新書推薦 | 薛波：《民法典“中國特色”的法理詮釋》

作者：薛波

出版：中國政法大學出版社

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作者簡介

薛波，男，陜西省安康市人，深圳大學法學院研究員、副教授，碩士生導師，法學博士，研究方向為公司法學、民商法學。兼任中國行為法學會公司治理研究會理事，廣東省民營經濟法治研究會常務理事，廣東省民商法學研究會理事，深圳市人大常委會法律助理，深圳市政協第七屆立法協商專家，深圳市西北政法大學校友會副會長、深圳市新的社會階層法律分會副會長，上市公司獨立董事，北大法律信息網簽約作者等。在《法律科學》等期刊發表學術論文近60余篇，部分被《人大復印資料》《新華文摘》《社會科學報》（上海）全文轉載或摘編。另有多篇論文被北大法律信息網、中國民商法律網、中國法學網、中國商法網、中國私法網等轉載。主持國家社科基金項目、項目等十余項。曾獲第十二屆中國法學會法學家論壇征文三等獎（部級）；2021、2023年北大法律信息網年度有影響力作者（法學領域上榜專家僅15人）；2024年中國知網高被引學者TOP1%；2018、2019、2020年中國商法學研究會青年優秀論文二、三等獎；2024年中國證券法學研究會征文論文一等獎；2023年中國公司行為法研究會公司治理研究分會征文一等獎。

自序：構建中國自主的私法學知識體系

2022年4月25日，習近平總書記在中國人民大學考察時指出：“加快構建中國特色哲學社會科學體系，歸根結底是構建中國自主的知識體系。”對社會科學研究范式的轉型和發展提供了方向指引。法學作為哲學社會科學的重要分支，當前亦面臨著自主知識體系構建的問題。

眾所周知，近代中國，積貧積弱。自清末維新變法以降，西法東漸，中國的私法學傳統主要師法德國、法國、瑞士、日本等西方發達國家以及中國臺灣地區。在研究范式、研究對象（內容）、研究方法、材料選用、制度修辭等方面，莫不以西學為師尊。隨著一代又一代的有志之士致力于民族復興大業，隨著中國社會經濟的高速發展尤其是社會主義市場經濟體制的確立和不斷完善，中國的私法學研究亦取得了長足進步。中國的民商法學人逐漸擺脫早先對西學頂禮膜拜的前見思維束縛，開始立足本國國情和本土實踐，檢討和反思域外私法學理論的缺陷和弊端。例如，民法學對物權行為理論從否定到部分/全部繼受，對動態體系論的系統檢討，公司法中對資本維持原則的反思和質疑，證券法中對證券欺詐因果關系的判斷，金融法中對金融發展/創新和金融穩定/監管關系的探尋，等等，這些，無不昭示著中國民商法學研究的自省自覺和“轉型”跡象。恰如薩維尼所言，法律作為一種歷史上特定的現象，如同詩歌、語言、宗教一樣，深深地扎根于民族的生活和歷史之中。不是某個特定的立法者的理性塑造了法律，而是由貫穿整個歷史的“民族精神”（Volksgeiste）的“內在的潛移默化的力量”（inneren stillwirkender Krafte）使之得以有機地培育成長。只有民族的，才是世界的。中國的私法學研究開始關注自己的本土實踐和“中國特色”問題，不再簡單的邯鄲學步、模擬西學，開始注重對域外制度的功能繼受。這無疑屬于中國私法學研究的重大進步。

這種對中國立場、中國問題的反思醞釀發酵、跌宕不斷。直到2020年5月28日《中華人民共和國民法典》的頒布達到了高潮。作為中國特色社會主義市場經濟建設成果在法治層面的凝練和表達，《民法典》的頒布標志著中國特色社會主義私法立法實現了“體系化”和“科學化”目標，標志著統一私法法源體系之建立。一個全中華民族的民法典表明中華民族已經攀上歷史的高峰。

