姜濤：我國輕罪立法發展的路徑選擇 | 清華法學202505

【作者】姜濤（清華大學法學院教授華東政法大學“經天學者”特聘教授、南京師范大學中國法治現代化研究院特邀研究員）

【來源】北大法寶法學期刊庫《清華法學》2025年第5期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：刑法修正案近年來增設不少輕罪，但并不意味著我國刑法立法需要參照西方國家刑法體系而大規模增設輕罪。中國特色的輕罪體系不以規模論，我國刑法上適度規模的犯罪總量、“定性加定量”的入罪標準正是中國特色刑法體系的體現，我國刑法再法典化沒有必要為了與西方國家并軌而大規模增設輕罪。部分輕罪立法具有預防性刑法的屬性，西方國家大規模輕罪立法是失敗的教訓，而不是成功的經驗。把治安管理處罰法中涉及剝奪人身自由的違法行為上升為刑法上的輕罪，或為強化公民的規范意識而大規模增設輕罪，這在理論邏輯、實踐邏輯、比較邏輯上均無法成立。刑法會因社會發展、科技進步等原因而增設一定數量的輕罪，這是刑法積極參與社會治理的體現，但并不意味著要提倡積極刑法觀而大規模增設輕罪。大國法治與小國法治的發展道路不同，二元制裁體系應當予以保留。刑法是社會治理法，應當追求輕罪治理與治理輕罪并重，我國輕罪立法仍需要嚴格遵循比例原則，嚴格限制抽象危險犯的適用范圍，并實現部分重罪的輕罪化改造。

關鍵詞：輕罪治理；過度犯罪化；適法而治；積極刑法觀；社會治理法

目次 一、輕罪立法的當代實踐及理論分歧 二、部分輕罪立法的預防性刑法屬性 三、對大規模輕罪立法的立論邏輯批判 四、中國特色輕罪立法的發展路向 五、結語

輕罪立法是刑法積極參與社會治理的“前沿陣地”，但也存在過度干預公民自由的風險，導致自由與安全之間的緊張關系，刑法理論需要予以審慎對待。隨著風險社會時代的到來，我國輕罪立法明顯加速，增設輕罪成為刑法修正案的主要內容。在風險社會與輕罪立法相互支撐的關系模型下，輕罪立法尚需立基于自由保障與法益保護之間的平衡點而尋找新的發展路徑。建設中國特色的輕罪體系、建構輕罪前科消滅制度、實現相當規模的犯罪化等主張，也日漸受到理論界的關注。與此同時，面對危險駕駛罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等高發態勢，我國刑事司法逐步推行認罪認罰從寬處罰制度、減少逮捕率與羈押率等改革舉措，以提高辦案效率和減少羈押人數。可見，如何看待輕罪立法仍是一個巨大的理論謎團。在呼吁推進刑法再法典化的時代，“立法的積極與司法的謙抑”的刑事法治建設新態勢，需要我們從理論上審慎思考“我國輕罪立法發展的路徑選擇”這一時代命題，走輕罪治理與治理輕罪并重的發展道路，從而建構符合我國國情、具有本土文化根據、體現刑法文明的輕罪立法體系。

一

輕罪立法的當代實踐及理論分歧

在風險社會時代，國家承擔著公共安全保障等新職能，國家管理被賦予更高的要求，運用刑法維護社會安全或保障公民的利益，成為刑法立法的重點，由此帶來輕罪立法的快速增加。

（一）我國輕罪立法的當代實踐

不同國家刑法采取的輕罪標準不同。《法國刑法典》第111-1條規定：“刑事犯罪依照其嚴重程度，分為重罪、輕罪和違警罪。”依據第131-4條的規定，輕罪的最高監禁刑為十年、七年、五年、三年、兩年、一年、六個月、兩個月不等。依據《俄羅斯刑法典》第15條的規定，犯罪有輕罪、中等嚴重的犯罪、嚴重犯罪與特別嚴重的犯罪之分。輕罪是指本法典對之規定的最高刑罰不超過兩年剝奪自由的故意或過失的行為。美國把監禁刑在一年以下的定義為輕罪，聯邦法律把六個月以下監禁的范圍定義為輕微犯罪。依據《德國刑法典》第12條的規定，重罪是指一年及一年以上自由刑的違法行為，輕罪是指最高刑為一年以下自由刑及科處罰金刑的違法行為。這種區分標準是法律規定的刑罰威脅，而不是宣告刑。可見，不同國家采取的輕罪標準不同，美國、德國采取標準最為類似，俄羅斯與美國、德國的輕罪標準接近，而法國刑法典中的輕罪標準明顯不同于其他國家。

什么是輕罪，理論上并未達成共識，有形式標準說、實質標準說、復合標準說等學說分歧。形式標準說主張根據刑罰的種類或幅度劃分輕罪和重罪，內部又分為法定刑標準和宣告刑標準兩種立場，就刑期的具體界分而言，又有“一年說”“三年說”“五年說”等爭論。實質標準說堅持從犯罪的性質、危害程度等犯罪內在特質來確定輕重犯罪。復合標準說則主張以形式標準作為輕重犯罪區分的一般標準，同時考慮犯罪行為的危害性等因素。

筆者贊同法定最高刑為三年以下有期徒刑標準，因為這具有明確的規范依據。在刑法上，三年以下有期徒刑是適用緩刑、屬人管轄等的必要條件。在刑事訴訟法上，逮捕、不起訴、簡易程序等適用條件均以三年有期徒刑為界分標準。輕罪中的三年以下有期徒刑是以法定刑抑或宣告刑為標準，這在立法論與司法論上存在差異。從立法角度看，輕罪是法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪。從司法角度看，輕罪是宣告刑為三年以下有期徒刑的犯罪。立法論中的輕罪概念旨在明確刑法積極參與社會治理的邊界，司法論中的輕罪概念在于界定輕罪與重罪不同的刑事制裁方法。本文在立法論意義上使用輕罪概念。

近年來，刑法修正案把增設輕罪作為刑法立法的重點任務，重視輕罪在社會治理中的積極作用。到目前為止，我國刑法分則部分已有三個最高單處六個月拘役的犯罪，即“危險駕駛罪”“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”“代替考試罪”。此外，不少犯罪的法定最高刑為三年有期徒刑，且刑法分則部分絕大多數犯罪的第一檔法定刑為“三年以下有期徒刑或拘役”。如果以三年有期徒刑作為輕罪的區分標準，我國刑法典已經形成較為龐大的輕罪體系。輕罪增加是積極刑法觀指導下刑法進行犯罪化擴張的結果，也是風險社會時代法律之風險規制機能發揮作用的體現。與此同時，刑事司法上被判處輕刑的案件占據絕大多數。

十二部刑法修正案合計增加72個罪名，相對于1997年刑法中的414個罪名，增幅為17.39%,這導致刑法的罪名膨脹。其中，有多部修正案涉及增設輕罪。例如，《刑法修正案（五）》增設妨害信用卡管理罪、“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”；《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪、虛開發票罪等輕罪；《刑法修正案（九）》增設組織考試作弊罪等輕罪；《刑法修正案（十）》增設侮辱國歌罪；《刑法修正案（十一）》增設了冒名頂替罪等輕罪。上述新罪名的增設，是因為社會生活中出現了相關法益侵害或侵害危險行為，危及國家安全、公共安全或民生問題，刑法緣此將這類行為犯罪化，這體現了刑法積極參與社會治理的立法傾向。部分輕罪的增設是因熱點案件的影響。例如，因快播案而增設拒不履行網絡安全管理義務罪，因賀建奎案而增設非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。

如所周知，輕罪不僅意味著立足于破窗理論進行社會管理，而且意味著違反社會治安的行為開始進入刑事體系，強調遵循對剝奪人身自由處罰的正當司法程序。同時，在刑事政策層面將刑法視為保障安全之工具，而密集運用刑法來應對社會各項可能的風險，這些因素疊加在一起促成輕罪大量入刑的刑法積極主義態勢。在刑法修正案中，輕罪立法是“重頭戲”。其中，《刑法修正案（十一）》是一個重大轉折點，共增加新罪名17個，相對于前十部刑法修正案增加的55個新罪名，增幅為25.45%，增幅比例并不算最高，如《刑法修正案（九）》增加20個新罪名。但是，《刑法修正案（十一）》共增加了三個法定最高刑為一年以下有期徒刑的新罪名，分別為妨害安全駕駛罪、危險作業罪和高空拋物罪。不難看出，刑法修正案在增設的輕罪中，大部分新罪有“情節嚴重”“其他嚴重后果”等限制，如幫助信息網絡犯罪活動罪、泄露不應公開的案件信息罪、侮辱國歌罪。部分新罪采取抽象危險犯的入罪標準，如危險駕駛罪（醉酒駕駛）。個別犯罪有行政前置性要件限制，如拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”。可見，即使立法者增設輕罪，也特別審慎，且主要采取“定性加定量”的入罪標準，以區別于行政違法行為。

