張紅：不予處罰在反壟斷行政執法中的適用 | 行政法學研究202506

【作者】張紅（北京師范大學法學院教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《行政法學研究》2025年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：《行政處罰法》第33條規定了“輕微違法不罰”“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”三種不予處罰的情形。在反壟斷執法中，并無“輕微違法不罰”的適用空間，“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”則存在適用空間。“首違不罰”中的初次違法應限定于經營者在其經營期間第一次違反反壟斷法；危害后果是否輕微，應當結合壟斷行為的影響范圍，對競爭的排除、限制程度，以及對消費者利益損害的程度進行綜合判斷；及時改正的時間節點應當在反壟斷機構立案之前，包括經營者自行改正和應反壟斷執法機構要求進行改正兩種情形。作為主觀過錯不存在的抗辯事由，包括不可抗力、經營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機關的規定而作出以及經營者被強制或者變相強制從事壟斷行為等三種情形。

關鍵詞：不予處罰；反壟斷行政處罰；首違不罰；無主觀過錯不罰

目次 一、“輕微違法不罰”的適用空間 二、“首違不罰”的適用空間 三、“無主觀過錯不罰”的適用空間 四、不予處罰的適用情形 五、結語

2021年修改后的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條規定了不予處罰的情形，其含義非常豐富，包括“輕微違法不罰”“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”三種情形。行政處罰實踐中，有的行政機關不愿意用、有的行政機關不敢用這一條文。主要原因一方面是行政機關執法人員對于不予處罰的三種情形可能存在不同的理解；另一方面，行政執法實踐豐富多樣，不同執法領域之間存在較大區別。與此同時，“小案重罰”和“類案不同罰”等問題也引起了社會廣泛關注。2024年《國務院關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》（國發〔2024〕5號）明確要求“行政機關實施罰款等處罰時，要統籌考慮相關法律規范與行政處罰法的適用關系，符合行政處罰法第三十二條規定的從輕、減輕處罰或者第三十三條等規定的不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應處理。鼓勵行政機關制定不予、可以不予、減輕、從輕、從重罰款等處罰清單”。全國各地的行政執法實踐中，形成了“不予處罰清單”“首違不罰清單”等不罰清單。2025年2月初，國家市場監管總局制定發布了《市場監管行政違法行為首違不罰清單（一）》及《市場監管輕微行政違法行為不予處罰清單（一）》（以下簡稱兩個《清單》），對12種首次違法和輕微違法行為不予處罰。

在反壟斷行政執法領域，從公開的行政處罰決定看，幾乎沒有看到反壟斷執法機構作出不予處罰決定的情況。針對一些案件中能否適用不予處罰條款，理論界與實務界發生了非常激烈的討論，形成了針鋒相對的兩種觀點：一種觀點認為反壟斷行政處罰案件具有很強的特殊性，不予處罰條款沒有適用空間；另一種觀點則認為，反壟斷行政處罰屬于行政處罰的一個領域，應當遵守《行政處罰法》的規定，自然存在不予處罰條款的適用空間。

因此，本文的目的是探討不予處罰條款能否在反壟斷行政處罰案件中適用。具體而言，將逐一探討“輕微違法不罰”“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”這三種不予處罰在反壟斷案件中的適用空間。如果存在適用空間，應當包括哪些具體情形，反壟斷執法機構應當如何進行判斷。

一

“輕微違法不罰”的適用空間

《行政處罰法》第33條第1款第1項規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”一般將此稱為“輕微違法不罰”。全國人大常委會法工委在《中華人民共和國行政處罰法釋義》中指出，有一些行政違法行為的違法性較弱，違法情形比較輕微，沒有造成危害后果，且當事人及時做了改正，盡管也破壞了行政管理秩序，構成了行政違法行為，但不必一律給予行政處罰。可見，“輕微違法不罰”是指當事人的行為雖然已經構成行政違法，但由于違法行為、性質等方面的特殊性，而被法律免除了該行為的違法性，因而不給予行政處罰。

《行政處罰法》第33條第1款第1句規定的“輕微違法不罰”應當具備違法行為輕微、及時改正和沒有造成危害后果三個條件，缺一不可。

（一）違法行為輕微

如何理解“違法行為輕微”？《行政處罰法》并未明確。根據該法第5條第2款規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。一方面，違法行為的事實與性質是針對違法行為本身而論的；另一方面，在《行政處罰法》第33條第1款第1句規定中，“沒有造成危害后果”與“違法行為輕微”是進行并列表述的，因此“違法行為輕微”應當指的是根據違法行為本身的情節是否輕微進行判斷。

在行政執法實踐中，各個執法領域由于具體情況不同，并沒有關于違法行為“情節輕微”的統一判斷標準。綜合各個行政執法領域的情況，行政機關通常會從以下幾個方面進行衡量：其一，違法行為的次數。如果違法行為次數很少，可能會被認為“情節輕微”；如果多次、反復進行違法行為，則不屬于“情節輕微”。其二，涉案金額。涉案金額通常包括以下兩種情形：第一種情形是違法行為涉及的貨值金額，例如反壟斷行政處罰案件中的“銷售額”、兩用物項出口行政處罰案件中的“違法經營額”等；第二種情形是違法所得的金額。如果違法行為所涉貨值和違法所得金額較少，可能會被認定為“情節輕微”。其三，違法行為持續時間的長短。如果違法行為僅是短期內進行，并非長期實施，可能會被認為“情節輕微”。

