梁君瑜 | 主渠道視野下復議制度的反思與再優化

作者簡介：梁君瑜，現為武漢大學法學院副教授。文章來源：《中國政法大學學報》2025年第5期，轉自中國政法大學學報公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

修改后的《行政復議法》將 “ 發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用 ” 納 入立法目的。但行政復議的 “ 主渠道 ” 定位絕非立法文本的宣示便可一錘定音，其關鍵在于如何通過制度設計來引導當事人首先選擇行政復議并服膺復議結果。從修法情況來看，行政復議相較行政訴訟的制度優勢被激活，體現為具備比行政訴訟更寬的受案范圍、更高的審查強度、更強有力的附帶審查、更廣的調解范圍、更嚴格的適用審查以及更大的變更權限。行政復議的公正色彩亦較修法前更濃厚，集中反映為以聽取意見取代書面審理的原則地位、強化聽證筆錄與復議委員會咨詢意見的效力、兼顧相對集中管轄改革與復議機關的公正性。然因復議調解書的救濟機制不足、復議前置的列舉情形模糊、變更決定與撤銷決定的 “ 同案異決 ” 隱患、非訴執行機制的單向性漏洞， “ 主渠道 ” 定位遭遇阻力，亟需制度層面的再優化。

摘要

2023年修訂通過的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱“新復議法”）第1條將“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”作為立法目的之一。回顧此次修法歷程不難發現，早在2020年《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》中就已規定上述立法目的，此后的《行政復議法（修訂草案）》及其二次審議稿、新復議法亦秉持該做法。從司法部《關于〈行政復議法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》以及《關于〈行政復議法（修訂草案）〉的說明》可知，強調行政復議的“主渠道” 定位， 和中央全面依法治國委員會第三次會議通過的《行政復議體制改革方案》所強調的 “ 發揮行政復議 公正高效、便民為民的制度優勢和化解行政爭議的主渠道作用 ” 密切相關。然而，究竟何為 “ 主渠道 ” ，尚缺乏官方層面的界定。

相比而言，學界圍繞“主渠道”已展開諸多探討。有學者將“行政復議作為化解行政爭議的主渠道”解讀為公民首先申請復議而非直接提起行政訴訟，或經復議后不再提起行政訴訟，并指出關鍵在于提升復議的公正性。此觀點已大致勾勒出“主渠道”的雙重面向：進入復議程序的案件更多、在復議程序中定分止爭的案件更多。那么，如何體現“更多”？有學者認為，一是對比復議案件數與未經復議直接起訴的案件數，觀察能否將行政爭議更多地吸納進復議渠道；二是關注經復議后不再起訴至法院的案件比例，以此檢視能否將行政爭議有效化解在復議程序。在此基礎上，有學者進一步將行政復議的“主渠道”定位概括為“整體數量”與“個案質量”兩項要求的并重：前者即申請復議的案件數多于未經復議直接提起行政訴訟的案件數、通過復議審理終結的案件數多于行政訴訟審理終結的案件數；后者是指“行政復議需在個案中實質化解行政爭議”。盡管對“個案質量”的長期貫徹有助于提振當事人首先選擇行政復議的信心，進而有助于行政復議“主渠道”定位的落實，但嚴格來說，以實質性解決行政爭議為表征的“個案質量”要求并非是對“主渠道”本身的闡釋，其關注的焦點是案件實體問題獲得實質處理并在處理程序終結后未再啟動新程序，即經復議后不再提起行政訴訟；而“主渠道”并不絕對排斥在復議后提起行政訴訟，只要復議審理終結的案件數高于行政訴訟審理終結的案件數即可。

綜上，主渠道視野下的復議制度應注重從“入口”與“出口”兩方面來完善。就前者而言，欲吸引當事人首先申請復議而非直接提起行政訴訟，除采取復議前置的硬性安排外，更應激活行政復議相較其他糾紛解決機制（尤其是行政訴訟）的優勢。就后者而言，欲使當事人服膺復議結果，經復議后盡可能少地提起行政訴訟，則有必要深化行政復議的公正色彩。此時，僅仰賴復議前置的硬性安排顯然不夠，而依托復議終局雖可避免案件再次流向法院，但此種終局情形不宜寬泛，否則，將動搖“司法作為權利保護最后防線”的根基。那么，新復議法為“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”作了哪些安排？現有安排有無進一步完善的空間？本文擬在梳理我國行政復議相較行政訴訟的制度優勢、新復議法相較原《行政復議法》凸顯的公正色彩后，嘗試回答上述問題。

