同，但兩部立法設(shè)定倍率罰選取的基數(shù)完全不同。

其次，針對相同相似違法行為設(shè)定不同倍率的倍率罰。以對環(huán)境污染行為的處罰為例，同樣是造成環(huán)境污染事故的行為，都以直接損失為基數(shù)，《水污染防治法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱《海洋環(huán)境保護(hù)法》）與《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣污染防治法》）、《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》（以下簡稱《固體廢物污染環(huán)境防治法》）針對不同領(lǐng)域造成污染事故的行為設(shè)定的倍率差異極大。《水污染防治法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，造成水、海洋環(huán)境污染事故的，分別按照水污染事故、海洋環(huán)境污染事故造成的直接損失的百分之二十（造成一般或者較大水、海洋環(huán)境污染事故的）和百分之三十（造成重大或者特大水、海洋環(huán)境污染事故的）計算罰款；而《大氣污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》設(shè)定的倍率罰分別是直接損失的一倍以上三倍以下（造成一般或者較大大氣、固體廢物污染環(huán)境事故的）和三倍以上五倍以下（造成重大或者特大大氣、固體廢物污染環(huán)境事故的）。性質(zhì)相同的環(huán)境污染行為，《水污染防治法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》不僅采固定倍率罰，而且設(shè)定的倍率遠(yuǎn)低于《大氣污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》的規(guī)定，這顯然有違同過同罰原則。

再次，針對相同相似違法行為設(shè)定不同區(qū)間的倍率罰。以《食品安全法》針對食品生產(chǎn)經(jīng)營者違法使用食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑等行為設(shè)定的倍率罰為例，根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款（第123條）；用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款（第124條）；食品生產(chǎn)經(jīng)營者采購或者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品，貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款（第125條）。《食品安全法》預(yù)設(shè)的前提是，上述三類違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度由重到輕，相應(yīng)的倍率區(qū)間逐步下調(diào)。但實際上，這三類違法行為極為近似，實踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分其中的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度的差異。

為體現(xiàn)同過同罰的原則，立法針對相同相似違法行為設(shè)定的倍率罰應(yīng)大體相當(dāng)，這就要求立法不僅在倍率罰基數(shù)的選取方面要保持一致，即盡量選取同一事實要素作為倍率罰基數(shù)，而且要求設(shè)定的倍率及區(qū)間也應(yīng)大致相同或相近。

四、單一倍率罰缺陷的修補

現(xiàn)行立法都是以單一事實要素為基數(shù)設(shè)定的倍率罰，單一倍率罰適用中存在的問題在于，一旦該基數(shù)無法計算，就會導(dǎo)致設(shè)定的倍率罰無法執(zhí)行。因此，立法在設(shè)定倍率罰時，應(yīng)設(shè)定可選擇適用的倍率罰。如果無法設(shè)定可選擇的倍率罰，或者設(shè)定了可選擇的倍率罰后仍存在基數(shù)無法計算的風(fēng)險時，還可以采用數(shù)值罰與倍率罰并用的設(shè)定模式。

（一）設(shè)定可選擇的倍率罰

針對單一倍率罰可能無法執(zhí)行的問題，立法應(yīng)當(dāng)盡可能選取多個事實要素為基數(shù)，設(shè)定可選擇適用的倍率罰。

如前所述，在違法行為的所有事實要素中，違法收益與損失金額兩要素與違法行為的正相關(guān)性強，因此，在倍率罰設(shè)定方面，可同時選擇違法收益與損失金額作為基數(shù)，設(shè)定可選擇適用的倍率罰。在設(shè)定模式上，基數(shù)選取與倍率罰設(shè)定應(yīng)視違法收益與損失金額等事實要素可計算性的不同而進(jìn)行不同的組合：（1）違法收益與損失金額都可以計算且等值的，應(yīng)同時以違法收益與損失金額為基數(shù)，其倍率罰的設(shè)定模式為“……處違法收益或損失X倍以上、Y倍以下罰款”。（2）違法收益與損失金額都可以計算但不等值的，也應(yīng)同時以違法收益與損失金額為基數(shù)，由于金額高者與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度的正相關(guān)性更強，因此，立法應(yīng)對兩類倍率罰的適用作出限制性規(guī)定，即優(yōu)先選取基數(shù)更高的倍率罰，這種情形下倍率罰設(shè)定模式為“……處違法收益或損失金額X倍以上、Y倍以下罰款”，同時明確規(guī)定適用規(guī)則為，“以違法收益或損失金額兩者中的高者計算罰款”。