（二）刑法理論對輕罪立法的觀點分歧

刑法修正案增設一定數量的輕罪，是否意味著刑法立法未來需要大規模增設輕罪？是否需要提倡與發展積極刑法觀？這在理論上存在重大爭議。

1.支持論

陳興良認為，“我國的犯罪定義亟待調整，調整的基本思路是犯罪化：擴大犯罪圈，擴張司法權，逐漸取消三級制裁體系，實現刑事制裁的一體化。”具體包括三個方面的改革：“取消犯罪概念的但書規定，實現形式上的犯罪化”“治安違法行為犯罪化”“采用附屬刑法的立法方式，將行政違法行為犯罪化，限制乃至于取消行政處罰權”。張明楷指出：“不應以附隨后果的嚴厲性為根據否認輕罪立法，而應修改有關附隨后果的規定，繼續推進和完善輕罪立法。”周光權更為明確地提出“根據需要再增設相當規模的輕罪”，理由是：“迄今為止，中國刑法中的罪名只有500余來個，這對有著13億人口的大國的治理來說是不夠的。在這方面，國外立法積累了很多經驗，值得我們借鑒。近三四十年來，大陸法系國家的刑法立法無一例外在大規模做加法，英美法系國家的制定法所增設的罪名數以千計。”不難看出，上述觀點的核心仍然是擴大犯罪圈，主張增設相當規模的輕罪，朝著“嚴而不厲”的罪刑結構方向發展。

2.否定論

劉艷紅指出：“效仿德日輕罪入刑以擴大刑法犯罪圈，強行將《治安管理處罰法》納入刑法軌道，改變我國刑法嚴而不厲的立法模式，這樣的做法既不符合中國作為‘大國法治’之要求與特點，也無法獲得如同西方的法治實踐效果。面對我國刑事立法犯罪化的高熱態勢，今后我國刑事立法應該停止刑法調控范圍的擴張，拒絕進一步的犯罪化，并適當實行一些犯罪行為的非犯罪化。”

3.審慎支持論

何榮功指出：“現代國家對犯罪的治理必須采取‘國家與社會二元參與體系’，盡最大限度采取前置性的非刑法措施，使公民不能犯罪，不敢犯罪，不愿犯罪，不易犯罪，而不是倚重刑法的事后治理。在這個意義上，刑法最小化的觀念當然要積極提倡!”“貫徹刑法最小化原則，必須強調實體刑法上公民有不被犯罪化的權利。”論者另行指出：“傳統違法與犯罪區分的二元制裁體系在我國具有制度及其運行機制的適宜性，對于有效避免刑法過度干預社會具有重要的制度意義，應繼續堅持。‘不嚴不厲’的刑法結構更適合我國，未來我國刑法結構應避免滑向‘又嚴又厲’。”“我國的國家權力分配體系、配套制度和刑法文化在根本上決定了應繼續堅持傳統違法和犯罪區分的二元制裁體系，慎重推進輕罪立法。”

由此可見，如何建設我國輕罪立法體系，以及依據什么理論指導輕罪立法，這在理論層面并未達成共識。如何看待輕罪立法的犯罪化規模，如何有效避免過度犯罪化的悖論，必定會成為刑法理論的核心命題。筆者認為，只有弄清楚輕罪立法的現代轉型及其屬性，理清輕罪立法與積極刑法觀的關聯，才能為我國輕罪立法規劃未來。

二

部分輕罪立法的預防性刑法屬性

刑法是社會治理法，良法善治是衡量刑法立法的根本標準。我國刑法再法典化如何看待輕罪，顯然不只是一種刑法立場的表達，只有回歸輕罪的本質屬性，才能看清這一問題的真面目。部分輕罪立法是刑法積極參與社會治理的體現，但也有部分輕罪立法具有預防性刑法（基本上與風險刑法同義）的基本屬性。在社會風險增加且復雜化的時代，刑法立法需要與其他社會現象、科技發展等相結合，這就導致刑法立法上的輕罪立法加速現象，并出現了刑法功能的時代轉變。

（一）強調事前的積極預防

傳統刑事司法方法傾向于將社會注意力集中在罪犯身上，而預防性刑法則集中在受害者身上，強調預防是一切，需要創建“防御空間”，刑法要更加集中于預防風險行為，以減少未來的嚴重危害。加之，一些輕微的犯罪可能是嚴重犯罪的前奏曲，刑法應當聚焦于如何通過早期干預輕微犯罪來預防嚴重犯罪，并抵制當嚴重犯罪發生時尋找“替罪羊”的司法傾向。

預防性刑法試圖在人際攻擊等發生之前進行干預，這一模式將解決問題的方法分為三個階段：一級預防、二級預防（或早期干預）和三級預防（或治療/康復）。事實證明，盡管它們的界限不是離散的，但這些區別在考慮干預努力時是有價值的：一級預防是針對最廣泛的公眾，通常是通過對使傷害可能或可能發生的環境的廣泛特征進行操作，以避免傷害的發生，如對槍支的管控。二級預防將注意力集中在特定群體或情況上，是指在某些發展過程中，在相對早期的時候發現一些情況，如果不加以改變，就會導致嚴重的問題，如懲罰酒駕。三級預防在造成傷害后進行干預，力求盡量減少傷害的長期后果。預防性刑法傾向于把人際攻擊等侵襲看作是從一個更復雜的因果系統中產生的，而不是僅僅由行為人的既定意圖所支配的因果系統，關注的不是人際攻擊等侵襲的具體原因，而是“危險因素”，這些因素使個體更有可能成為人際攻擊等侵襲的受害者，因此，機會主義和預防性舉措才會變得明顯。其實，刑法規定抽象危險犯、具體危險犯與結果犯，大致也可以被視為預防分級的體現，可以分別對應上述三級預防。

事前的積極預防是以被害人為中心的，強調刑法應當采取積極措施避免民眾成為受害者。以暴力的預防為例，預防性刑法提供了三種預防策略：第一種方法是在暴力發生之前制止和抑制暴力的策略，這種方法試圖解決暴力的結構性原因，包括態度、價值觀、信仰和不平等現象等；第二種方法側重于干預那些被認定為“有危險”或遭受暴力的群體；第三種方法則是在事件發生后干預，以支持受害者或制裁犯罪者。不難看出，三種方法帶來的效果完全不同，第一種方法會導致刑法的極度擴張，第二種會導致刑法擴張，第三種則體現了刑法的限縮。就第一種方法而言，往往是社會學或犯罪學研究的對象，刑法的干預難題在于是選擇第二種方法抑或第三種方法，預防性刑法意味著對第二種方法的重視，意味著通過淘汰“不良”方法來預防不良行為。長期以來，刑事司法系統一直把陌生人之間的暴力行為和對罪犯的逮捕作為其犯罪的中心，僅限于在緊急情況下進行干預。因此，廣大的社會生活領域免受法律和公共政策的侵擾。相比之下，預防性刑法認為，避免暴力等襲擊的最佳手段，是采取提前的社區防控等策略，它是預防性的。這會帶來刑事司法的范式轉換，在過去的40年中，受害者的權利在各國的刑事訴訟中迅速出現，刑事和解、認罪協商等在刑事司法中的操作已經十分常見。但是，在受害人快速進入刑事訴訟法之際，受害人的權利卻幾乎沒有被納入刑法理論中，這就存在嚴重問題。以預防性刑法為基礎的刑事司法旨在改變這一現狀，它試圖通過干預潛在罪犯的早期生活，來保護潛在的被害者。

（二）重視社會的安全保障

輕罪本質上是社會為了保護公共秩序或安全，從而對于特定有害于公共秩序或安全的危險行為采取事前預防方式，只要民眾違反特定的法律規定，并足以認定可能干擾公共秩序或安全，則違反了法律對于危險預防的行動準則，就會以犯罪加以處罰。從社會科學的角度來看，刑事司法的本質主要是減少和預防負面的損害結果，犯罪及其預防和治療是主要結果。作為一種新的刑法任務，保障安全反映著國家積極推進法治變革及通過這一變革實現國家治理現代化的國家任務，安全是自由發展的先決條件，因此，以刑法保障安全符合大多數人的日常經驗，也符合風險分配的法則。以《刑法修正案（九）》增設的幫助網絡信息犯罪活動罪為例，這是一種典型的“幫助行為正犯化”的立法，旨在通過懲罰為電信詐騙等互聯網違法犯罪提供信用卡、電話卡等幫助行為，來減少電信詐騙，以保障民眾的人身財產安全。

輕罪立法在自由與安全價值沖突上選擇了安全，并強化積極的一般預防的刑法目標。與傳統刑法將刑罰的目的理解為對潛在犯罪人的威懾（負面預防）與對罪犯的再社會化（正面預防）不同，積極的一般預防在于強化民眾對規范效力的信賴，如果把刑法任務比作“救火”，它正在從“撲滅火災”的被動角色向“預防火災”的主動角色轉變，強調與追求社會保護的秩序形塑。當代國家對社會風險的控制，是通過集體法益的刑法保護來實現的，國家機構的通暢運行，是社會風險控制的有力保障，在政治、經濟、生態等風險控制維度上被評價為法益，使“藥品監督管理”等抽象化、精神化的集體法益，成為一種適格的存在。例如，醉酒駕駛會導致傷亡事故的危險增加，從而直接破壞人身安全的整體利益，故交通安全成為新的集體法益。《刑法修正案（八）》緣此增設危險駕駛罪，這一立法的任務是保護特別重要的法益或維護共同生活的基本價值——公共安全。