二、激活行政復議相對優勢的制度安排

欲落實行政復議的“主渠道”定位，關鍵在于如何通過制度設計來引導當事人首先選擇行政復議并服膺復議結果。若相當一部分超出行政訴訟受案范圍或審查強度的糾紛、囿于司法與行政兩權分工而難以在行政訴訟中獲得徹底解決的糾紛，卻能在行政復議中得到處理，則此種相對優勢將使行政復議獲得比行政訴訟更多的青睞。

（一）審查范圍上的相對優勢

此處的“審查范圍”既包括對行政行為的受案范圍、審查強度，也包括對其他規范性文件進行附帶審查時的對象、權限之范圍。

1.受案范圍：行政復議寬于行政訴訟

對比《行政訴訟法》第12條第1款有關受案范圍的規定與新復議法第11條有關復議范圍的規定，可知后者第11條第6、7、11、12、13、14項均出現前者未列舉的情形。這是否意味著復議范圍寬于行政訴訟受案范圍？

應當說，新復議法第11條第6項是復議范圍寬于行政訴訟受案范圍的體現。原因在于，被該項明確納入復議范圍的“不予賠償決定”并未被納入行政訴訟受案范圍。首先，針對不予賠償決定的法定救濟渠道不包括行政訴訟。根據《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（法釋〔2022〕10號）第3條，賠償請求人不服賠償義務機關所作不予賠償決定的，可依法提起行政賠償訴訟。此時，若改就不予賠償決定提起行政訴訟，則無法直接解決因行政行為引發的賠償問題，也將由于放棄了更高效、更能直面原始糾紛的行政賠償訴訟而欠缺權利保護必要性，進而面臨被法院駁回起訴的后果。其次，不予賠償決定屬于程序性行為，缺乏行政可訴性。例如，在旅順綠葉食品加工廠訴大連市旅順口區政府行政復議案中，法院認為：“不予賠償決定系賠償義務機關對賠償請求人的賠償請求先行處理的程序性行為，并非……可訴的行政行為。”

但是，新復議法第11條第7、11、12、13、14項并未賦予行政復議相較行政訴訟更寬的受案范圍。首先，上述第7、14項分別將不予受理工傷認定申請的決定、工傷認定結論與政府信息公開工作明確列入復議范圍，看似比《行政訴訟法》第12條的列舉事項更全面，但實則只是將《工傷保險條例》《政府信息公開條例》早已明確的可訴且可復議之事項在新復議法中予以重申。其次，上述第11項提及“未依法履行（法定職責）”，此規定雖未出現在《行政訴訟法》第12條的列舉事項中，但因該法第72條規定的履行判決可被適用于不完全履行、不適當履行等情形，故“未依法履行”亦屬行政訴訟受案范圍。最后，盡管上述第12、13項分別比《行政訴訟法》第12條中的行政給付、行政協議案件增加“等社會保障”“不依法訂立”的文字描述，但《最高人民法院關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號，以下簡稱《行訴法解釋》）已將行政給付案件的范圍擴大至“撫恤金、最低生活保障待遇或社會保險待遇等給付義務”，這與“等社會保障”同義。而《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號，以下簡稱《行政協議規定》）也已將行政協議的訂立爭議納入行政訴訟受案范圍。

2.審查強度：行政復議高于行政訴訟

《行政訴訟法》第6條是關于合法性審查原則的規定，即“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”。但該法第70條第6項又規定行政行為明顯不當的，適用撤銷判決。如此一來，表征合理性審查要求的“明顯不當”標準在評價對象上已覆蓋所有行政行為，故不能被認為是（形式）合法性審查原則的一個例外。作為“總則”部分的內容，《行政訴訟法》第6條在邏輯上應可容納該法第70條第6項提及的合理性審查要求，故第6條中的“合法”特指實質合法。只不過，它所容納的合理性審查內容仍限于上述第70條第6項的“明顯不當”情形。綜上，行政訴訟的審查強度表現為“（形式）合法性審查+僅限‘明顯不當’情形的合理性審查”。