違法收益與損失金額中僅一項可計算的，應(yīng)當(dāng)首先選取可計算的違法收益或損失金額為基數(shù)，同時，還應(yīng)選取其他的事實要素為基數(shù)補充設(shè)定可替代的倍率罰。對于基數(shù)不同、無法設(shè)定統(tǒng)一的倍率的，不同基數(shù)的倍率罰應(yīng)分別設(shè)定，同時明確優(yōu)先適用以違法收益或損失金額為基數(shù)的倍率罰。以違法收益+貨值的組合為例，其倍率罰可設(shè)定為“……處違法收益X倍以上、Y倍以下罰款；違法收益無法計算或者明顯偏低的，可以處生產(chǎn)、銷售的貨值X倍以上、Y倍以下罰款”。

（二）數(shù)值罰與倍率罰并用

倍率罰雖標(biāo)準(zhǔn)客觀、彈性與適應(yīng)性強，但也應(yīng)當(dāng)看到，其設(shè)定與適用受到一定限制或存有漏洞：一是倍率罰的設(shè)定受限于基數(shù)，其設(shè)定以存在可量化、可計算的基數(shù)為條件；二是即使基數(shù)可量化，但如果基數(shù)金額太小，設(shè)定的倍率罰難有懲戒效果；三是倍率罰還可能存在基數(shù)計算不準(zhǔn)確、不客觀或無法計算等問題。譬如以違法收益為基數(shù)的倍率罰，如果經(jīng)營者的財務(wù)賬目混亂，收入不入賬、經(jīng)營憑證不全，就無法準(zhǔn)確計算違法收益。此外，基數(shù)選取單一，進(jìn)一步放大了倍率罰的缺陷。當(dāng)然，即便以多個事實要素為基數(shù)設(shè)定可選擇適用的倍率罰，也難以完全避免個案中所有基數(shù)都無法計算的極端情形。為此，立法上還應(yīng)當(dāng)設(shè)定可替代倍率罰的數(shù)值罰，作為補充的罰款處罰措施。如果數(shù)值罰與倍率罰組合使用、設(shè)定得當(dāng)，可相互取長補短，彌合兩類罰款方式單用的缺陷。

為彌補基數(shù)太小或無法計算的缺陷，現(xiàn)行不少立法針對同一違法行為在區(qū)分不同情節(jié)的基礎(chǔ)上分別設(shè)定數(shù)值罰與倍率罰。具體設(shè)定方式是，立法先固定一個最低基數(shù)金額（譬如貨值金額一萬元），作為倍率罰基數(shù)的法定最低金額，低于法定最低金額的，設(shè)定和適用數(shù)值罰，等于或高于法定最低金額的，設(shè)定和適用倍率罰。譬如《食品安全法》第124條規(guī)定：“……違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”。也有立法對適用倍率罰的最低基數(shù)金額未作規(guī)定，由執(zhí)法部門裁量決定。譬如《中華人民共和國廣告法》第55條規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。”該條對于廣告費用“明顯偏低”的金額標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定。

數(shù)值罰與倍率罰“分別設(shè)定、單獨適用”的模式形式上彌補了基數(shù)無法計算或過低導(dǎo)致的倍率罰落空或重過輕罰的問題，但這種立法模式其實還是數(shù)值罰與倍率罰的單用，依然存在如下兩個方面的缺陷。

一是可能導(dǎo)致過罰失當(dāng)。特別是數(shù)值罰的單用，既可能導(dǎo)致輕過重罰，又難以避免重過輕罰。（1）可能導(dǎo)致輕過重罰。數(shù)值罰適用于法定最低基數(shù)金額以下的違法情形，且都設(shè)有下限數(shù)值，由于最低罰款金額和最高罰款金額及其區(qū)間都是固定的，違法情節(jié)再輕也必須在下限數(shù)值及其之上處罰，這就意味著情節(jié)越輕、獲益越小，處罰越重。陜西榆林某個體戶賣5斤芹菜、銷售收入20元，被罰款6.6萬元案就是明顯例證。該案貨值金額為20元，根據(jù)《食品安全法》第124條的規(guī)定，違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，適用5萬元以上10萬元以下的數(shù)值罰。本案作出的6.6萬元罰款處在數(shù)值罰區(qū)間內(nèi)，而且還偏低，但其合理性、公正性飽受質(zhì)疑。（2）難以避免重過輕罰。數(shù)值罰適用的是情節(jié)較輕的違法情形，因此，上限數(shù)值總體上不會設(shè)定得太高。實踐中，違法行為人為了逃避處罰，會通過故意做假賬、不記或少記賬、銷毀相關(guān)經(jīng)營憑證與財務(wù)憑證等方式讓基數(shù)無法計算，或者讓能夠計算的基數(shù)金額遠(yuǎn)小于法定最低基數(shù)金額，個別違法行為人甚至將基數(shù)金額有意控制在法定最低基數(shù)金額之下。這樣一來，即使違法獲益巨大，若基數(shù)無法計算或者計算出來的金額小于法定最低基數(shù)金額，也只能適用數(shù)值罰，從而導(dǎo)致重過輕罰。

