EPC常見的6個爭議條款分析及應用

國內EPC承包模式是一項處于發展中的事物，必然存在待改進完善的矛盾，本文就實踐中若干爭議條款（更多是從承包人角度）進行了簡要分析，供從業人員合同談判時借鑒，并提高認識。由于行業慣性、發包人既有的權利格局的影響，當前政府、國資等投資工程總承包項目的運行機制尚不健全，難免會存在“披著EPC承包的外衣，走著施工承包的老路”的現象。

如：—EPC發承包計價模式與政府投資管理程序之間，還存在著銜接不暢問題；—諸多發包方也是第一次應用EPC模式，其管理經驗和能力存在不足（包括其委托的代理咨詢機構）；

相對而言，承包方作為市場中相對弱勢的一方，對合同風險要有鑒別能力，要提高EPC合同管理能力。本文從實踐出發，列舉了6個常見的爭議合同條款，主要集中在投資造價管理方面：

爭議條款1——計價方面

表現： 施工圖預算超出設計概算，結算價為包干價；施工圖預算低于設計概算，按預算金額按實結算。經調查統計，全國大部分的EPC工程以 “ 上限價+定額計價” 雙控的方式為主 ，也有部分采用固定總價、固定單價、或幾種計價方式相結合的方式。

固定總價合同通常可以理解為合同及圖紙范圍內的承包內容總價包干，但也存在部分政府及國有投資工程，采用固定總價合同的EPC工程仍要求遵循當地的造價管控程序，概算、預算審核程序仍執行當地定額計價體系， 當預算價大于固定總價時，結算執行包干價，但預算價小于固定總價時，結算只能就低原則 。

比如，某政府工程為固定總價合同，合同價為按設計概算金額下浮后的投標報價，合同約定： “施工圖預算超出設計概算，結算價為合同固定總價；施工圖預算低于設計概算，結算按預算金額按實結算” ，類似這種情況， 合同是否按固定總價結算要以施工圖預算結果作為衡量標尺，此時的固定總價合同實質上還是定額計價合同，不能理解為固定總價是不可以調整的。

爭議條款2——限額設計方面

表現： 將 對總額的限制，機械化要求落實到分項限額 。當前承包合同中，比較常見的是總價限額原則，這樣既可以據此約束EPC承包單位主動幫業主控制投資，也便于設計單位更好地實現設計需求，沒有過多條條框框的限制。

但是，有些合同約定“ 施工圖預算不能超概算總價，分部分項工程金額不能超設計概算分項金額”， 此要求明顯過于苛刻——分項限額根據初步設計概算來確定， 概算與施工圖預算之間本來就必然存在一定程度的不可避免的偏差，分項金額存在上下浮動是一項正常事項，如果為了追求分項工程施工圖預算一定要小于設計概算，設計時要權衡功能需求、規范強條和成本三個方面的要求，來回改動圖紙的難度大、風險大，可能引發工期延誤、設計效果打折等情況 。

爭議條款3——價款調整方面

表現： 材料設備價格漲價應包含在預備費中，但部分項目要求在限額設計范圍內消化，在建安費中包干使用。EPC工程合同的材料調差、調差范圍及幅度與傳統項目基本一致，正負5%以上的部分才可以調差，正負5%以上的部分由乙方承擔。

由于EPC工程為上限價控制，施工圖按上限價進行設計，概算或預算批復后材料價格上漲，導致結算超過限額設計金額，從工程造價的組成來說，材料漲價屬于預備費范疇，應從預備費中支出。

但是，目前仍然有大量的EPC合同， 要求材料調差在限額設計范圍內消化，在施工圖預算已接近上限價的情況下，增加的材料調差已經超出了乙方可以承擔的責任范圍， 把應由發包人承擔的風險轉嫁給承包人，導致項目過程中爭議較大。