與行政訴訟相比，復議機關對系爭行政行為的審查、干預，跟司法權與行政權的分工問題無關，亦不受尊重行政首次判斷權原則的約束，故可作出更高的審查強度設計。早在1990年《行政復議條例》第7條就有合理性審查的身影：“復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查。”這似乎呈現出比《行政訴訟法》第6條更高的審查強度。但該條例第42條規定的復議決定所能處理的不當情形，只有“明顯不當”一種。換言之，對于尚未達到“明顯不當”程度的一般不當行為，行政復議并未體現出比行政訴訟更高的審查強度，二者均無權處理。原《行政復議法》同樣未賦予行政復議相較行政訴訟更高的審查強度。盡管該法第1條將“防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為”作為立法目的之一，同時在第3條將“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當”納入復議機關的職責，但有權審查不等于有權處理，若無處理權，則不能說具備相應的審查強度。從該法第28條來看，復議決定所能處理的不當行為仍以“明顯不當”為限。隨著新復議法出臺，“明顯不當”術語未被保留，新法第63條第1款采用內涵更廣泛的“不適當”術語，賦予復議機關跨越“明顯不當”的藩籬而獲得處理“一般不當”行政行為的新權限。復議由此具備了比行政訴訟更高的審查強度，即“（形式）合法性審查+合理性審查”。

3.附帶審查：行政復議強于行政訴訟

在我國，附帶審查最早見于原《行政復議法》，該法第7條與第26條就審查對象、啟動方式、審查后的處理方式作出規定。其中，關于處理方式的規定較籠統，僅區分復議機關有權處理時的依法處理與無權處理時的轉送有權行政機關依法處理。例如，若復議機關或有權行政機關為縣級以上地方政府，則根據當時的1995年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第3項，附帶審查后的處理方式應包含改變或撤銷其他規范性文件。《行政訴訟法》第52條效仿行政復議法的經驗而建立附帶審查制度，其審查對象、啟動方式均與行政復議法中的附帶審查趨同。但在審查后的處理方式上，根據《行政訴訟法》第64條，對于不合法的其他規范性文件，法院僅可消極不予適用、向制定機關積極提出建議，而不能改變、撤銷、停止執行、責令制定機關修改或廢止該文件。

與行政訴訟相比，行政復議的附帶審查更徹底。一方面，行政復議在審查對象上更全面。按照國務院辦公廳的解釋，其他規范性文件是指“除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文”。為契合這一官方解釋，新復議法第13條將“法律、法規、規章授權的組織的規范性文件”增列為附帶審查對象。而《行政訴訟法》無類似規定。另一方面，行政復議在附帶審查后的處理方式（即權限范圍）上未止步于對其他規范性文件的消極不予適用與積極提出建議。新復議法第56條區分復議機關有權處理時的依法處理與無權處理時的轉送有權行政機關依法處理，如前所述，這可能出現改變或撤銷其他規范性文件的處理方式。又根據新復議法第59條，復議機關對依該法有權處理的規范性文件，擁有決定停止執行、責令制定機關糾正上述文件中的越權或違法條款之權力。

（二）解紛能力上的相對優勢

我國行政訴訟的本質為司法權對行政權的外部監督，因受學理上尊重行政首次判斷權原則的掣肘，法院在化解行政糾紛時，往往不如行政復議等內部監督機制高效。

1.調解范圍：行政復議廣于行政訴訟

從規范沿革來看，《行政復議條例》在“總則”部分第8條規定：“復議機關審理復議案件，不適用調解。”原《行政復議法》未提及調解的內容。《行政復議法（修訂草案）》第34條規定：“行政復議機關審理行政復議案件，可以按照合法、自愿原則進行調解……”草案的二次審議稿將上述內容移至“總則”部分，同時將“審理”修改為“辦理”，旨在將調解工作貫穿到行政復議辦理全過程。換言之，復議調解的適用階段不限于受理復議申請后的審理環節，在復議申請提出后、復議機關受理前，亦可調解。這對于提升調解的適用率有積極意義。上述修改內容被新復議法第5條所保留，即“行政復議機關辦理行政復議案件，可以進行調解……”。從條文所處的總則位置以及未加限定的調解范圍來看，新復議法似有意鼓勵復議機關積極運用調解方式結案。相比而言，2007年《行政復議法實施條例》（以下簡稱《復議實施條例》）第50條第1款將復議調解范圍限于行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權案件以及行政賠償、補償糾紛案件。這是否會限制新復議法中的調解適用范圍？

最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）指出，法律修改后，其實施性規定未被明文廢止的，法院在適用實施性規定時應區分以下情形：若實施性規定與修改后的法律相抵觸，或因法律修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行，則不予適用；若實施性規定與修改后的法律不相抵觸，則可以適用。在結合新復議法對《復議實施條例》作出修訂前，該條例限縮調解范圍的做法，因與新復議法第5條開放調解范圍的立場相抵觸而不應繼續適用。理由在于，行政訴訟調解與行政復議調解都面臨公權力的處分問題，《行政訴訟法》以不適用調解為原則，以行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可適用調解為例外；《復議實施條例》限定的調解范圍恰恰對應這三種例外情形，實則同樣是以不適用調解為原則，以適用調解為例外。相反，新復議法在“總則”部分第5條規定“可以調解”，意味著調解作為行政復議的一項基本原則。依此邏輯，復議調解已完成由“例外”到“原則”的定位轉變，故《復議實施條例》可適用調解的三類案件，不構成對新復議法中可適用調解情形的限制。