（三）主張抽象的危險責任

現代各國的刑法立法強調不能固守古典刑法的立法觀念，通過處罰的前置化與抽象化對法益進行保護是必要的，并強調積極介入、追求預防效果與注重靈活回應的立法導向，從而出現了刑法保護的早期化、預備行為正犯化與幫助行為正犯化等新的發展態勢，為此，刑法以新的歸責模式（危險責任）延伸到環境犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪、網絡犯罪、高科技犯罪等領域。以恐怖主義犯罪為例，西方有學者根據立法，將英國《恐怖主義法》中的預防作用按其廣泛性分為以下四類：①暫時性擴展——早期影響、準備行為；②橫向擴展——協會和援助的刑事定罪，屬于或穿著被禁組織的制服；③與恐怖主義有關的遠程影響——與融資、接受培訓、出版、演講、移民有關的影響；④不作為意義上未報告與恐怖主義有關的活動。預防性干預正是現代刑法區別于古典刑法回應性懲罰的特點，古典刑法一般不懲罰那些具有法益侵害危險但沒有法益侵害的行為，預防性干預的特點是，它將犯罪者視為危險源，旨在防止危險行為，且這種預防性干預已經透過許多國家的實踐呈現普遍化趨勢，刑法變成了象征性立法和簡單的行為控制，而模糊的法益論亦不能有效承擔指導立法的功能。

刑法不是社會管理法或社會秩序維護法，而是社會治理法。從價值層面，刑法應當追求法益保護與人權保障的平衡，而不是一味地強調法益保護。然而，在現實層面，面對社會風險的增加及民眾對風險的集體恐懼，立法者為了回應當代的重大社會問題，往往在未經深思熟慮的情形之下擴張刑事立法，過度高估立法于實證經驗上的成效，而過度高估成效導致實際上根本不期待刑法任務可以獲得實現。據此，國家保護民眾免受危險行為成為立法的任務。現代刑法一直非常關注對威脅合法利益的風險的控制，并使之中立化，這導致刑法所保護法益距離現實的實害結果越來越遙遠，保護的法益內容越來越抽象。例如，將對某法律利益構成抽象威脅的行為定為刑事犯罪，而無需證明具體的行為事實上構成了這種威脅。如果缺乏合理的邊界，抽象危險犯就會成為一種人類主觀安全訴求的“象征性保險”，現代刑法對抽象危險犯的依賴，使得其刑罰構成要件展現了一種“只追求威嚇但效果有限的‘現代刑法’”，其實，這在“民主法治國中并不適當”。

上述刑法立法的改變，使刑法的機能由原來的“行為規制機能、法益保護機能與自由保障機能”的三元結構，拓展為“風險規制機能、行為規制機能、法益保護機能與自由保障機能”的四元結構，從而使輕罪立法相比于以往時代有所拓展，不僅處罰范圍快速增加，而且倚重抽象危險犯的立法技術，同時，還出現了預備行為正犯化等加重處罰的現象，這是將刑法作為一種控制社會風險的工具，而不再是將其作為保障人權的手段，由此導致刑法無所不在地予以適用（過度犯罪化）。風險規制機能與行為規制機能的相同點是強調刑法給民眾提供行為指南，但又略存在差異，它強調以危險為中心，在行為人具有制造風險的危險行為時，如預備行為、制造抽象危險行為等，即強調刑法介入，以強化國民的風險防范意識。以基因編輯為例，因基因編輯涉及重大倫理問題，且有可能導致病毒快速植入人體，故需要對非法植入基因編輯的風險進行積極防控，刑法修正案為此增加了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。此類犯罪乃是法益闕如的犯罪，并不具有法益的侵害或法益侵害的危險，而只是對國家行政法規的單純不服從。面對刑法的預防性態勢，國內學者指出：“即使在‘風險社會’，我們也不應當過分強調刑罰的預防作用。就許多風險或者危險而言，采取其他措施預防可能比單純的法律禁止更為有效。”

總之，部分輕罪立法具有典型的預防性刑法屬性，這種預防性態勢主要體現為刑法的風險規制立場，把本屬于行政違法的行為提升為犯罪，以擴大刑法的“勢力范圍”，從而使國家的保護義務呈現擴張化態勢。其結果是導致“壓制”型的機械團結，并不利于社會穩定。國家的保護義務有其限度，違背當事人意志的監護性保護，既不是國家的保護義務論所包含的，也不是國家的保護義務論所允許的。因此，輕罪時代不僅要關注輕罪治理，還要重視治理輕罪。實現這一目標，首先需要對大規模輕罪立法的立論邏輯進行批判。

三

對大規模輕罪立法的立論邏輯批判

面對上述立法發展態勢，刑法學界多主張大規模增設輕罪是“法網嚴密”的體現，能夠產生以輕罪預防重罪的積極效果，把大規模增設輕罪視為刑法積極參與社會治理的體現。但是，過于強調輕罪的治理價值而忽視其嚴重的副作用，進而主張增設相當規模的輕罪，會導致刑法上的過度犯罪化，這在理論邏輯、實踐邏輯與比較邏輯上均不成立。

（一）理論邏輯批判：大規模輕罪在理論上并無支撐

輕罪立法的理論邏輯包括三個方面：一是強化國民的規范意識，需要嚴密法網；二是強化司法權對剝奪人身自由處罰的審理，以警惕行政權的濫用；三是以輕罪預防重罪，以免造成更大的法益侵害或對自己的權利帶來更大的限制。就第一個方面來看，這涉及刑法總體發展方向——嚴而不厲。就第二個方面來說，涉及法治原則意義上的適法而治，即對于恐嚇、醉駕、輕微盜竊等不法程度較低的秩序違反或法益侵害行為，是借助司法權抑或行政權進行處理的選擇上，西方國家刑法立法多是選擇司法模式，壓縮行政模式的存在空間。就第三方面來說，這涉及輕罪立法的制度目的，以輕罪預防重罪有利于減少法益的損害，從某種意義上也有利于人權保障，是一種典型的刑法父愛主義立場。然而，上述理論邏輯均有重大缺陷。

首先，刑法再法典化不能只是單一的“嚴而不厲”。“嚴而不厲”“又嚴又厲”“不嚴不厲”“厲而不嚴”作為分析罪刑結構特征的四種模式，對正確認識刑法的罪刑體系具有重要意義，也增加了刑法理論的解釋力與區分度。但是，如果把其中的某種模式適用于全部刑法典，則存在方法論上“一刀切”的偏誤，也不符合寬嚴相濟刑事政策的要求，違背法益保護原則。一方面，寬嚴相濟刑事政策把刑法上的犯罪區分為輕罪、重罪與中間型犯罪，對輕罪強調從寬，對重罪強調從嚴，對中間型犯罪則強調寬嚴適中。就刑法上的輕罪來說，需要“輕其所輕”，更加追求“不嚴不厲”的罪刑結構，對重罪需要“重其所重”，更加追求“又嚴又厲”的罪刑結構。例如，強奸罪應當涵攝侵害男性性自主的行為。另一方面，刑法保護的法益具有重要性差異，對于極端重要法益（如生命法益），應當采取“又嚴又厲”的罪刑結構，如處罰預備犯、未遂犯、過失犯等。對于重要法益（如秩序法益或法益侵害的危險），應當采取“不嚴不厲”的罪刑結構。

德國、日本采取單一的定性的犯罪模式，而中國多采取“定性加定量”的犯罪模式。以秩序違反型犯罪為例，現代國家強調法治原則，行政權力、司法權力等國家權力的運行必須在憲法與法律的范圍內，依據法律規定的正當程序運行，并以權力制約、公民權利監督國家權力等制約方式保護整套法律制度及其運行方式。民眾因維權或對執法不理解而對抗行政機關執法或司法機關司法的，則會被認為形式上破壞法律制度及其運行方式，殊不知，法治并不單是依法而治，其還更加強調法律的內容和法律制度本身受更高級法律（如憲法）或法的道德性（如常識、常理或常情）的約束，因為人民所堅守的法律并不是一成不變的，而是隨著時代發展、人權觀念的改變、文明程度的提高等而改變。就此而言，對秩序違反型犯罪增設情節嚴重、情節惡劣等定量要素的限制，具有合理性根據。例如，公開的、非暴力的、出于良知而違反法律的行為，可能是出于法律或政策的改變而為，并不一定符合“情節嚴重”“情節惡劣”的定量要求。

其次，“以輕罪預防重罪”的立罪邏輯不能自洽。隨著風險社會的到來及民眾安全保障要求的提高，“以輕罪設置預防重罪”是學界近年來的基本主張，這一主張有一個共同的形式：實施X （輕罪）被宣布為犯罪，以減少實施Y（重罪）的可能性，或者因增設X（輕罪），能夠避免或減少司法實踐以Y（重罪）定罪處罰。就立法發展趨勢而言，刑法修正案頻繁出現以危險駕駛罪預防交通肇事罪、以催收非法債務罪預防尋釁滋事罪、以非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪預防恐怖主義犯罪等態勢。從立法實踐來看，刑法保護早期化、法益保護前置化、抽象化也秉持以輕罪預防重罪的立罪邏輯。不難看出，“以輕罪設置預防重罪”的理論邏輯是：以輕罪等方式提前干預，預防有犯罪意圖的人走上犯罪道路，而不在于先縱容他犯下嚴重犯罪，事后給予他必要的人道關懷。