具體到反壟斷行政執法，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）規定了壟斷協議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有限制、排除競爭效果的經營者集中三種壟斷行為。壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。濫用市場支配地位，是指具有市場支配地位的企業為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭的行為。具有或者可能具有限制、排除競爭效果的經營者集中，是指經營者通過合并、購買股權或者資產、訂立協議等方式取得對其他經營者控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的商業行為。針對壟斷行為是否可能是“輕微”的，目前存在兩種截然不同的觀點：第一種觀點認為，壟斷行為不可能是輕微的；第二種觀點認為，此處所指的僅為“涉嫌壟斷行為”，實踐中有可能是輕微的。

從壟斷行為本身的特征而言，無論是壟斷協議、濫用市場支配地位還是違法實施經營者集中，均不可能“情節輕微”。理由主要有兩點：首先，壟斷行為本身會產生或者可能產生排除、限制競爭的效果，這是最根本的原因。在《布萊克法律詞典》中，壟斷包括兩層含義：第一個含義是賦予某人或公司以特權或特別優勢，使之獲得從事某種特定商業或貿易、生產某種特定的物品或控制某種特定商品的全部供應的排他性權利；第二個含義是指一種市場結構，在該種市場結構形式中只有一家或幾家企業控制著某項產品或服務的全部銷售。第一個含義的壟斷是依法產生的，如知識產權的壟斷權、公用事業的特許經營權等；第二個含義的壟斷是由于市場力量增強形成的阻礙競爭的狀態。其次，實踐中，只要壟斷行為成立，通常涉案金額較大或者巨大。例如，在壟斷協議案件中，最常見的違法情形是固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場等，對于相關市場中的經營者影響很大，往往會產生較大或者巨大的銷售額。與此相應的，涉案經營者的違法所得也可能是巨大的。尤其是由國家市場監管總局查處的反壟斷案件，包括跨省、自治區、直轄市的，案情較為復雜或者在全國有重大影響的，其涉案金額通常較為巨大。在違法實施經營者集中領域，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第3條明確規定了經營者集中達到相關標準之一的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。

綜合壟斷行為對競爭的排除、限制效果，以及涉及的銷售額及違法所得，壟斷行為不可能“情節輕微”。

（二）及時改正

及時改正這一要件包括兩個基本要素，何為及時？何為改正？對于及時的判斷，關鍵在于采取糾正措施時間節點的確定，即實施違法行為尚未造成危害后果時及時采取措施糾正以防止危害結果發生。

《反壟斷法》第56、57、58、62等條文中均規定了，存在壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者違反規定實施集中等壟斷行為的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為。從反壟斷行政執法的實踐看，確實存在著及時改正的情況。例如，在濫用市場支配地位案件中，當事人主動采取整改措施，包括主動停止違法行為并進行退賠，停止搭售或限定交易行為、主動降低相關商品價格等，如果能夠推動市場恢復競爭狀態，應視為“改正”。在壟斷協議案件中，包括經營者主動中止合同的執行、主動解除壟斷協議等。

（三）沒有造成危害后果

現行法律法規絕大多數都規定只要當事人實施了違法行為，就應受行政處罰，只有不到20%的法律、法規規定違法行為造成后果的，才給予行政處罰。需要區分兩種情況進行分析：第一種情況下，危害后果是應受行政處罰行為的構成要件之一，當事人的行為沒有造成危害后果的，并不構成行政違法行為；第二種情況下，危害后果不是應受行政處罰行為的構成要件之一，當事人的行為無論是否造成危害后果，均不影響行政違法行為的成立。危害后果通常是作為行政機關作出行政處罰決定的量罰因素。

具體到反壟斷行政執法，三種壟斷行為的成立均是以“排除、限制競爭”這一危害后果為構成要件的。《反壟斷法》第7條規定：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。第16條規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”針對經營者集中，市場監管總局需要判斷經營者集中是否可能具有排除、限制競爭效果。《反壟斷法》第58條規定：“經營者違反本法規定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。”因此，在反壟斷領域，如果經營者行為并未產生排除、限制競爭效果的，反壟斷行為并不成立，自然不應當予以行政處罰。

需要特別注意的是，反壟斷行政處罰案件在危害結果這一要件上存在著很強的特殊性。“排除、限制競爭”本質上是指競爭損害和損害的危險，包括現實的損害和可能的損害。不論壟斷行為是否實施，或不利后果是否顯現，均強調的是若放之任之則可能損害市場競爭。從內涵上解釋“排除、限制競爭”，應包括已經產生和可能產生兩種情況。涉及具體的壟斷行為，規定中的用語略有變化。《反壟斷法》第34條規定，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。涉及壟斷協議，通常也被反壟斷執法機構或司法機關解釋為“造成或可能造成排除、限制競爭”。在認定濫用市場支配地位時，一般要求“經營者相關行為對市場競爭具有排除、限制影響。”

綜上而言，在反壟斷行政案件中，反壟斷行為一旦成立，很難認定為“行為輕微”，同時也會產生“排除、限制競爭”的危害后果，雖然可能會存在當事人及時改正違法行為的情況，但由于“違法行為輕微”“及時改正”和“沒有造成危害后果”這三個要件不能同時滿足，因此，反壟斷案件中不存在“輕微違法不罰”的適用空間。

二

“首違不罰”的適用空間

《行政處罰法》第33條第1款第2項規定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”一般將此稱為“首違不罰”，是指當事人的行為已經構成應受行政處罰行為，但因為屬于初次違法且危害后果輕微并及時改正的，行政機關可以決定不予行政處罰。因此，需要同時滿足“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”這三個條件時才有可能免予行政處罰。