爭議條款4——投資控制方面

表現： 發包人的 投資控制（收入管理）和成本控制（成本管理）是兩個不同維度的經濟管理行為 ，在EPC工程中混淆使用。EPC工程目前仍遵循嚴格的造價管控程序，通常會在合同中約定 “結算不超預算，預算不超概算，概算不超估算”的造價管控“三不超”原則 ，但在部分EPC合同中也會出現 “概算不超估算，預算不超概算和招標控制價，結算不超中標價和招標控制價”等不合理條款（也就是霸王條款） 。

例如，某項目招標控制價按可研估算下浮10個點計算，投標報價再下浮1個點，要求承包人按照可研估算限額設計，但結算不能超中標價。

從發包人投資管控角度來說， 估算、概算、預算是對內的投資管控的成果文件，而中標價、招標控制價、合同價都是下游施工方的成本控制價格， 投資控制（收入管理）和成本控制（成本管理）是兩個不同維度的經濟管理行為，將對上的投資管控和對下的成本控制概念混淆使用，生搬硬套施工總承包合同條款，其實質就是利用合同甲方地位向乙方轉嫁自身責任。

爭議條款5——認質認價方面

表現： 發包人的材料認價單不能作為結算依據，審計單位意見強行替代覆蓋了發包人認價單。采用定額計價方式的EPC工程，信息價中沒有的材料都需要甲方來確認單價，與傳統的項目管理程序是一致的，但是出于控制項目投資的需要，EPC工程中材料認質認價工作一般要在施工圖設計和施工圖預算編制期間完成，而不是在施工階段，EPC工程對材料批價的及時性則要求更高。

按照合同約定，發包人具有材料認質認價的權力和義務，批價文件是合法有效的預算和結算依據，但在實際EPC工程中，政府和國有投資工程，審計機關認為發包人批價過高，在審計階段對結算砍減現象也非常常見，審計單位與發包人之間是一種行政監督關系，審計機關并沒有對具體交易行為進行定價的權力，但發包人出于自我保護的需要，只能以工程的審計結論作為EPC工程的結算依據。

爭議條款6——暫估價方面

表現： 屬于依法必須招標的范圍并達到規定的規模標準的暫估價工程，發包人直接在合同中確定計價方式，有違反招投標實施條例嫌疑，給將來審計帶來風險。

初步設計后招標的EPC工程，招標圖紙的深度不夠， 發包人會采用暫估價的形式將部分分包工程單獨列項，一是便于控制分項投資，二是便于后期將分包工程進行單獨招標。

需要注意的是， 對于政府或國有資金投資為主的工程，需要在合同中約定暫估價的招標主體，招標方式和合同價格的確定原則，避免出現違反招投標法律規定的情形。

如某政府投資項目，甲方本意是為了簡化招標程序，將施工圖設計、施工、專業分包施工等過去拆分招標的工程合并招標，采用EPC工程總承包方式發包，合同計價形式為部分固定總價+暫估價費率計價， 暫估價的結算原則是根據施工圖紙工程量，套用當地定額價格乘以投標下浮率按實計價，這樣的約定違反了招投標法暫估價招標的相關規定，建設單位存在規避招投標程序的嫌疑。

諸如以上問題，在國內EPC承包市場競爭激烈的現狀下，發包人仍處于賣方市場的天然優勢地位，建設管理程序不規范，對于EPC模式理解不到位、濫用管理權限，責權利不對等、管理錯位現象屢見不鮮，這些因素都會讓EPC各參建主體面臨了較大的風險，我們管理人員應該提高警惕、客觀分析。

相信未來工程市場主體和市場規則逐步成熟后，工程總承包市場運行機制會更加規范。

—本文僅就現階段常見的不合理條款進行分析，由于市場環境和自身地位問題，未就全部問題提出解決思路，本文的主要目的是呼吁相關人員，在可能的情況下，合同談判盡量設定好相應的爭議條款的具體劃分原則。當然，面對問題回避是沒有用的，如果合同條款已然如此、 不可更改，只有保持 躬身入局的心態，辦法總比困難多，通過過程管理工作化解風險。