筆者認為，“以輕罪預防重罪”的立罪邏輯看似具有很強的解釋力，其實并不能自洽，理由是：第一，這一立罪邏輯把人當成手段，而不是目的。刑法的任務乃是保障公民的自由以及自由的共同生活，這些內容是基于憲法所確定的。現代刑法為保障人類的安全，制造危險的人的自由空間正變得日益逼仄。公民不是作為法律的主體，而是作為保護的客體，刑法上的犯罪化立法越多，就越是體現為把人當成預防犯罪的工具。第二，盡管學者們主張以前科消滅等制度構建來解決輕罪的副作用，可問題恰恰在于，國家制裁的真正目的是給罪犯帶來恥辱的痛苦，這種污名化才是刑罰發揮作用的體現，故刑事定罪通常具有侮辱性、社會排斥性，并會產生與社會分離的結果。同時，犯罪標簽主要是一個文化現象，并不會因前科消滅、犯罪記錄封存等而真正消除。第三，刑法的傳統功能是通過懲罰的威脅來減少威脅社會的行為，“以輕罪預防重罪”固然有預防重罪的功能，但幾乎所有刑法立法都是為了追求積極效果，如果認為存在積極效果就能佐證刑法立法的正當性，那刑法條文數量就會大幅度增加。就利益衡量而言，這會導致更多的人身陷囹圄，國家與社會為此付出的巨大代價，危險駕駛罪每年處罰10萬人以上甚至高達34.5萬人即為明證。為減少和預防電信詐騙等網絡犯罪，近兩年來年均接近30萬人被定幫助網絡信息犯罪活動罪，且上述犯罪通常情況下逐年增加而不是減少，說明以刑法塑造公民的規范意識成效并不明顯。從法益衡量角度看，這種“利弊得失”意義上的后果考察表明，“以輕罪預防重罪”的代價十分沉重，需要謹慎。第四，過度強調以“輕罪預防重罪”的立罪邏輯，必然會造成輕罪立法上的攀比效應，導致過度輕罪化悖論。同時，又因為輕罪數量的大幅度增加，司法實踐中的選擇性司法、腐敗性司法等亦隨之大量增加。

最后，法治國原則并不主張大規模輕罪立法。有學者指出：“我國的行政拘留屬于一種剝奪人身自由的處罰，應當接受司法化改造。司法化改造的具體路徑應是將行政拘留納入刑法體系。”行政拘留與拘役、自由刑等在制裁上具有同質性，把輕罪立法上升到法治國原則具有一定意義，如強化對剝奪人身自由處罰的正當程序保障，有利于貫徹對人身自由剝奪或限制由法官裁判的保留原則。但是，這一主張也存在重大疑問：

第一，這看似強化剝奪人身權利只能由法官裁決的法治國原則，亦忽視了行政訴訟作為法院裁判對違法行政處罰的救濟功能，反而會使被告人被貼上犯罪標簽，并導致進入司法程序的犯罪數量暴增。中國人口眾多、地域廣闊，不同地域的經濟、社會、文化等發展不均衡。這正是司法解釋對盜竊罪的入罪采取1000-3000元浮動標準的原因。更為重要的是，每年公安機關受理與查處的治安案件數量巨大。例如，2019年受理9624881起，查處8718816起，每萬人受理案件數68.2起；2020年受理8628053起，查處7723930起，每萬人受理案件數61.1起；2021年受理9060768起，查處8205100起，每萬人受理案件數64.2起。上述案件中，詐騙、毒品違法活動、賭博、毆打他人、盜竊、擾亂公共場所秩序基本上穩居前六。以毆打他人為例，2019-2021年，涉案數量分別為2252895起、2062483起、2316131起。如果刑法把暴行入罪，可以預想又是一種高發犯罪。如果刑法把原本公安機關查處的治安處罰案件納入輕罪體系，這會直接導致犯罪數量暴增及司法系統的崩潰，選擇性司法、不公正司法、自利性司法等亂象叢生。

第二，這并沒有完整理解法治國原則。誠然，人身自由是現代法治社會的基礎，公民的自由權得到有效保障，才能實現其他權利，但以“法治國原則下涉及人身自由的處罰，具有刑事法性質，只能由人民法院裁判”為由，主張把剝奪人身自由的行政處罰涉及的行為全部納入輕罪體系，這過于絕對化。上述觀點在廢除勞動教養制度上具有說服力，但將其搬用到輕罪立法的法治根據上，這并不符合理論邏輯與實踐邏輯。從理論邏輯上看，并非涉及人身自由的處罰，都具有刑事法性質，也可能具有行政法性質，這種把涉及人身自由的行政處罰與刑法關聯起來，過于絕對化，因為法治不僅意味著依法而治，強調對國家公權力的限制，也包含適法而治，強調刑法手段與行政法手段之功能發揮的最大化。對輕微違法行為予以行政處罰不僅高效，而且也沒有回避司法救濟，被告人完全可以因不服行政處罰提起行政訴訟，來維護自己的合法權益。更為重要的是，行政法是從公權力與公民自由的關系角度來理解行政處罰權的來源，刑法是從法益角度理解刑罰權的來源。相比而言，行政法對公民自由的保障力度更大，不能把行政執法上對公民自由保障不力的錯誤，錯位地理解為行政立法上的錯誤。從實踐邏輯上看，輕罪立法旨在強化公民的規范意識，培養和增加理性公民主體的數量，這主要是一個法治意識的培養與信仰問題，并不能通過“剝奪與限制他人自由”的簡單粗暴方式來實現，這存在“把人當成手段”的疑慮，且實踐效果并不理想，危險駕駛罪、幫助網絡信息犯罪活動罪等的高發態勢即為明證。

第三，把極短期的剝奪人身自由的制裁，定義為行政處罰，強調違法與犯罪的區分，這是與中國法律“定性加定量”的立法體系對應的制裁制度。違法、犯罪強調“情節顯著輕微、危害不大”的量的區分，這是中國刑法保持謙抑性的體現，即以刑法處罰社會危害性較大的犯罪，這在發揮刑法的威懾效應的同時，又不會產生民眾過度抵制刑法的不良效果。對于刑法可能導致的“破窗效應”，則由行政機關以行政處罰方式來防范，從而形成“刑法威懾加行政法防范破窗效應”的違法犯罪治理體系。畢竟，發端于美國的破窗理論是強調警察機關對違法行為的提前干預以免其發展成為犯罪，而不是把違法行為提升為犯罪。

第四，在刑事政策層面，最近幾十年基于對短期自由刑導致的交叉感染的批判，法律改革逐步重視不起訴、重用緩刑、免除處罰或易科罰金等運作方式，都在警告不要輕易判處短期自由刑，可見，刑法理論與實踐都在限縮短期自由刑的適用。主張大規模輕罪立法其實是反其道而行之，就輕罪的法律后果而言，既然本就沒有采取現實的刑罰處罰的必要性，自然也就沒有必要大張旗鼓地進行輕罪立法。至于在輕罪立法后，再實行復權、犯罪記錄封存、前科消滅等保障犯罪人回歸社會的權利，更是“多此一舉”。如前所述，前科消滅等也并不能完全消除犯罪標簽，犯罪標簽更是一種文化現象。

（二）實踐邏輯批判：部分反對輕罪立法的理由有待更新

反對輕罪立法的理由之一是，我國刑事司法運行機制整體上呈現的是“直筒型”構造，犯罪嫌疑人一旦進入到刑事司法程序，被定罪和追究刑事責任的可能性極高，而出罪的機率很小，這也是我國刑事司法程序苛嚴、多具有刑罰預演性質、人權保障程度相對較低的重要原因。筆者認為，這一批判觀點較為陳舊，因為隨著刑事訴訟制度改革，法定不起訴、酌定不起訴案件的數量逐年增多，這事實上意味著程序性出罪，所謂的“直筒型”構造正在發生轉變。例如，2021年，公安機關刑事立案數量分別為5027829起，而檢察機關批準逮捕為868445人，提起公訴案件為1748962人，人民法院收案1277197件。從上述數據可見，人民法院收案數量僅為立案數量的25.4%，可見，相當數量案件通過撤銷案件、不起訴等方式進行處理，如2022年，全國檢察機關共決定起訴143.9萬人，不起訴51.3萬人，不起訴率高達26.3%,相比于2021年的不起訴34.8萬人，增加16.5萬人，增幅高達47.4%，并非“直筒型”構造。我國近年來推行的認罪認罰從寬處罰是反對過度增設輕罪的理由，認罪認罰從寬處罰意味著司法機關基于提高效率的考量，依據認罪認罰的協議快速處理案件，這是“案多人少”的壓力下被迫進行的司法改革，這一改革是一種無奈選擇，而不是一種正義的制度。與其在案件暴增的情況下推行認罪認罰從寬處罰，不如從刑法立法的關口上從嚴把握輕罪的范圍，審慎增設輕罪。