2.適用審查：行政復議嚴于行政訴訟

根據《行政訴訟法》第63條，法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例（以下簡稱“法律、法規”）為依據，參照規章。對于被“依據”的法律、法規，法院可直接適用，理論上無須經歷適用審查，但實踐中并非如此。就法律而言，我國法院無權審查其是否違反上位法——憲法，因釋憲權由全國人大常委會獨攬，故對法律只能直接適用。但就法規而言，我國不否認法院有權審查其是否違反除憲法外的其他上位法，而審慎的法官也應選擇上位法而不是與之抵觸的哪怕作為“依據”的法規。對于被“參照”的規章，法院須進行適用審查。若規章不符合或不完全符合法律、法規的原則、精神，則法院有靈活處理的余地，不以規章為依據。

相比而言，新復議法賦予規章與法律、法規同等的適用地位。根據該法第37條，復議機關依照法律、法規、規章、自治條例和單行條例審理復議案件。那么，何為“依照”？《行政復議法（修訂草案）》第35條第1款曾將“依照”與“參照”作并列規定，似表明“依照”不是“參照”，而更接近于“依據”。但若將“依照（據）”理解為不加審查的直接適用，則同樣不妥。一個相關的佐證是，《行政復議條例》第41條第1款曾規定：“復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級行政機關依法制定和發布的具有普遍約束力的決定、命令（即其他規范性文件——筆者注）為依據。”按照權威解讀，作為“依據”的規章和其他規范性文件應是“合法、有效的”，否則，便無法消除復議機關的顧慮：依據規章和其他規范性文件作出復議決定后，卻因法院不以二者為依據而不予支持。這實則表明在經歷適用審查這一點上，“依照（據）”與“參照”并無本質區別。或許有人會提出質疑：若復議機關也要像法院一樣對規章進行適用審查，則意味著復議機關時常需要對其上級行政機關制定的規章進行適用審查并有權不予適用，這似乎有悖上下級行政機關之間的領導、從屬關系邏輯。要求復議機關在“依照規章”前須經歷適用審查，是否也存在類似擔憂？筆者認為，鑒于新復議法第57條為復議機關無權處理時設置了轉送程序，實際上架構了與復議程序相分離的處理機制。即便最終復議機關不予適用其上級行政機關制定的規章，也是因為該規章已被轉送至有權處理機關并被后者作了改變或撤銷的處理。復議機關遵循有權處理機關之意志而不予適用上述規章的，其正當性應被肯認。

盡管都面臨適用審查，但在審查要求上，新復議法中的“依照”比《行政訴訟法》第63條中的“依據”更嚴格，具體表現為審查對象更廣、審查后的處理權限更大。前已述及，在行政訴訟中，法院無權對作為“依據”的法律進行適用審查；對作為“依據”的法規進行適用審查時，也僅限于評價該法規是否違反除憲法外的其他上位法，并在違反時適用上位法，不予適用法規。而在行政復議中，作為“依照”對象的法律、法規、規章都面臨適用審查，當其被審查發現違法時，除被不予適用外，復議機關還可作出改變或撤銷的處理。詳言之，根據新復議法第57條，“行政復議機關在對被申請人作出的行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關……無權處理的，應當在七日內轉送有權處理的國家機關依法處理”。本條中的“依據”是包含法律在內的所有法規范，即便復議機關無處理權，也可轉送有權處理的國家機關，再根據《立法法》第108條關于改變或撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限之規定作出處理。

3.變更權限：行政復議大于行政訴訟

根據《行政訴訟法》第77條第1款，變更判決的適用范圍被限于“行政處罰明顯不當”與“其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤”（以下簡稱“款額確有錯誤”）兩種情形。立法者的審慎態度緣于司法權與行政權分立、尊重行政首次判斷權等考量。只有通過限縮變更判決的適用范圍，尋找到一個既可提升權利救濟的效率，又不至于危及權力分立的臨界點，才有合憲性的可能。相比而言，復議機關與被申請人均屬行政系統，對變更決定的設計無須考慮尊重行政首次判斷權，相反應斟酌如何凸顯層級監督機制的高效性。