2025年2月，國家市場監管總局發布的《違法實施經營者集中行政處罰裁量權基準（試行）》第15條第1項規定，經營者違法實施集中，不具有排除、限制競爭效果，能夠證明有下列情形之一的，可以不予行政處罰：“（一）首次發生違法實施經營者集中行為，經營者在市場監管總局發現前，主動報告并采取措施恢復到集中前狀態的。”該規定承認了違法實施經營者集中案件中首違不罰的適用。因此，接下來要探討的是，在濫用市場支配地位和壟斷協議案件中，能否適用首違不罰？

（一）“初次違法”

許多學者對反壟斷領域的“初次違法”有著自己的理解：首先，在交通、食品安全、環境保護等執法領域，同一主體可能存在違法行為多發頻發的情況。但反壟斷領域情況不同，一個經營者在經營期間內可能只會發生一次壟斷行為。壟斷行為產生排除、限制競爭的效果，對社會和經濟影響較大，“一次即為足以”。如果對壟斷行為適用“首違不罰”，那就意味著其將不必承擔法律責任，無法實現《反壟斷法》的立法目的。其次，反壟斷案件處罰結果一般會向社會公開，如果適用“首違不罰”，可能會產生不好的社會效應。一方面，對后續的處罰案件產生不好的示范效應，不利于《反壟斷法》的執法工作正常開展；另一方面，其他經營者也可能由此會產生一種免予處罰的心理預期，不利于對潛在違法者產生一般預防作用。

在反壟斷執法領域，是否存在“初次違法”呢？答案當然是肯定的。從各地各部門公布的“免罰清單”中違法行為的類型看，目前主要集中于廣告、市場主體登記注冊、特種設備、食品安全、消防、交通等領域。國家市場監管總局發布的《市場監管行政違法行為首違不罰清單（一）》中列舉的八種違法行為均與食品經營許可有關的輕微違法行為。雖然至今沒有看到將壟斷行為列入“免罰清單”的情況，但初次實施壟斷行為的情況是客觀存在的。

（二）危害后果輕微

前述第二部分“輕微違法不罰”中探討了“沒有造成危害后果”的問題，認為反壟斷行為一旦成立即會產生“排除、限制競爭”的危害后果。本部分將繼續討論，反壟斷行政處罰案件中，是否可能存在“危害后果輕微”的情況。

“危害后果”應當僅限于“法律所保護的利益”。后果的范圍必須以違反行政法義務的行為所指向的利益是否受到法律保護為標準，利益未受到法律保護，就沒有所謂的后果。“輕微”表達的是行政法律秩序對違法行為給社會公共利益、行政管理秩序或者公民合法權益造成損害的容忍程度。由于對“輕微”的評價必然會包含評價者的主觀價值判斷，因此宜盡量從客觀方面入手進行判斷。具體到反壟斷領域，《反壟斷法》第1條明確了其要保護的利益至少包括以下兩個方面：其一，市場的公平競爭。在反壟斷領域，三種壟斷行為的成立均是以“排除、限制競爭”這一危害后果為構成要件的。其二，消費者利益和社會公共利益。反壟斷執法機構一般會在關注壟斷行為是否存在排除、限制競爭效果的基礎上判斷壟斷行為是否會導致商品價格提高或者改變市場結構，從而損害消費者福利。

因此，在反壟斷領域，“危害后果輕微”通常是涉嫌壟斷行為對市場的公平競爭秩序或者消費者利益、社會公共利益損害較小的情形。

（三）及時改正

關于反壟斷案件中經營者及時改正違法行為的可能性，上文“輕微違法不罰”部分已經進行了探討，此處不再贅述。

國家市場監管總局發布的《違法實施經營者集中行政處罰裁量權基準（試行）》第15條第1項規定，經營者違法實施集中，不具有排除、限制競爭效果，能夠證明有下列情形之一的，可以不予行政處罰：“（一）首次發生違法實施經營者集中行為，經營者在市場監管總局發現前，主動報告并采取措施恢復到集中前狀態的。”這一規定明確肯定了違法實施經營者集中的“首違不罰”。并將時間節點限定在“市場監管總局發現前”，同時還增加了“主動報告”的限定條件。

通過對“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”這三個條件進行分析，我們認為，反壟斷案件存在著“首違不罰”的適用空間。

三

“無主觀過錯不罰”的適用空間

《行政處罰法》第33條第2款規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”一般將此稱為“無主觀過錯不罰”，即當事人有證據足以證明其沒有主觀過錯的，行政機關不予行政處罰。

（一）對主觀過錯的認識

1996年《行政處罰法》并未對構成應受行政處罰行為的主觀要件作出明文規定。原則上行政機關在實施行政處罰時，并不需要特別考慮行政違法行為人是否具有主觀過錯及其屬于故意還是過失。但各部門基于各自領域特殊情況，可能在一些單行法規定里，將主觀過錯作為應受行政處罰行為的一個構成要件。2021年修訂《行政處罰法》時采納了“普遍過錯推定+單行法補充”的意見。具體而言，包括以下方面：

一是行政處罰原則上實行過錯推定，當事人有違法行為的，行政機關可以推定當事人具有主觀過錯，沒有必須主動查證當事人是否有主觀過錯的硬性規定，單行法上有明確規定的除外。本條所規定的主觀過錯是違法行為的隱藏要件，原則上只要當事人不提出證據證明自己沒有主觀過錯的，行政機關都不需要證明其有過錯。主觀過錯包括故意和過失，無論當事人作出違法行為是故意還是過失，均構成主觀過錯，此時不適用不予處罰的規定。