在《民法典》頒布后，我國學術界的研究多集中于《民法典》的制度解析和解釋適用方面，這期間涌現出了大批優秀學術成果。但是縱觀這些研究成果，多集中于微觀制度解釋和適用方面，有相當部分作品從比較法和司法裁判視角解讀《民法典》。對《民法典》的“中國特色”問題少有人問津。據筆者觀察，個中的原因主要有：第一，受既有知識傳統和思維慣性之影響。中國私法學的知識系統多來源于德國、法國、瑞士、日本和中國臺灣地區等，在《民法典》編纂前/后，對域外法制度如何同《民法典》編纂的中國國情和《民法典》“中國特色”深度融合問題，思慮不周、體察不夠。第二，《民法典》實施之后，社會各界長期聚焦于對《民法典》的宣傳學習推廣工作，對《民法典》“中國特色”雖然有部分學者提及，但多屬泛泛而論，未及深入。忽視《民法典》的“中國特色”對《民法典》的解讀顯然是遠遠不夠的。

新中國的《民法典》的建設篳路藍縷，建國以來，曾分別于1952年、1964年、1979年、2001年、2013年五次啟動《民法典》編纂工作，前四次因國際國內環境等諸因素的限制，或編纂條件不具備，或編纂時機不夠成熟，均未能成功。2013年第五次啟動民法典編纂終因天時地利人和等諸條件具備得以順利完成。作為由黨中央政治力量強力引導，在“集國人智慧、成偉大法典”雄心引導下頒布的新中國第一部《民法典》，總計7編84章1226條10萬多字，可謂皇皇巨著，屬于學術界集體智慧的結晶，更屬于中華民族集體智慧結出的碩果。《民法典》頒布后有必要重視并深挖其蘊含的“中國特色”和“中國元素”，這樣才無愧于這部法典的坎坷形成史，無愧黨中央對于《民法典》的高度重視，無愧全國人民的殷殷期待。

筆者自2013年攻讀博士研究生開始，便長期關注《民法典》編纂的理念、技術、路線、方法、制度設計、修辭表達等問題，并先后陸續發表了系列文章。尤其在《民法典》頒布之后，自2020年初開始，筆者在通讀《民法典》條文、研習其立法演進脈絡之后，開始爬梳和整理民法典編纂相關史料，圍繞《民法典》的“中國特色”這一主題展開了長期、集中的思考，先后形成了系列文章并陸續得以發表。他們分別是《后民法典時代司法解釋和案例指導制度功能調適論》（《河北法學》2021年第2期）；《論司法解釋入民法典分編的方法和步驟》（《甘肅社會科學》2019年第1期）；《“中國特色”民法典編纂方法及其對商事立法的鏡鑒》（《學術界》2020年第10期）；《中國特色民法典編纂方法的效應評估與消極效應克服》（《學術論壇》2022年第5期）；《后民法典時代民商法法源結構的中國特色、效用評估與消極效用克服》（《學術界》2022年第9期）；《論民法典編纂的歷史邏輯及配套措施跟進》（《河南財經政法大學學報》2020年第6期）；《論我國民法典的推介和輸出》（《時代法學》2021年第2期）；《民法典時代我國公司法修改的目標遵循和具體思路》（《政法學刊》2020年第6期）。

在這些文章當中，《后民法典時代司法解釋和案例指導制度功能調適論》和《司法解釋入民法典分編的方法和步驟》這兩篇文章聚焦于《民法典》、民商司法解釋、案例指導制度三者互動關系展開探討。民商司法解釋和案例指導制度均屬于中國司法體制之“獨創”。改革開放以來，伴隨著每一部民商單行法的頒布，隨之頒布了大規模配套司法解釋。司法解釋被譽為“法治狀況的晴雨表”，在司法裁判中被作為裁判規范廣泛使用，作用不亞于甚至高于制定法。屬于中國民商事立法和司法體制中頗具“中國特色”的制度安排。在此次《民法典》編纂啟動伊始，筆者曾預言，如果《民法典》編纂不能有效吸收業已存在的大規模民商司法解釋，將很難取得成功。最終《民法典》提取了大量司法解釋規則。案例指導制度既不同于大陸法系的先例，亦非英美法系判例法。有認為是“司法解釋的變形”，亦有認為是“中國特色”的司法判例制度。如何定性至今仍在討論的漩渦之中。筆者就《民法典》實施后二者的功能協調做了理論上的探索，呼吁“限縮”司法解釋制度之功能，“擴張”案例指導制度的適用空間。