犯罪化立法的副作用可否通過司法謙抑、少訴少捕、犯罪記錄封存等配套制度來消除？筆者對此并不否定，這些配套制度的確可以部分消除刑罰的副作用。但是，我們也要充分意識到：第一，這些配套制度之所以出現，是因為刑法立法的積極擴張態勢導致的“司法擁堵”，即犯罪化擴張導致司法層面入罪數量過大，刑法立法的積極態勢是最終的原因。與其從司法層面尋找無奈的、甚至破壞實體法原則與精神的解決對策，不如從立法層面保持審慎，從根本上解決問題。第二，少訴少捕、前科消滅等配套制度，帶來了司法實踐領域的改革，這種改革更多是被迫的無奈之舉，是刑法立法失范的直觀體現，司法大幅度突破立法規定進行所謂的創新，本就是刑法立法之約束力降低或權威性喪失的體現。同時，改革未必是改善，少訴慎捕慎刑等帶來的司法不公，反而會造成刑法認同危機。刑法權威最終取決于民眾認同，而刑法認同主要是通過刑事司法來體現的，民眾鮮能感受到刑法立法的錯誤，反而對司法個案產生的破壞性后果，具有較強的感知反應，許霆案、王力軍案、趙春華案、于歡案等都可以說明這一點。第三，把本屬于行政執法的對象通過刑法立法上升為犯罪，這混淆了行政法與刑法之任務的差異。行政法與刑法的任務不同，行政法偏重對公共利益的保護，刑法在保護法益的同時強調自由保障，因此，二者確定的處罰對象會有本質區別。把本屬于行政法管制的對象納入刑法處罰范圍，本身就是對自由保障的漠視。第四，以前科消滅制度來消除大規模輕罪立法的附隨法律后果在實踐層面也站不住腳。輕罪的附隨法律后果（所謂“留下案底”）會對罪犯的工作、就業、入黨等資格或機會造成影響，這既體現為通過法律上的開除公職、開除黨籍、解除勞動關系、吊銷律師執照、收養資格限制、子女報考公務員或入伍等資格限制，也體現為犯罪標簽效應而導致的社會排除，社會一般民眾通常并不會因法律實行前科消滅而寬宥犯罪人，如給犯罪人提供就業機會。更何況，完全從法律上去除輕罪的附隨后果不可行，也不具有理論與實踐的支撐。從理論上，哈特（H. L. A. Hart）曾警告，國家對違法犯罪行為的回應，除非涉及“痛苦或其他后果”，否則不能被稱為懲罰性。從實踐上，我國相關立法已經建立了性侵犯未成年人犯罪（猥褻兒童等）的從業禁止等制度，同時正在探索行賄人黑名單、經商資格限制等新制度。

（三）比較邏輯批判：西方國家刑法上的輕罪有去犯罪化態勢

面對過度犯罪化，英美學者歷來有犯罪過多、刑罰過多的理論批判，通過司法解決過度犯罪化也面臨程序不正義的危機，而德國、日本刑法則有去犯罪化態勢。按照我國學者的梳理分析，德國1871年制定刑法典，按重罪、輕罪、違警罪的三分法將違警罪規定在刑法典中，并規定對違警罪處以罰金及拘役等刑罰。1975年，德國全面修訂了《德國刑法典》《經濟刑法典》和《秩序違反法》，系統協調了三者的關系，將原刑法分則第29章的違警罪全部刪除，并將一些常見的違警行為并入1952年頒布的《秩序違反法》，如《舊刑法典》第360條第8項“提供虛假姓名”、第360條第11項“妨害他人休息的噪音或嚴重的惡作劇”，分別被轉移到《違反秩序法》第111條、第117條至118條。至此，違警罪的刑事犯罪性質被排除，違警罪僅被視為對法律的一般違反并只處行政罰款，而不處刑事罰金。可見，德國《秩序違反法》的前身是違警罰法，它是將原來評價為違警罪的行為，經由《秩序違法法》的頒布，把違警罪這種不法侵害程度低的行為，降格為違法行為。其理由是：自由刑涉及人身自由，人身自由是公民享有其他權利的基礎，只限定于犯罪后的法律效果，《秩序違反法》等行政法不得課處自由刑。雖然《秩序違反法》的內容原來是刑法典篇章之一，但德國法治最終朝著去刑法化的走向發展，不再具有刑法的性質，而是成為一種純粹的行政罰，至于最重要的制裁內容，更是完全放棄了限制短期自由的處罰方式，改采純粹的罰款。在德國，眾多輕微違法犯罪行為不再受刑罰處罰，而是根據《違反秩序法》處以非刑罰性質的罰款。與此同時，在刑事司法層面，檢察機關亦針對輕微盜竊（如家庭盜竊）、侵占他人財物等，依據《減輕司法負擔法》而附條件終止刑事訴訟，條件是罪責的嚴重程度（并不局限于罪行輕微）與終止刑事訴訟程序要求的有訴訟障礙、不該負罪責、微罪不舉等條件不相違背。

如所周知，日本不僅制定了刑法典，而且還制定了《輕犯罪法》。日本《輕犯罪法》雖然僅規定了33種輕罪，但涉及的輕罪類型和范圍較大，包括潛伏、攜帶兇器、侵入禁止進入場所、浮浪、亂用火氣、不當使用爆炸物、窺視、“尾隨、跟蹤”、暴行等共謀、流浪、粗野暴亂、稱號欺詐、插隊、妨害安寧、乞討、窺視、妨害儀式、利用狗等動物威嚇、身體裸露、隨地大小便、隨意丟棄廢物、消燈、妨害水路交通、水路流通妨害、災害等事件拒絕協助、稱號欺詐、姓名申報不實、變更死亡現場、妨害業務、虛偽廣告、犯罪虛假報告等，基本涵蓋了公民權利、公共安全、公共秩序、公共生活等各個方面。《輕犯罪法》本身還有虐待動物罪的規定，后予以非犯罪化。

四

中國特色輕罪立法的發展路向

刑法是一種高度專門化的社會控制工具，對某些目的有用，但對其他目的卻沒有用處。如果使用不當，則會出現弊大于利、民眾自由的空間被極度壓縮等糟糕后果。只有在對這種顯而易見的得失進行評估和權衡之后，才能作出將某種特定行為定為犯罪。與此同時，中國要建設的是符合中國國情、具有中國特色的社會主義法治體系，德國、日本的輕罪體系建設具有參照意義，但并不宜照搬。

（一）刑法立法應堅守二元制裁體系

如何在普遍性與本土性之間取得平衡，是當下構建中國特色輕罪體系的重要問題。如果沿著法律趨同的方向走，追求西方的大犯罪觀，而不關照中國現實、中國國情、中國傳統，那就是法律的世界化，談不上中國特色。

1.大國法治與小國法治不同

中國歷來奉行小犯罪觀，強調“仁”“慎刑”“德主刑輔”。作為小犯罪觀的實踐，我國《刑法》對犯罪多采取“定性加定量”標準，以區分行政違法與犯罪的界限，在個罪之構成要件上設置數額較大、情節嚴重等定量要素限制，這既保障了刑法的謙抑性，也體現了適法而治原則。這一立法模式也是我國傳統刑法典采取的立法技術，《唐律》是當前保存最為完整的中國古代刑法典，“除《名例》之外，《唐律》有80個條文涉及定性與定量相結合的立法技術，約占后十一篇全部條文的18%。”與之比較，德日刑法采取犯罪的定性標準，即典型的大犯罪觀，并形成刑罰處罰與行政處罰合一的一元制裁體系（剝奪人身自由的措施只能是刑罰）。短期拘役或拘留等限制人身自由的懲罰意在使被強制執行的一方處于心理強迫狀態，要求其遵守該命令，從而強化公民的規范意識。這與單一的罰款不同，對正當程序有更高的要求。這一制裁體系及其配套程序建構的基本理由是：程序的清晰與證據的強弱是保障個人自由、還原事實真相、實現正義的最后底線，將其納入具有司法法屬性的刑法體系，更加能夠保障公民的基本權利。正是基于這種考慮，歐陸國家將其納入行政刑法或輕罪體系。

西方國家選擇大犯罪觀，與歐陸國家的一元制裁體系相對應。歐洲國家素有重罪、輕罪與違警罪的區分，并把行政處罰法定義為不純正的刑法。1810年《法國刑法典》區分重罪、輕罪與違警罪，并且在1994年新刑法典中得以延續。這一犯罪分類影響到其他國家，如1811年巴伐利亞《刑法典》第2條第4項的規定，將違警行為定義為：本身對國家及其所述臣民的權利并未造成侵害，但因對法秩序及安全仍生危險，故應當以刑罰加以禁止或訓誡的作為或不作為。德國聯邦憲法法院則強調，不應當將刑法與警察法規定的不法行為進行本質區分，違警罰法仍屬于刑法的一部分。可見，歐陸國家整體上實行典型的違法與犯罪一元制裁體系，也是一種大刑法觀。其理由是：刑法屬于司法法，具有正當的、公正的程序保障，如有檢察官的參與、律師為被告人辯護等。行政法屬于社會管理法，行政機關對行政處罰的科處并不是司法審判，而僅是行政行為而已，即行政機關依據其職權所為的行為，把違警罰納入刑法，對被告人而言有正當程序的保障。從全球范圍內看，違法與犯罪一元制裁體系在歐陸等法治成熟的中小型國家，尚具有實踐性，因為國民規范意識較強，社會生活中實施犯罪的人數并不多。