二是當事人可以提供證據證明自己沒有主觀過錯。《行政處罰法》第33條第2款還明確了當事人提供的證據要達到“足以證明”的標準。如果當事人無法提出證據證明其沒有主觀過錯，或者提出的證據不足以證明其沒有主觀過錯，則主張不能成立。

三是本規定存在例外情形，法律、行政法規另有規定的，從其規定。一些單行法律和行政法規中如果明確規定當事人作出違法行為必須是故意的才予以行政處罰，那么，當事人的主觀狀態需要由行政機關來舉證證明，不適用推定過錯單行法律、行政法規中有上述規定的，應當優先適用其規定。

（二）基于壟斷行為的分析

反壟斷行為是否以主觀過錯作為構成要件之一？以下將針對壟斷協議、濫用市場支配地位以及違法實施經營者集中三種壟斷行為進行逐一分析。

其一，壟斷協議。協議，是指經營者間達成的限制、排除競爭的合意，書面、口頭形式均可。壟斷協議分為橫向協議和縱向協議。橫向協議是處于同一生產或銷售環節的競爭者之間達成的排除、限制競爭的協議。縱向協議，是處于產業不同流通環節的具有交易關系的經營者間達成的排除、限制競爭的協議。從協議一詞的本義來看，達成協議的經營者之間存在意思聯絡是達成協議的前提。一般情況下，在對何為意思聯絡進行判斷時，只要經營者事前有意思聯絡溝通、信息交流的事實，而基于共同認識、共同預測、步調一致采取同一行動或者行為協調一致，即可認定行為存在。

決定，是指行業協會組織本行業的經營者實施的壟斷行為。決定一般體現為行業協會制定的章程、依據章程作出的強制性決定或者任意性建議等。

其他協同行為是指經營者之間雖未明確訂立協議或者決定，但實質上存在協調一致的行為。《禁止壟斷協議規定》第6條規定，認定其他協同行為應當考慮的因素之一就是“經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流”。

可見，雖然沒有明確規定壟斷協議案件中經營者的主觀過錯作為違法的構成要件，但協議、決定或者其他協同行為這三種形式均包含了意思聯絡或者信息交流，這就意味著當事人存在主觀過錯。

其二，濫用市場支配地位。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的經營者，通過壟斷定價、掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、捆綁交易、差別待遇等手段，從事排除、限制競爭的行為。

根據《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為規定》，反壟斷執法機構對濫用市場支配地位壟斷行為的認定，已經形成了相對固定的模式：首先，界定案件中的相關市場，即經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，包括相關商品市場和相關地域市場。其次，確定當事人在相關市場是否具有支配地位。經營者在相關市場內是否具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。再次，當事人實施了濫用市場支配地位的行為。《反壟斷法》第22條列舉了禁止具有市場支配地位的經營者從事的濫用市場支配地位行為。《禁止濫用市場支配地位行為規定》對這些行為逐一進行了細化。最后，當事人的行為排除、限制了市場競爭。包括排除、限制了相關市場的公平競爭或者潛在競爭、損害了相關經營者的權利、損害了消費者利益等。

有學者認為，當事人的主觀方面已經隱含在行為不法中。從濫用市場支配地位案件認定濫用市場支配地位的模式來看，已經默認當事人存在主觀過錯。因此，當事人的主觀過錯成為了一個隱形的且無需證明的違法行為構成要件。

其三，違法實施經營者集中。經營者集中包括三種情形：經營者合并；經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。《經營者集中審查規定》第8條規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準（以下簡稱申報標準）的，經營者應當事先向市場監管總局申報，未申報或者申報后獲得批準前不得實施集中。經營者違反《反壟斷法》的規定，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，構成違法。具體表現為經營者集中達到申報標準，經營者未申報實施集中，或者申報后未經批準實施集中或者違反審查決定的，反壟斷執法機構進行調查。從違法實施經營者集中的案件情況看，實踐中的確存在以下兩種情況：

第一種情況，經營者明知集中將達到國務院規定的申報標準而沒有事先向市場監管總局申報，或者是在申報后獲得批準前實施集中，且目的是排除、限制競爭。《橫向經營者集中審查指引》第11條規定：“如果有證據表明，經營者實施集中的主要目的是排除、限制競爭，反壟斷執法機構傾向認為該項集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，除非經營者能夠證明該項集中不具有排除、限制競爭效果。”在“山東太陽控股集團有限公司收購萬國紙業太陽白卡紙有限公司、山東國際太陽紙板有限公司和山東萬國太陽食品包裝材料有限公司股份股權未依法申報經營者集中案”中，商務部認為“當事人初次申報文件材料不符合法定要求被退回后，重新申報前實施了經營者集中，明知負有申報義務并了解申報的相關規定和程序，主觀故意明顯”。在《橫向經營者集中審查指引》第11條案例中，甲公司擬收購乙公司。乙經營一款近期上市但銷量快速增長的B產品，與甲銷售的A產品存在競爭關系。甲評估該收購的內部文件顯示：“通過這次收購，我們可以消除來自乙公司B產品的競爭威脅，并可以在交割后逐步使B退出市場，進而鞏固A對市場的控制力。”其他內部文件也顯示，本次收購的主要目的是消除來自B產品的競爭壓力。反壟斷執法機構傾向認為該項集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果。從《橫向經營者集中審查指引》第11條中“主要目的”的表述可以看出，違法實施經營者集中應當是故意而為的行為。