在《“中國特色”民法典編纂方法及其對商事立法的鏡鑒》和《中國特色民法典編纂方法的效應評估與消極效應祛除》兩篇文章中，筆者首次“創新性”地將中國《民法典》的編纂方法凝練為“摸著石頭過河”，并對采用這一編纂方法的積極和消極效應做了全面的評估。在《后民法典時代民商法法源結構的效用評估與消極效用克服》一文中，筆者提出后《民法典》時代我國民商法法源結構呈現《民法典》—商事單行法—民商司法解釋—案例指導制度這樣一種“自上而下”的“金字塔式”結構，對這種法源結構的消極效用及其克服提出了解決之道。

《民法典》頒布之后，習近平總書記主持召開第二十次中央政治局常委會，對學習和貫徹《民法典》做了重要的指示和部署，我國政治界/學術界/實務界/商界等社會各界人士迅速掀起學習宣傳《民法典》的熱潮。但是大多均集中于國內。作為和《德國民法典》《法國民法典》《瑞士民法典》《奧地利民法典》并列的二十一世紀世界“范式”《民法典》的代表，中國《民法典》有必要重視其推介和輸出問題。在《論我國民法典的推介和輸出》一文中，筆者對推介和輸出中國《民法典》的時代背景和戰略意義、推介的方法和策略、推介和輸出的可能誤區做了提示性研究。這對于中國《民法典》的國際化具有一定啟示意義。眾所周知，我國《民法典》編纂之初即旗幟鮮明地宣稱實行“民商合一”體制，《民法典》總則編“吸收/復制”了大量《公司法》總則章規則，《公司法》“總則章”已經支離破碎，需重新編排整合。在2023年《公司法》修改之前，筆者有感而發寫就了《后民法典時代我國公司法修改的目標遵循和具體思路》一文。這些文章選題均較為宏觀，部分主題學界幾乎無人系統研究。

當然，學術研究不是“屠龍之術”。在上述行文中，筆者也力求做到準確、清楚、飽滿，但囿于研究主題的限定，缺少對某一具體制度的“定量”分析。為深入《民法典》“中國特色”之細部，筆者選取了《民法典》中最為“核心”的制度（沒有之一）民事法律行為的分支之一“決議行為”展開研究。《民法典》第134條第2款創新性地將決議行為納入《民法典》。決議行為“入典”豐富了私法自治的內涵，增加了法律行為的類型，屬于“民商合一”的微觀范例。在《民法典》頒布之前，筆者曾撰文呼吁納決議“入典”，最終《民法典》第134條第2款確立了決議行為成立制度。在《民法典》頒布后的一段時間內，筆者集中于公司法上的決議行為研究，后嘗試從特別法回歸一般法，先后完成了《私法決議行為的性質歸屬與體系意義》（《荊楚法學》2023年第5期）《決議行為“入典”與法律行為分類理論重構》（《社會科學》2022年第7期）《決議“入典”對法律行為的沖擊與法律行為概念重釋》（《學術界》2024年第3期）等系列文章，這三篇文章旨在從私法一般法層面廓清決議制度之本質，厘清決議和法律行為之關系并嘗試構建私法決議行為一般理論。另外，該部分第十一章還就《民法典》第269條營利法人所有權制度這一對民商關系影響較大的規定做了系統研究。

總之，無論從宏觀抑或微觀層面，本書各章節都緊密圍繞《民法典》的“中國特色”這一主題展開，旨在形塑和打造具有“中國特色”的民商法學知識體系，這與黨中央提出的構建自主的知識體系要求無疑高度契合。隨著《民法典》時代來臨，《民法典》是當前民商法學研究繞不過去的制度集成和指引，亦是中國自主私法學知識體系建設仰賴的“核心依托”和“軸心”。