小犯罪觀與大犯罪觀分別能夠滿足大國犯罪治理與小國犯罪治理的要求。在人口較少的國家，法律秩序的建構相對容易。以德國為例，其人口長期保持在8000萬左右，相當于我國江蘇省的人口數量，即使采取大犯罪觀，也不會導致大量的人被定罪，不會導致司法系統崩潰。相反，如果對人口數量較多的國家采取大犯罪觀，則會導致因犯罪被監禁人數的大量增加。以美國為例，在1970年以前，美國的監禁率為每10萬居民中有144名被監禁的罪犯，而監獄的人數從1980年開始翻倍，這在美國歷史上絕無僅有的。到目前為止，美國監獄的監禁率都是全球最高的，甚至比其他任何工業化國家高出將近五倍。其中，在2015年，美國有超過1300萬起輕罪案件，輕罪案件的全國平均立案率是每10萬人4124起，是重罪立案率的4倍左右。可見，與西歐國家相比，美國更加傾向于訴諸刑罰處罰，這種刑罰不僅是司空見慣的，而且是極為嚴厲的。我國十四多億人口，屬于世界上人口最多的國家，如果堅持大犯罪觀，把本屬于治安處罰的行為納入犯罪圈，則不僅會導致犯罪人數暴增，監獄人滿為患，反而帶來更為嚴重的社會治安問題，而且司法系統會因為疲于應對而逐步癱瘓，或者使司法審理落為“流水線作業”，難以真正實現司法正義。不少地方法官半日時間內審理5到8件危險駕駛罪案件即為明證。如前所述，我國目前每年處理的治安違法案件數量巨大，將其中一部分案件納入犯罪，則會導致被貼上犯罪標簽的人數大量增加，反而制造更多的社會對立面，不利于社會穩定。要特別強調的是，即使建構輕微犯罪記錄封存制度，這種犯罪標簽主要是一種文化現象，民眾對犯罪人存在社會偏見和歧視，無法真正通過制度建構方式予以消除。

中國的二元制裁體系與德國、日本的一元制裁體系的根本區別在于：德國、日本把涉及人身自由剝奪或限制的行為均定義為犯罪，行政機關無權剝奪人身自由，只能科處財產刑、資格刑。中國則把涉及人身自由剝奪或限制的行為區分為犯罪與違法兩類，公安機關可以給予15日以下行政拘留的行政處罰，司法機關可以對被告人判處短期自由刑。這一立法體系已經體現在我國《刑法》《治安管理處罰法》當中。2025年6月27日，新修訂的《治安管理處罰法》增加高空拋物等新型違法行為，以實現《刑法》與《治安管理處罰法》之間的銜接，并沒有把科處行政拘留的違法行為刪除。一元制裁體系與二元制裁體系的區分集中體現為把法益侵害小或僅具有法益侵害危險的行為，納入刑法體系抑或行政法體系的分歧。筆者認為，對應當科處15日以下拘留處罰的行為，歸類為犯罪抑或行政違法，這既要遵循法治國原則，也要考慮國情民意。誠然，西方國家基于對警察國家的反思，提出法治國家的主張，主張剝奪與限制人身自由的懲罰權回歸司法權，以強化更為嚴格的程序保障。但是，把極短期剝奪人身自由的行政拘留也納入司法程序，由法官審理，存在矯枉過正、司法不公、加劇案多人少的矛盾等疑慮。我國采取二元制裁體系，嚴格區分犯罪與違法的界限，這對節約司法資源、提高違法行為的處理效率、體現刑法的最后手段性、減少犯罪的副作用等均具有積極意義。相反，歐陸國家的一元制裁體系存在疑問。一方面，把大量侵害法益較小或僅有法益侵害危險的行為納入刑法，會導致刑法的過度處罰，與比例原則沖突。另一方面，為了減少刑法的副作用，歐陸國家的學者提出了需罰性、可罰的違法性、雙重違法性、質量區別說等理論來嚴格限縮刑法的犯罪圈，并且成為司法實務遵循的理論學說。因此，筆者的觀點是，與其追求立法積極而司法限縮，不如刑法本身保持謙抑性，采取二元制裁體系，既在立法上明確行政違法與刑事犯罪的界限，也通過刑法教義學發展出區分兩者界限的正確理論。

誠然，世界上的大國并非只有我國，但幾乎沒有其他大國像我國一樣采取小犯罪觀。但是，這并不是中國采取大犯罪觀的理由，在小犯罪觀沒有重大缺陷的前提下，對約定俗成的小犯罪觀不宜進行“大手術”，否則會存在矯枉過正的風險。一方面，東方與西方各有其刑法文明，各個國家可以相互借鑒，但并不宜照搬，中國完全可以形成具有中國本土特色的輕罪刑法體系，而不是一味地與其他國家趨同。另一方面，在美國等采取大犯罪觀的國家，盡管其法治建設有上百年的歷史，但過度犯罪化、過度刑法化的批判聲音從未停止。從刑法的謙抑性理念出發，確立與踐行小犯罪觀，即不僅以“定性加定量”的入罪標準，限制個罪的犯罪圈，從而形成違法與犯罪嚴格區分、刑罰與行政處罰并軌的二元制裁體系，以區別于德國、日本一元制裁體系，而且體現為對增設新罪的審慎，追求最低限度的犯罪化，這本身就是中國輕罪刑法體系中的“特色”，也是當前建構中國特色刑法學話語體系的寶貴資產。與此同時，中國沒有必要采取一元制裁體系，不能因為我國刑法典采取小犯罪觀，犯罪圈的范圍小于西方國家，就以西方國家為參照而要求中國快速或大規模增設輕罪。這是因為：第一，我國《行政處罰法》所涉及的人身自由罰的期限，相對于歐陸國家違警罪的期限要低很多。日本《輕犯罪法》第2條規定：“對于犯有前條罪的人，可以根據情況免刑或者并處拘役和罰款。”意大利《刑法典》第三編“違警罪分則”，對違警罪設置的刑罰是“應處拘役或者罰款”。第二，即使規定違警罪的國家，此類犯罪的處理是由治安法官、社會法庭或違警罪法庭處理，而不是按照普通審理程序進行審理，兩者的審理程序差異較大，后者往往由陪審團審理，并不屬于嚴格的司法審理程序。第三，一元制裁體系面臨的挑戰是，既然科處刑罰的權力屬于司法權，那么行政法上的罰款與刑法上的罰金應當如何區分。然而，這始終是理論上難以破解的難題，畢竟，兩者都是一種強制行為人向國家繳納一筆金錢，從性質上將其區分為犯罪和違法就顯得十分牽強。第四，人身處罰需要更為嚴格的正當程序，這并不是促進將《治安管理處罰法》中的違法行為納入輕罪體系的理由，在“案多人少”的壓力型司法下，司法機關未必比行政機關更加能夠貫徹正當程序原則，尤其是在認罪認罰從寬處罰的情況下，可能還會導致冤假錯案的發生。

2.不宜把行政拘留所涉違法行為納入輕罪體系

刑法意味著特別嚴重的法律責任承擔方式，它的嚴酷性首先體現在對罪犯的污名化，同時反映在罪犯可能受到的嚴厲懲罰上。那么，把行政拘留所涉違法行為提升為輕罪而納入行政刑法體系，采取與傳統刑法典不同的責任承擔方式，會是一種合理的選擇嗎？

行政刑法的性質歷來有刑法屬性與行政法屬性的分歧。筆者認為，這種屬性之爭與堅持廣義的行政刑法抑或狹義的行政刑法有關。從我國行政刑法的淵源及立法傳統來看，自然更加傾向于具有刑法屬性，而從狹義的行政刑法角度看，自然更加傾向于具有行政法屬性。在歐陸國家，現代意義上的行政刑法就是行政法意義上涉及行政處罰或制裁的內容。我國學者主張建設行政刑法，其實就是主張把《刑法》中的行政犯罪移出，并把原本屬于《治安管理處罰法》規制對象的“嚴重違法行為”并入行政刑法體系。日本學者亦將行政法上的義務違反區分為應當科處刑罰的不法行為（行政犯）與應該科處屬于秩序罰（過料）的不法行為（秩序違反犯），將前者的有關法律體系稱為行政刑法，而將后者這種單純的行政秩序違反行為排除在“行政刑法”之外。可見，行政刑法以制裁體系的屬性為劃分標準，科處刑罰的是行政刑法，科處秩序罰的是行政違法行為。