第二種情況下，經營者并不知道集中將達到國務院規定的申報標準，因而未進行申報；或者經營者沒有嚴格履行審查決定所規定的義務。第一種情況屬于主觀故意，而第二種情況則屬于過失。但無論是故意還是過失，均構成主觀過錯。在“賽默飛世爾科技公司違法實施經營者集中案”中，2014年1月14日，商務部發布《公告》，附條件批準賽默飛世爾收購立菲技術公司。《公告》第(四)項要求，賽默飛世爾應當在未來10年中以每年1%的幅度降低SSP試劑盒和SDS-PAGE蛋白質標準品的中國市場目錄價，同時不降低給予中國經銷商的折扣。2016年，賽默飛世爾部分SSP試劑盒和SDS-PAGE蛋白質標準品給予中國經銷商的價格折扣未達到《公告》要求。賽默飛世爾辯稱，企業內部業務部門重組以及公司IT系統技術疏忽，導致部分產品在賬戶轉移過程中發生了過渡性錯誤。商務部最后認定“違反《公告》的行為并非出于明顯故意，沒有直接追求損害后果的意圖”。

可見，在違法實施經營者集中案件中，一般是將主觀過錯作為違法實施經營者集中的構成要件之一。

（三）作為量罰因素的主觀過錯

雖然《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為規定》《禁止壟斷協議規定》《經營者集中審查規定》并未明確規定經營者的主觀過錯是壟斷行為的構成要件之一，但是當事人的主觀過錯已經成為一個隱形的且無需證明的違法行為構成要件。執法實踐中，反壟斷執法機構不必搜集證據證明當事人存在主觀過錯。

在部分反壟斷處罰案件中，當事人會提出沒有主觀過錯作為抗辯理由。例如，在“同方知網北京技術有限公司、同方知網數字出版技術股份有限公司、《中國學術期刊（光盤版）》電子雜志社有限公司濫用市場支配地位案”中，當事人提出“未強迫合作對象簽署獨家合作協議，且獨家合作行為并非出于濫用市場支配地位的主觀目的，同時結合相關市場情況和行業情況看，獨家合作形式具有一定的合理性”用以證明其無濫用市場支配地位的故意。這些案件中，反壟斷執法機構均未采納當事人的抗辯意見。

但同時我們發現，執法機構可能會在個別案件中，將當事人的主觀狀態作為行政處罰的量罰因素對待。例如，在“新譽集團有限公司、龐巴迪運輸集團瑞典有限公司設立合營企業未依法申報案件”中，商務部“考慮到該項交易未依法申報是由于合營企業急于參與某地鐵項目投標，交易雙方主觀故意明顯；并且，交易一方龐巴迪瑞此前因違法申報接受過行政處罰，此次系再次違法”。據此，商務部決定對新譽集團處以30萬元罰款的行政處罰，對龐巴迪瑞典處以40萬元罰款的行政處罰。從執法實踐角度看，在某些案件中，經營者的主觀過錯是被作為行政處罰的量罰情節來看待的。

可以看到，雖然反壟斷執法機構目前并未適用“無主觀過錯不罰”，但不可否認的是，實踐中的確存在一些案件，經營者能夠提出證據證明其沒有主觀過錯，這種情況下存在著不予行政處罰的適用空間。

四

不予處罰的適用情形

如前所述，“輕微違法不罰”在反壟斷行政處罰案件中沒有適用空間，“首違不罰”“無主觀過錯不罰”則存在著適用空間。本部分將探討不予處罰的具體適用情形。

（一）“首違不罰”的適用情形

1.關于初次違法的限定

事實上，初次違法可分為真正的初次和不真正的初次，兩者區分的關鍵在于違法行為發生時，向前追溯的期限長短。若向前無限期追溯，則為真正的初次，“一生一次”；若不是無限期追溯，則構成了周期首違不罰。從目前各部門和各地方公布的“首違免罰清單”來看，幾乎都是周期首違不罰。各個地方的不同行政執法對于周期的規定存在不同，常見的周期有三個月、六個月、一年或者兩年。2025年2月初，國家市場監管總局發布的《市場監管行政違法行為首違不罰清單（一）》中指出：“初次違法是指生產經營主體第一次違反食品安全法律、法規、規章等規定，依法被判定為違法行為的情況。同一生產經營主體兩年內未發生同類違法行為的，視為初次違法。”

考慮到反壟斷案件的特殊性，應當將初次違法確定為真正的初次，即經營者在其經營期間內第一次違反反壟斷法，依法被判定為實施壟斷行為。

2.危害后果的判斷因素

認定是否“危害后果輕微”，應當綜合以下三個因素進行考慮：

一是壟斷行為的影響范圍。這個主要根據相關市場來進行判斷。就相關商品或者服務市場規模而言，如果市場規模較大會被認為影響范圍較大；如果市場規模較小，可能會被認為影響范圍較小。例如，在“阿里巴巴實施‘二選一’壟斷行為案”中，相關市場為網絡銷售平臺服務市場。在“美團實施‘二選一’壟斷行為案”中，相關市場為網絡餐飲外賣平臺服務市場。就相關地域市場而言，如果經營者的壟斷行為影響到整個中國境內，即為影響范圍大；反之，如果僅僅影響到某個地域且范圍相對較小，會被認為影響較小。在一些公用事業領域（如供水、供氣），因市場有限、地域范圍相對較小，可能會被認為危害后果輕微。例如，在“廣西上林縣三里六仙自然水公司案”中，該公司在鄉鎮供水服務中強制用戶接受“保底收費”（即用水不足8立方米按8立方米計費），影響范圍僅限于當地，未造成廣泛市場封鎖。