在當前學術界掀起構建自主法學知識體系這一宏闊背景之下，筆者嘗試將自己對《民法典》“中國特色”問題的相關學術思考進行體系化整合，最終形成了呈現在讀者諸君面前的這部書稿。筆者不敢妄言本書承載著多少學術創新，做出了多少學術貢獻（蘇力語），因為所有的感想都是建立在無數前輩學人成果的累積和思想的結晶基礎之上。如果說有那么一點價值的話，那么首先需要感謝的是他們。但是這部書稿集中展示了筆者對《民法典》“中國特色”元素的挖掘和探索，對構建中國自主私法學知識體系的自主性追求。歷史的洪流滾滾向前。作為中國私法學研究群體中“微弱的一滴水”，中國私法學的建設和發達，需要千千萬萬個類似筆者這樣的“墊腳石”的不懈努力。筆者對自己當初學術路徑的選擇無怨無悔并將持續努力。在這樣一個全球變革的時代，希冀能為推進中國私法學的發展和繁榮略盡綿薄之力。

薛波

2023年8月9日初秋于福田寓所

目 錄

自序：構建中國自主的私法學知識體系 1

上篇：民法典“中國特色”的宏觀審思

第一章：“中國特色”民法典編纂方法6

一、“中國特色”民法典編纂方法的意涵 7

二、“中國特色”民法典編纂方法的由來和成因 9

三、“中國特色”民法典編纂方法對商事立法的借鑒 12

四、“中國特色”民法典編纂方法的宣傳和推介 16

第二章：中國特色民法典編纂方法的效應評估與消極效應祛除18

一、中國特色民法典編纂方法之意涵闡釋 19

二、中國特色民法典編纂方法積極效應評估 21

三、中國特色民法典編纂方法消極效應評估 26

四、中國特色民法典編纂方法消極效應之紓解 29

五、結語 34

第三章：后民法典時代民商法法源結構的中國特色及其效用評估35

一、后民法典時代民商法法源的基本結構 36

二、后民法典時代民商法法源結構的中國特色 38

三、中國特色民商法法源結構積極效用評估 41

四、中國特色民商法法源結構消極效用評估 45

五、中國特色民商法法源結構消極效用克服 48

結語：突出民商法法源結構中國特色不是否定世界通例 53

第四章：后民法典時代司法解釋與案例指導制度功能調適論54

一、民法典實施后我國民商法法源的基本結構 55

二、司法解釋與案例指導制度功能定位的理想圖景 57

三、司法解釋與案例指導制度功能定位的現實選擇 59

四、開創具有“中國特色”的民商法律發展新范式 65

第五章：民法典編纂的歷史邏輯及配套措施跟進66

一、新中國民法典編纂的歷史軌跡 67

二、新中國民法典編纂的五重邏輯 69

三、民法典頒布后相關配套措施的跟進 72

結 語 76

第六章：民法典時代我國公司法修改的目標遵循與思路展開76

一、民法典編纂給公司法修改帶來的啟示 77

二、我國公司立法存在的缺陷和問題之檢討 79

三、我國公司法修改的目標遵循與思路展開 83

第七章：中國民法典的推介和輸出88

一、民法典推介和輸出的戰略意義 89

二、民法典推介和輸出的比較法考察 91

三、民法典推介和輸出的方法建言 93

四、推介輸出民法典的誤區澄清 94

下篇：民法典“中國特色”的微觀忖度

第八章;私法決議行為的性質歸屬與體系意義97

一、私法決議行為性質既有觀點之評述 98

二、確定私法決議行為性質歸屬的基礎溯源 102

三、決議行為歸屬于“特殊”法律行為的理論證成 105

四、決議行為歸屬于“特殊”法律行為的體系意義 111

第九章：決議“入典”對法律行為概念的沖擊與法律行為概念重釋115

一、傳統民法學理論對法律行為概念的描述 116

二、決議“入典”源流及其法律行為屬性確立 118

三、作為法律行為的決議對法律行為概念的沖擊 121

四、決議“入典”后法律行為概念的更新與再造 124

結語：其始也簡，將畢也巨 129

第十章：決議行為“入典”與法律行為分類理論之重構131

一、傳統理論對決議行為的忽視與決議行為“入典” 131

二、決議行為“入典”的歷程及其性質定位 133

三、決議行為“入典”后法律行為分類理論重構 135

四、法律行為分類理論重構后的理論和實踐效應 142

第十一章：營利法人所有權制度“入典”的歷史意蘊與體系效應146

一、營利法人所有權制度“入典”的歷史溯源 146

二、營利法人所有權制度“入典”的動因透視 149

三、營利法人所有權制度“入典”的體系效應 152

四、營利法人所有權制度和《公司法》的銜接 157

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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