如所周知，國內有關增設輕罪的必要性論證，主要理由是填補勞動教養制度廢除后的法律漏洞。在廢除勞動教養制度后，因勞動教養涉及期限較長，將勞動教養所涉及的部分行為納入刑法具有合理性。但是，把行政拘留所涉違法行為不加甄別地一律上升為犯罪，這不僅沒有必要，而且超過了司法系統的承載能力，也與一般民眾的犯罪觀相抵牾。具體理由是：第一，不具有必要性。法治國原則包括依法而治與適法而治兩個維度，適法而治需要正確處理刑法與行政法、經濟法、民法等之間的界限，不宜過度強調或夸大刑法在社會治理中的作用。行政管理強調高效處理社會矛盾，及時制止違法行為，以免演化為更嚴重的治安犯罪，在社會風險日趨增加且復雜化的時代，把一般違法行為交由行政機關處理，更加有助于實現行政管理的目標。第二，把行政拘留所涉違法行為納入輕罪，旨在追求人權保障。但是，從司法系統的承載能力看，過量的犯罪懲治是司法不能承受之重，在司法機關中辦案人員沒有大幅度增加、辦案人員素質沒有根本提升的情況下，把海量的治安處罰案件納入輕罪，將會導致選擇性司法、不公正司法、機械性司法、趨利性司法等亂象，反而不利于實現人權保障。第三，從公民的規范意識塑造來看，威懾僅僅是公民培養規范意識的一個方面，其他因素還包括認受度（執法或司法引起被處罰對象的反感）、違法成本、社會譴責（社會輿論或道德評價意義上的丑聞、難堪等）、法律的附隨后果等。把違法行為提升為犯罪，等于強化了威懾效應，認受度反而降低，并帶來法律的附隨后果，故反而不利于提升社會治理的效果。第四，刑法理論與行政法理論的邏輯起點不同，行政法以基本權利的保障為出發點，國家對基本權利的干預以符合憲法原則才具有正當性根據，刑法是以法益保護為出發點，把法益作為審查犯罪成立與否的標準，在對基本權利保障的理論建構上，刑法理論并不必然高于行政法理論。其實，對于行政拘留面臨的程序保障不足和人權保障不力問題，可以通過完善行政處罰程序方式來解決，如強化行政負責人的集體決策機制，增加聽證程序，保障律師參與，完善行政復議制度，建立行政拘留暫緩執行制度，行政拘留由法院簡易庭予以裁決，過去那種以粗糙、游走在法律邊緣的方式進行行政處罰，必須轉向更為具體、細膩、尋求證據的正當程序導向，追求“合法又合理”的目標。

就法律規制的不法行為來說，這需要更為精細的劃分，以形成“重罪、中間型犯罪、輕罪、嚴重違法行為、一般違法行為”的五級區分。《刑法》規定“重罪、中間型犯罪、部分輕罪（自然犯）”，《輕犯罪法》規定其他不宜規定在刑法典中的輕罪（法定犯），《治安管理處罰法》規定嚴重違法行為、一般違法行為，并對兩者區分不同的處理程序，對嚴重違法行為（涉及行政拘留）采取準司法化的行政程序（如完善行政復議制度），需要充分保障律師的參與（事實上，行政拘留案件請律師的極少，因為請律師的成本過高，而意義又不大），強化檢察機關對行政拘留的檢察監督，設置更為便利的行政訴訟程序，并明確行政案件賠償的處理標準等具體化內容。對一般違法行為則由行政機關依據行政程序進行處理，不宜給予行政拘留。

（二）刑法立法應當審慎對待輕罪

社會轉型帶來新的犯罪類型，刑法根據民眾的安全需求增設一定數量輕罪，是刑法積極參與社會治理的體現，筆者并不反對這種意義上的犯罪化立法。可以預見，刑法再法典化還會增設一定數量輕罪。但是，刑法增設輕罪必須堅持審慎犯罪化的基本立場。

1.輕罪立法應當保持社會治理法的基本屬性

社會治理法將實質公平和實體公正作為第一位的價值追求，更為關注法律實施的實際效果，它的最高價值目標是為了實現國家治理體系和治理能力的現代化及社會的長治久安、永續發展。刑法作為國家治理體系的重要組成部分，如何有效預防犯罪是刑法立法的根本目標。《刑法》第1條把刑法目的規定為“懲罰犯罪，保護人民”，第2條把刑法任務規定為“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”，以保護國家安全、財產安全、人身安全和維護社會秩序、經濟秩序。可見，刑法典把刑法定義為犯罪懲罰法和法益保護法。理論界從刑事司法活動的基本屬性入手，把刑法理解為司法法，強調入罪與出罪并重，追求人權保障與法益保護的最佳平衡點。

在重視國家治理、社會治理的時代背景下，刑法的社會治理法屬性更加應當予以強調，把刑法預防犯罪的效果作為刑法立法的重要任務。刑法具有行為規制機能，刑法立法的首要任務是預防犯罪，其次才是懲罰犯罪。預防犯罪本身包含著法益保護與人權保障的內容，當刑法可以有效發揮預防犯罪的功能時，就意味著進入國家司法機構的犯罪數量大幅度減少，公民的人身、財產安全等得到有效保護，社會秩序和經濟秩序得到有效維護。相反，如果刑法不能發揮行為規制機能，隨著刑法立法上罪名增多，大量刑事案件進入司法機構，這本身就是刑法對法益保護不力的體現，逐利性司法、腐敗性司法、報復性司法等現象也不可避免。這就會帶來嚴重的社會治理問題，甚至導致“刑法追求安全，社會反而更不安全”的悖論。

我國近年來大量增設輕罪的立法目的在于預防犯罪和預防重罪。但是，實踐表明，危險駕駛罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等新罪并未真正實現立法機關預設和期待的立法目的，反而呈現出輕罪罪名與犯罪數量雙重增長的悖論。刑法的積極擴張和行政法的消極退讓，使大量原本由行政法規制的違法行為升格為犯罪，這種以刑罰手段直接參與社會治理的偏好，會使柔性治理變為剛性治理，既消耗了司法資源，又壓縮了行政機關通過行政處罰手段快速靈活參與社會治理的空間，可能導致更多的違法行為人被推向社會邊緣而制造更多的社會對立面，最終不利于社會的穩定，違背刑法積極參與社會治理的初衷。社會治理法追求輕罪治理與治理輕罪并重。一方面，刑法會出于保護民眾安全的角度，順從民意而增設高空拋物罪、拒不履行網絡安全管理義務罪等輕罪，積極參與社會治理。另一方面，刑法需要從后果考察角度研判輕罪立法的利弊，以免出現輕罪立法過度干預自由且無益于社會治理的情況，把輕罪納入治理的對象。如對輕罪案件運用但書條款出罪，以免因定罪帶來嚴重的犯罪附隨后果和導致司法資源的巨大浪費以及加劇“案多人少”的矛盾。治理輕罪作為一種無奈而非明智的司法選擇，決定我們必須從立法上堅持社會治理的理念，審慎對待輕罪立法，不宜進行快速或過度規模的犯罪化。

2.增設輕罪應當嚴格遵循比例原則

人們都希望自己的合法權益得到法律保障和渴望罪惡得到應有懲罰，同時人們也都擔心刑罰圈擴張而動輒給自己帶來牢獄之災，因此，刑法理論需要合理劃定刑法的邊界。一直以來，法益論是刑法理論用來限制刑法立法不當擴張的理論，旨在防止刑法立法發生的錯誤。輕罪立法可以說使法益喪失了立法批判機制，因為法益侵害的危險使法益概念缺乏實質內涵，以法益侵害危險這種擬制性的、抽象性的論述，難以為刑法立法上的犯罪化根據提供正當性論證。因此，法益概念從某種意義上存在某種現代危機，難以發揮立法上的“踩剎車”功能。

法治國刑法的可罰性要件應當建立在該行為侵犯到所被保護的（生命、身體、財產等）刑法法益的前提下，違反行為禁止令或違反行為準則，而非屬行政上的特許行為（亦即無阻卻違法事由），且該行為的刑事處罰系為不得不為的最后手段，以有效避免發生過度犯罪化現象（überkriminalisierung）。就輕罪立法而言，我國現有刑法體系整體上是合理的，能夠發揮刑法在國家治理中的積極作用，采取“定性加定量”的入罪標準，也符合刑法的謙抑性的要求。刑法再法典化只需對現有體系進行微調，將民眾關心的、具有法益侵害或侵害危險且其他法律調整效果不好的行為犯罪化，不宜進行大規模輕罪立法。因為社會風險無處不在，刑法若將制造可能的風險行為規定為犯罪，那么，就會極大地壓縮公民的自由，社會的進步發展也恐怕難以為繼。筆者認為，刑法再法典化在增設輕罪問題上應當審慎，只有在重大理由且不會“制造”大量犯罪人的情況下，才能增設輕罪，如增設高空拋物罪以保護民眾“頭頂上的安全”，并且需要綜合考慮保護法益的重要性、其他手段的有效性等因素，綜合判斷是否有犯罪化的必要。同時，刑法理論對輕罪的研究，應當實現從輕罪治理到治理輕罪的轉變，對輕罪的出罪事由、量刑規范化及前科消滅制度等進行研究，把輕罪的副作用降到最低限度。