二是對競爭的排除、限制程度。如果經營者涉嫌壟斷行為并未完全排除、限制競爭，可能會被認為危害后果較輕。例如，在“永福縣供水公司捆綁交易案”中，供水公司強制用戶購買其提供的供水設施及安裝服務。法院認定其行為構成搭售，但因用戶仍可通過其他合法途徑購買設備（須經供水公司驗收），未完全排除市場競爭。這種情況下可能會被視為危害后果較輕。

三是對消費者利益損害的程度。在濫用市場支配地位案件中，涉嫌濫用市場支配地位的行為并未直接導致相關商品價格提高或者顯著提高，消費者利益并未受到損害或者損害有限。在壟斷協議案件中，如果壟斷協議主要限制企業間的商業行為，并未直接導致消費者支付更高價格或者選擇受限，或者壟斷協議已經達成但尚未實施的情況，均可能會存在危害后果輕微的情況。例如，幾家企業就某地域范圍內，某商品的銷售價格進行提高固定，討論后形成《會議紀要》。因被舉報而尚未正式實行提高后的價格。這種情況下雖然可能造成排除、限制競爭的效果，但對于消費者的利益并未產生不利影響，可以認定為“危害后果輕微”。

3.“及時改正”

“及時改正”需要結合“及時”和“改正”兩個因素進行綜合判斷：

其一，關于“及時改正”的時間節點。從實踐的角度看，執法機關的困惑在于如何把握“及時”的時間節點。焦點進一步集中于，如果一個違法行為已經被行政處罰立案，在調查期間進行改正的，是否屬于“及時”？結合各地免罰清單規定和司法實踐看，只要認定“危害后果輕微”，則在合理時間段內當事人將被破壞的秩序恢復為違法行為前的狀態所進行的糾正均為及時改正。

反壟斷案件中判斷改正是否為“及時”，應當考慮幾個因素：一是“首違不罰”與“輕微違法不罰”的區別。“首違不罰”需同時滿足“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”這三個條件，方才可能免予處罰。從《行政處罰法》第33條第1款的條文表述看，是允許當事人在危害后果已經發生的情況下進行改正的。所以，作為首違不罰條件之一的“及時改正”，其時間節點可以晚于前述“輕微違法不罰”中及時改正的時間節點。二是考慮“首違不罰”與從輕減輕處罰的區別。《行政處罰法》第32條第1項規定，主動消除或者減輕違法行為危害后果的，應當從輕或者減輕行政處罰。實踐中行政機關對于主動消除或者減輕違法行為危害后果的時間節點最晚把握在行政處罰案件立案之后的調查期間。但“首違不罰”的處理結果可以是不予行政處罰，因此，其最晚的時間節點應當比從輕或者減輕處罰中主動消除或者減輕違法行為危害后果的時間節點要早一點。具體到反壟斷案件，《禁止濫用市場支配地位行為規定》第26條和《禁止壟斷協議規定》第23條均規定，反壟斷執法機構在接受舉報之后，對涉嫌濫用市場支配地位行為或壟斷協議的必要調查，符合條件的，應當立案。我們認為，結合反壟斷案件的特點，作為“首違不罰”條件之一的“及時改正”，時間節點應當是在反壟斷機構行政處罰立案之前。

其二，“改正”是否限于主動改正？對于改正的判斷，理論上存在不同的觀點。有觀點認為，改正僅指違法行為人主動改正；另有觀點認為不僅包括違法行為人主動糾正，也包括行為人“被迫”或者“被責令”改正違法行為。分歧在于是否考慮違法行為人的心理狀態。主張將改正限于主動改正的觀點認為，從體系性角度看，根據《行政處罰法》第32條的規定，當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果的，或者主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的，應當從輕或者減輕行政處罰。從該條規定看，當事人消除或者減輕違法行為危害后果、供述行政機關尚未掌握的違法行為的，主觀上應當是主動的狀態。不予處罰與從輕、減輕處罰相比較而言，更有利于當事人。我們認為，應當結合《行政處罰法》第1條關于立法目的進行綜合分析。該條規定：“為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”可以看出，對于公共利益和社會秩序的維護優先于保護公民、法人或者其他組織的合法權益。再結合《行政處罰法》第4條關于行政處罰的定義可以看出，行政處罰法的立法目的更傾向于維護客觀的行政管理秩序。因此，對于輕微的違法行為，只要其改正后沒有對行政管理秩序造成危害，哪怕行為人是在“被迫”的主觀狀態下及時改正的，也應當認為其符合“及時改正”這一要件。從實踐情況看，有的地方和部門公開的“免罰清單”中也是將自行改正或責令改正期間改正的情況均視為“改正”的范疇。

在反壟斷領域，除了當事人自行改正之外，也存在著應反壟斷執法機構要求而改正的情況。《反壟斷法》第55條規定，經營者、行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，涉嫌違反本法規定的，反壟斷執法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談，要求其提出改進措施。如果經營者被反壟斷執法機構約談后采取措施，也應當被視為改正。因此，在反壟斷領域，經營者自行改正和應反壟斷執法機構要求進行改正這兩種情形均屬于“改正”的范疇。

（二）“無主觀過錯不罰”的適用情形

“無主觀過錯不罰”在理論上的適用可能性和實踐中的零適用現狀之間的反差，不僅存在于反壟斷執法領域，也廣泛存在于各個執法領域。這種現象的主要原因在于執法機關很難準確地把握“足以證明沒有主觀過錯”。為了促使行政機關敢于適用“無主觀過錯不罰”條款，有必要實現從主觀過錯向客觀化的轉換，明確列舉出一些客觀的抗辯事由。抗辯事由必須與違法行為事實之間具有關聯性，且證明達到一定的可信度，否則，難以產生反證的法效果。