二是可能出現(xiàn)數(shù)值罰與倍率罰的倒掛。在“分別設(shè)定、單獨適用”模式下，數(shù)值罰適用的是情節(jié)較輕的違法情形，而倍率罰適用的是情節(jié)較重的違法情形。由于數(shù)值罰與倍率罰分別適用于輕重不同的違法情形，因此，對于接近倍率罰下限的違法情形，適用數(shù)值罰上限作出的最高罰款額一般應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蛐∮谶m用倍率罰下限作出的最低罰款額。但由于數(shù)值罰缺少客觀標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定隨意性強，在合理性及其與倍率罰的協(xié)調(diào)性方面都存在較大問題。在兩者分別設(shè)定、單獨適用的情形下，難以避免數(shù)值罰與倍率罰的倒掛。仍以陜西榆林某個體戶芹菜銷售案為例，根據(jù)《食品安全法》第124條的規(guī)定，該案若適用“貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”的倍率罰，適用下限倍率計算出的罰款額是200元，適用上限倍率計算出的罰款額也僅400元。該案6.6萬元數(shù)值罰若換算成以貨值為基數(shù)的倍率罰，數(shù)值罰的罰款金額是倍率罰罰款金額的3 300倍。進(jìn)一步比較，本案若適用最高數(shù)值罰，其罰款金額是10萬元，假設(shè)違法生產(chǎn)經(jīng)營食品的貨值達(dá)到1萬元，適用倍率罰，其最低罰款額也是10萬元。一個生產(chǎn)經(jīng)營貨值1萬元的違法行為的最低罰款額與一個生產(chǎn)經(jīng)營貨值20元的違法行為的最高罰款額相等，但其實兩者的違法情節(jié)相差極大。這樣的數(shù)值罰與倍率罰的設(shè)定與適用都明顯有違比例原則。

鑒于數(shù)值罰與倍率罰“分別設(shè)定、單獨適用”存在難以克服的缺陷，采數(shù)值罰與倍率罰“合并設(shè)定、選擇適用”的設(shè)定模式是可行之舉。即應(yīng)當(dāng)設(shè)定可同時選擇適用的倍率罰與數(shù)值罰，由執(zhí)法機關(guān)視情形以及基數(shù)的可計算性選擇倍率罰或數(shù)值罰。同樣以《食品安全法》第124條設(shè)定的倍率罰為例，仍以現(xiàn)行立法規(guī)定的貨值金額為基數(shù)，在“合并設(shè)定、選擇適用”模式下，數(shù)值罰上限金額的設(shè)定應(yīng)當(dāng)盡可能與倍率罰的上限金額持平，但不應(yīng)設(shè)下限金額，因為只要設(shè)定了下限金額，就很難兼顧所有較輕的違法情節(jié)，而且，數(shù)值罰的下限金額很難精確設(shè)定。這樣一來，一方面，當(dāng)貨值較小或難以計算時，既可以適用倍率罰作出較小金額的罰款，也可以根據(jù)數(shù)值罰作出免予罰款的決定。同樣以前面提及的芹菜銷售案為例，按這一處罰模式，執(zhí)法部門既可以適用倍率罰，在貨值金額“十倍以上二十倍以下”即“200元以上400元以下”的區(qū)間內(nèi)作出罰款處罰，也可以適用數(shù)值罰作出免罰決定。另一方面，對于貨值金額雖然不大，但情節(jié)或后果嚴(yán)重、適用倍率罰明顯失當(dāng)?shù)倪`法情形，又可以適用數(shù)值罰作出與違法情節(jié)相當(dāng)?shù)奶幜P。

結(jié)語

作為行政處罰中適用領(lǐng)域、范圍與對象最為廣泛的一類罰則，罰款的設(shè)定和適用應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的法律規(guī)范。鑒于倍率罰設(shè)定的專業(yè)性、技術(shù)性強，為保證倍率罰設(shè)定的科學(xué)性、合理性、可行性，立法上還應(yīng)當(dāng)專門針對倍率罰的設(shè)定建立相應(yīng)的配套與約束制度，包括立法評估制度、聽取意見或立法聽證制度、專家論證制度、專門的備案審查制度等。這其中最為重要的是立法評估制度，包括立法前評估與立法后評估兩個方面。立法前評估是指起草法律、法規(guī)、規(guī)章時，制定機關(guān)擬設(shè)定倍率罰的，應(yīng)當(dāng)對擬設(shè)倍率罰的科學(xué)性、合理性、可行性進(jìn)行分析與評價，并以評估結(jié)果作為倍率罰的設(shè)定依據(jù)。立法后評估是指應(yīng)當(dāng)定期對立法已設(shè)倍率罰進(jìn)行分析與評價，經(jīng)評價認(rèn)為已設(shè)倍率罰存在明顯不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，過罰明顯不當(dāng)，在懲戒違法行為方面的效果明顯不足，可以以其他的行政管理措施替代，與其他行政處罰措施之間明顯存在不協(xié)調(diào)等情形的，應(yīng)當(dāng)及時加以廢止或修改。