如何看待輕罪的合理范圍，這涉及刑事不法與行政不法的界限，歷來是刑法理論與實務爭論不休的議題，其中，嚴格遵循比例原則是關鍵。從法秩序一致性角度看，國家的法秩序是由憲法、行政法、刑法、民法等所建構起來的整體秩序，民眾的規范意識并非僅借助刑法上的犯罪化制裁就建立起來，相反，刑法對犯罪的制裁猶如法治國的嗎啡，固然短期內可以鎮痛，但也有巨大的副作用，會破壞社會機體的健康，不宜大劑量使用。如果立法快速增設輕罪，如同汽車的超速或超載，遇到治安不好等緊急情況而緊急剎車時，必定會出現翻車等重大事故，因此，即使增設輕罪，也必須遵守比例原則。這在風險社會時代尤其重要，風險社會主要是一個因風險和風險感知而不安全的社會，隨著風險社會的到來，決策者與民眾之間達成了空前共識——以刑法打擊各種具有侵害法益或法益侵害危險的行為，積極打擊新型犯罪，也就成為了國家的保護義務的新內容。當然，國家的保護義務并不必然推導出犯罪化立法，因為國家必須貫徹“預防為主、約束為輔”的原則，仍需把刑法當作最后一道防線，類似于足球場上的守門員。這需要考慮以下因素：①被侵害法益的重要性及其侵害程度、危險概率。如果增設輕罪并不具有法益保護的明確性、真實性與價值性，則應當予以禁止。②現代社會民眾對刑法的功能期待，這需要通過立法實證區分理性與不理性的民意，確保輕罪立法真正是公共意志的體現。③刑罰適用的實效性是否存在弊大于利的情況。從后果考察角度，如果輕罪立法的有效性明顯低于其副作用，則不應當增設輕罪。④其他手段有無可替代性。刑罰是最后手段，只有在其他手段無法充分保護時，才可以選擇犯罪化立法。

3.嚴格限制抽象危險犯的適用范圍

如所周知，抽象危險犯是輕罪的典型不法類型，也是捍衛與保護抽象的集體法益的工具。盡管抽象危險犯不是風險社會獨有的立法技術，但風險社會時代刑法有依賴抽象危險犯的立法發展趨勢，抽象危險犯不僅意味著刑法從結果無價值到行為無價值的轉變，而且是行為無價值涵攝范圍的拓展，甚至還會導致“侵害危險”被進一步置換為“風險預防”。抽象危險犯旨在保護集體法益，而集體法益容易擴大化，同時，由于信息不對稱和決斷不理性，法益判斷也會將“虛相”誤認為“實相”，并以此作為擬定刑法立法的根據，這會產生刑法適用者恣意操控入罪標準問題。

筆者認為，抽象危險犯涉及的是遠程危險，不宜擴大適用，否則，它將使刑法蛻變成為社會管理法或危險防御法，會把不具有法益侵害的危險的行為解釋為犯罪，導致刑法與民法、行政法之間的界限混淆，帶來自由與安全之間的失衡。這是因為：“抽象危險犯與現代刑法中日益增多用以保護模糊不清、定位不明的超個人法益犯罪相配合，成就了刑法的工具性與象征性趨向。因為，抽象危險犯的危險，被稀釋到只剩意識型態上的危險……如此一來，抽象危險犯極易成為立法者或執政者用以鞏固特定利益，宣揚特定意識型態，或是形塑規范接收者特定價值觀與感受的工具。”抽象危險犯既是抽象法益的刑法保護，也是刑法對法益的抽象保護。從積極角度看，抽象危險犯立法有助于提高司法效率，抽象危險犯的構成要件行為本身已表現危險性，證明了行為的存在即可成立犯罪，無須另外證明因果關系，而不是連行為的危險性都不必證明，這可以避免實害犯上證明故意、過失和因果關系的困難。從消極角度看，抽象危險犯中的危險屬于典型的提前干預，即允許在某些危險變集中之前，刑法基于安全進行預防性干預，這種干預可能連起碼的具體危險都沒有。因此，刑法增設抽象危險犯更多是刑法的不當擴張或非理性擴張。不當擴張意味著把本不該刑法調整的行為納入刑法，而非理性擴張則意味著某種行為納入刑法固然有其正當性，但要嚴格限制其存在范圍。在重視社會風險控制的時代，損害不僅包括實害，而且包括危險，但排除完全沒有危險的情況。立法將某種行為定義為犯罪而形成的法定危險，并不等同于現實危險，抽象危險犯的設置必須受到嚴格限制。就其設置來說，刑法不排斥危險犯，但對危險犯應當以具體危險犯（如污染環境罪）為主，只對個別例外（如累積犯）設置抽象危險犯，且保護法益應當局限于保護公共安全或國家安全。

（三）部分重罪輕罪化改造：我國輕罪體系建設的路向

輕罪立法有兩種路徑：一是在現有罪名的罪刑結構不變的情況下，增設新的輕罪。二是把現有刑法中的部分重罪，通過修正法定刑而降格為輕罪，即重罪輕罪化改造，從而建構輕罪輕治的制裁體系。相比于第一種方案，筆者更傾向于采取第二種方案。因為按法定刑標準，我國法定輕罪數總計有101個，占刑法分則罪名總數的20.9%，其中，法定最高刑為三年有期徒刑的罪名有83個，最高刑為二年有期徒刑的罪名有11個，最高刑為一年有期徒刑的罪名有4個，最高刑為拘役或者管制的罪名有3個，輕罪在分則個罪中的比重不大，有較大的改造空間。具體而言，第一，將個罪中法定最高刑為五年有期徒刑的情況降低為三年有期徒刑。刑法典中法定最高刑為五年有期徒刑的犯罪，歸類為輕罪，將其法定最高刑修正為三年有期徒刑。這涉及刑法典中33個具體罪名，由此會將輕罪的比例提升6.83個百分點。其二，將刑法典中法定最高刑為三年有期徒刑、二年有期徒刑的犯罪，分別修正為法定最高刑為二年、一年有期徒刑的犯罪。其三，將刑法典中法定最高刑為一年有期徒刑的4個輕罪，改造為法定最高刑為拘役的輕罪。其四，將刑法典中法定最高刑為拘役的3個輕罪，改造為法定最高刑為管制或單處附加刑的輕罪。

五

結語

刑法理論研究具有爭鳴性，法學家對法學理論的推演過程強調嚴謹與細密，法律實務家對實務判決追求推論過程之合理與客觀，歸結而言，都是一個說服力的問題，不同法學家站在不同立場、視角看待問題，自然會一如既往地存在差異。對此，法學研究者應當承擔必要的客觀義務，而不是“自我主觀意圖的表達”，任何立法議論或法律解釋都需要全面考察、權衡利弊、客觀呈現全球刑法立法發展趨勢、中國社會現實與司法實踐難題，不能只考慮對支持自己觀點有利的資料，而完全忽視反對自己觀點的資料。輕罪立法很大程度上是刑法在刑事法治中的定位與功能發揮問題，刑法理論必須找準方向，才能在立法實踐中予以貫徹落實。歷史經驗一再表明，刑法系統只是現代法律體系的一個子系統，對于犯罪的回應只能根據犯罪的法益侵害類型及其程度進行，并遵循最后手段原則，而無法在農業社會中那樣扮演對整個社會進行控制的核心力量角色。同時，輕罪立法不能只是民眾對“治安的不安”的反應，保障安全只是刑法立法的考慮要素之一，其他如人權保障、再犯罪率、社會標簽效應等，也是影響輕罪立法的重要因素。如果忽視這些因素，刑法不僅監管風險，而且首先創造風險。這是國家與社會不能承受之重。因此，大規模輕罪立法不應當被美化為社會治理的有效工具。我國輕罪立法仍應當堅守適法而治的法治原則，把治理輕罪立法作為對刑事法治精神的堅守，并以堅守刑法之合理邊界的努力助推中國刑法再法典化。就此而言，我國未來的刑法再法典化可以對輕罪立法做加法，但不宜加速推進。

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《清華法學》2025年第5期目錄

【特稿】

1.國際經濟法的危機和重構

杜明（5）

2.中國憲法文本中的“社會”概念及其結構

韓大元、王煒煜（31）

【輕罪治理】

3.國家治理視野下輕罪訴訟的邏輯展開與程序融貫

王迎龍（54）

4.我國輕罪立法發展的路徑選擇

姜濤（74）

【數據犯罪】

5.對數據安全風險的刑法預防

——兼論德國數據犯罪體系的重構

王安異（96）

6.數據犯罪保護法益的重構

——以數據媒介為中心

劉心儀（115）

7.分布式拒絕服務攻擊犯罪認定的理論應對與規則優化

金鴻浩（137）

【專論】

8.憲法上的人民民主專政及其規范解析

門中敬（159）

9.虛開增值稅專用發票罪的不法本質回歸

——基于逃稅與騙稅的二元認定路徑

劉榮（174）

10.探望關系二元論：法教義學基礎上的展開

于程遠（191）

11.間接主權論分化背景下國際網絡法博弈的戰略調適

王超（209）

《清華法學》雜志于2007年1月由國家新聞出版總署批準創辦。秉承清華大學“自強不息”“厚德載物”“行勝于言”之精神，《清華法學》以嚴謹、求實、自律為辦刊宗旨，以“獨立之精神，自由之思想”為座右銘。本刊創刊伊始即以學術質量與學術規范為刊物的生命，刊物出版幾期之后即深為學術界與實務界所矚目。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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