至于何為“足以證明”。行政法學理論界與實務界不無爭議。有觀點認為，“足以證明”作為一個不確定的法律概念，如同“盡到充分合理的查找、檢索義務”和何為“充分證據證明”一樣，應當是一個低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”又高于民事訴訟的“高度蓋然性”的證明標準。“足以證明”作為證明標準的內容應該在“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”之間基于個案情況具體確定。當然，當事人提出的證據是否達到“足以證明”其沒有主觀過錯的程度，屬于行政機關裁量的范圍。

具體到反壟斷領域，作為主觀過錯不存在的抗辯事由，主要有以下幾種情況：

1.不可抗力

不可抗力即客觀上不能預見、不能避免且不可克服的原因。例如，自然災害、戰爭、突發公共衛生事件等。《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政訴訟法》中均有關于不可抗力的規定。例如，《行政許可法》第70條第5項規定，因不可抗力導致行政許可事項無法實施的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續。在反壟斷領域，如果由于不可抗力導致違法的，可以不予行政處罰。2025年2月市場監管總局發布的《違法實施經營者集中行政處罰裁量權基準（試行）》第15條第2項規定，經營者違法實施集中，不具有排除、限制競爭效果，能夠證明盡到審慎評估義務后因不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況導致違法的，可以不予行政處罰。

2.經營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機關的規定而做出

實踐中，行政機關經常通過發布行政規范性文件對一些事務進行管理。但這些行政規范性文件可能會產生損害公平競爭的效果。經營者因為遵守行政機關發布的行政規范性文件中的要求，可能會實施涉嫌壟斷行為。

經營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機關的規定而做出可以不予行政處罰，須同時具備以下兩方面的條件：

其一，當事人實施涉嫌壟斷行為僅系為了遵守行政規范性文件。在“某燃氣公司涉嫌濫用市場支配地位案”中,當事人依據原某市燃氣監督管理處印發的兩個規范性文件要求確定的8家智能燃氣表供貨商，要求申請燃氣報裝的工商業用戶從這8家智能燃氣表供貨商中選擇一款智能燃氣表的行為，僅系為了遵守行政規范性文件，不存在主觀過錯。需要注意的是，此處應當排除當事人參與了行政機關規范性文件的制定這種情況。在此情況下，當事人仍然應當承擔相應的法律責任。例如，在“亳州市保險行業協會固定價格壟斷協議案”中，當事人提出，其沒有組織本行業經營者達成壟斷協議，確定兩家承保公司以及費率是由亳州市人民政府安全委員會和安監局委托市公共資源管理局展開的公開招標。執法機構認為，亳州市保險行業協會參與制定了《關于印發〈亳州市高危行業領域強制實施安全生產責任保險工作方案〉的通知》，其作為社團法人不應當參與七家行政機關組織的這種同意固定價格的行為，存在主觀過錯。因此認定其構成壟斷行為，對于7家行政機關涉嫌行政性壟斷行為另案處理。

其二，行政機關頒布的行政規范性文件嚴重破壞了市場秩序，已構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。上述某燃氣公司涉嫌濫用市場支配地位案中，某市原燃氣監督管理處以印發行政規范性文件的方式，確定8家智能天然氣表入圍企業，限定當事人和申請報裝的燃氣用戶只能從其已公布的入圍燃氣智能天然氣表供貨商中選擇。某市原燃氣監督管理處剝奪了當事人和燃氣用戶自由選擇智能天然氣表供貨商的權利，也剝奪了其他生產和經銷合格智能天然氣表企業參與市場競爭的權利，嚴重破壞了市場秩序，構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。需要注意的是，這一條件的滿足，需要以行政機關已經構成濫用行政權力排除、限制競爭行為為前提。

從具體程序上來講，應當區分兩種情形：

第一種情形，行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為已經被立案調查，并已經被反壟斷機構進行了處理。在此情形下，涉嫌實施反壟斷行為的經營者主張其沒有主觀過錯，反壟斷機構可以據此作出不予處罰決定。

第二種情形，行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為尚未被立案調查，而是該涉嫌反壟斷案件構成了行政性壟斷的案件線索。在此情形下，涉嫌反壟斷案件的調查機構應當做出中止調查決定。雖然根據《禁止濫用市場支配地位行為規定》第32條、《禁止壟斷協議》第31條規定，中止調查決定僅適用于涉嫌濫用市場支配地位的經營者或者涉嫌壟斷協議的經營者在被調查期間，提出中止調查申請，承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除行為影響這種情形。但根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第46條的規定，行政處罰決定須以相關案件的裁判結果或者其他行政決定為依據，而相關案件尚未審結或者其他行政決定尚未作出的，經市場監督管理部門負責人批準，中止案件調查。中止調查的原因消除后，應當立即恢復案件調查。因此，反壟斷執法機構可以依據本條規定中止案件調查。如果在另案處理的行政機關涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為案件中，反壟斷執法機構認為構成濫用行政權力排除、限制競爭行為的，應當恢復之前案件的調查，并做出不予處罰的決定。在上述某燃氣公司涉嫌濫用市場支配地位案中，某市原燃氣監督管理處構成濫用行政權力排除、限制競爭行為，則反壟斷執法機關可以當事人沒有主觀過錯為由對其做出不予處罰決定。

3.經營者被強制或者變相強制從事壟斷行為

《反壟斷法》第44條、《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定》第9條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制或者變相強制經營者從事反壟斷法規定的壟斷行為。實踐中，有可能經營者涉嫌濫用市場支配地位或者壟斷協議，是被行政機關強制或者變相強制而實施的。

這一抗辯理由得以成立，須同時具備以下三個條件：

一是行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織存在濫用行政權力的行為。在“某縣7家煙花爆竹批發公司濫用市場支配地位抬高煙花爆竹價格案”中，2019年11月7日，某縣應急管理局印發《縣煙花爆竹批發企業配送區域和2019—2020年煙花爆竹零售點布點指導計劃表》，將轄區內28個鄉鎮劃分為7個區域，采取煙花爆竹劃區域配送措施。2019年11月15日，某縣應急管理局通知縣7家煙花爆竹批發公司到該局開會，要求7家公司當場簽訂煙花爆竹經營（批發）安全承諾書，承諾按照上述計劃表中劃定的區域“執行轄區配送煙花爆竹產品決定”。7家公司明確表示只支持分片安全管理，不支持分片配送經營煙花爆竹產品決定，拒絕簽訂承諾書。縣應急管理局表示，7家公司若不按照指定轄區配送煙花爆竹產品，一旦發現將被作為非法運輸處理。該案中，縣應急管理局要求7家公司按照劃定區域配送，強制7家公司簽訂承諾書，劃分該縣煙花爆竹銷售市場，妨礙了商品自由流通，限制了煙花爆竹批發企業自由配送經營的權利，妨礙了該縣煙花爆竹批發和零售市場公平競爭，構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。

二是行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織存在強制或者變相強制經營者從事反壟斷法規定的壟斷行為。從實施方式看，行政主體采取的是強制性手段，包括直接強制和變相強制兩種情況。直接強制在實踐中可能表現為兩種情況：一是行政主體通過行政命令、行政規范性文件、行政處罰等直接方式迫使經營者實施壟斷行為；二是如果經營者不配合行政主體的安排，將面臨不利后果，如吊銷行政許可、限制行政補貼、增加審批難度或者行政處罰等后果。在某縣7家煙花爆竹批發公司濫用市場支配地位抬高煙花爆竹價格案中，縣應急管理局不僅強制7家煙花爆竹批發公司簽訂承諾書，還在會上表示若不按照指定轄區配送煙花爆竹產品將作為非法運輸處理。變相強制往往是通過設置準入門檻、實施差別化監管、資質限制等間接手段使經營者不得不接受壟斷安排。典型的表現形式包括：行政主體通過濫用行政權力強迫經營者之間達成壟斷協議，要求經營者只能與特定對象交易，例如本地企業只能采購本地產品；迫使具有市場支配地位的經營者實施濫用市場支配地位；強迫相關經營者合并、通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權或者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。

三是經營者應當有拒絕行政機關安排從事壟斷行為的意思表示。這是與上一種情況“經營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機關的規定而做出”作為抗辯理由的區別之處。經營者雖然并不明知行政機關的安排是否必然會導致經營者的壟斷行為，但并不同意行政機關的安排，并明確表示了拒絕。例如，在7家煙花爆竹批發公司涉嫌濫用市場支配地位案中，7家公司主張系被縣應急管理局強制簽訂承諾書，劃分銷售市場。且在縣應急管理局組織的會議上，7家公司明確拒絕簽訂承諾書。可見，7家公司并無主觀過錯，應當不予處罰。

五

結語

不予處罰是否能在反壟斷案件中適用，凸顯出行政處罰法和反壟斷法之間的關系問題。反壟斷行政處罰屬于行政處罰的一個特殊領域，但其特殊性是否強到可以不適用行政處罰法的程度？在這一領域中行政處罰法和反壟斷法應當如何調和適用，是一個值得進一步深入思考討論的問題。

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《行政法學研究》2025年第6期目錄

【行政復議】

1.行政復議制度成效的實踐檢視

——以司法部37個典型案例為分析樣本

章志遠（3）

2.論行政復議委員會的公正保障功能及實現路徑

彭濤（17）

3.行政復議和解的實踐偏差與矯正

付鑒宇（32）

【反壟斷執法】

4.不予處罰在反壟斷行政執法中的適用

張紅（45）

5.“銷售額”作為反壟斷罰款基數的認定標準

焦海濤（60）

6.反壟斷監管工具金字塔的構建與應用

成協中（76）

7.反壟斷行政執法中的反事實比對

韓偉（92）

【數字政府】

8.公共數據資源登記的規范邏輯與實踐因應

羅英（106）

9.數字政府的組織發展與規范續造

王真平（121）

10.從技術到程序：數字法治政府協同治理的法治創新

趙澤睿（134）

【學術專論】

11.行政一體的憲法地位及其功能

門中敬（150）

12.立法與國家機關規范性文件邊界研究

——以環境立法為例

郭延軍（161）

13.跨區域行政處罰裁量權基準的法治邏輯

沈福俊、周帆帆（177）

《行政法學研究》創刊于1993年，是由中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦、《行政法學研究》雜志社編輯出版的國內外公開發行的我國首家部門法學雜志。本刊自2015年變更為雙月刊，目前辟有專論、法律時評、行政法制比較研究、名家論壇、案例評議、行政復議與審判指導等常設欄目，為緊密配合國家行政立法、行政執法、行政復議、行政訴訟等實踐，本刊還不定期推出一些專題研究和觀點摘編。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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