與變更判決相比，行政復議變更決定的權限更大。首先，變更決定可針對“內容不適當”的行政行為，既不限于“明顯不當”，又不僅針對“行政處罰”與“款額確有錯誤”的其他行政行為。學理上，對行政行為予以合法性評價的考量因素包含事實與證據、規范依據、實施程序、主體權限、處理結果等方面。從新復議法第63條第1款中“內容不適當”與“事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法”的并列關系來看，此處的“內容”不含事實與證據、規范依據及程序；又因權限問題包括越權與濫權，前者不存在“當”與“不當”，而后者是故意引起不當結果，已由撤銷決定負責應對，故對權限問題不適用變更決定。綜上，“內容不適當”僅指結果不適當。其次，變更決定除可針對結果外，還可針對事實和證據、規范依據作出變更。在行政訴訟中，“款額確有錯誤”雖包括因事實認定或法律適用之錯誤而導致的結果錯誤，但變更判決所能改變的只有結果，不包括事實、證據及規范依據。最后，關于允許不利變更的情形，變更決定比變更判決寬泛，這意味著前者的變更權限更大。《行政訴訟法》第77條第2款與新復議法第63條第2款都確立了禁止不利變更原則，又分別以“利害關系人同為原告，且訴訟請求相反”與“第三人提出相反請求”作為例外允許不利變更的條件。其中，前者強調“利害關系人同為原告”，而后者未要求第三人必須同為復議申請人。此處的“第三人”應指行政行為的利害關系人（即行政第三人），其作為復議申請人提出相反請求或作為復議第三人提出異議，都符合允許不利變更的條件。

三、深化行政復議公正色彩的制度安排

激活行政復議的相對優勢，固然可使前者獲得比行政訴訟更多的青睞。但即便吸引當事人優先申請復議，若在復議后仍有大量糾紛被提起行政訴訟，則行政復議的“主渠道”定位依舊難以落實。相比于原《行政復議法》，新復議法在深化行政復議的公正色彩方面作出諸多努力，旨在增強當事人對復議制度的信心，服膺復議結果進而息訟。

（一）書面審理的原則地位被聽取意見所取代

行政復議書面審理（查）方式最早由《行政復議條例》第37條所明確，即“行政復議實行書面復議制度，但復議機關認為有必要時，可以采取其他方式審理復議案件”。采取書面復議方式是基于效率上的考慮，而“其他方式”主要是指雙方當事人到場說明問題，表達各自意見，具有“對簿公堂”的性質。原《行政復議法》第22條賦予書面審查方式以原則地位，同時增加“調查情況”與“聽取意見”的審理方式。但令人遺憾的是，“對行政復議程序司法化的擔心，使聽證等具有一定司法活動特點的審理方式未能得到復議立法的肯定”。而聽取意見與聽證不可同日而語，這是因為前者并不禁止復議機關單方接觸申請人或被申請人。復議機關“既可以采取‘背靠背’的方式，分別聽取申請人、被申請人和第三人意見，也可以采取‘面對面’的方式，將各方面當事人召集在一起，各自發表意見，進行辯論、質證”。學理上認為，聽取意見是比聽證更簡略的程序。聽證因具備規范化的、糾紛雙方對抗辯論的程序構造，故而更容易獲得當事人認可。《復議實施條例》首次將聽證納入復議審理方式。根據該條例第33條，針對“重大、復雜的案件”，可采取聽證的方式審理。至此，以書面審查為原則、以聽取意見或聽證為例外的格局業已形成。

新復議法增設簡易程序，就書面審理與聽取意見的原則/例外地位予以對調，并就復議機關適用聽證方式審理案件的范圍作了擴充。首先，除適用簡易程序的復議案件可采書面審理方式外，該法第49條規定：“適用普通程序審理的行政復議案件，行政復議機構應當當面或者通過互聯網、電話等方式聽取當事人的意見……因當事人原因不能聽取意見的，可以書面審理。”據此，書面審理的原則地位被聽取意見所取代。鑒于過去采書面審理原則的主因之一是“避免給申請人和被申請人造成訴累，體現效率原則”，故新復議法允許通過互聯網、電話等靈活方式聽取意見，以實現對效率原則的兼顧。其次，該法第50條關于適用聽證的情形比《復議實施條例》規定的情形更多，除“審理重大、疑難、復雜的行政復議案件”應組織聽證外，對于其他案件，復議機構認為有必要或申請人請求的，亦可組織聽證。

（二）聽證筆錄與復議委員會咨詢意見的效力被強化

聽證筆錄與復議委員會咨詢意見的效力越強，分別意味著當事人、復議委員會對復議機關之意志形成的影響程度越深，在一定程度上可稀釋復議決定的單方強制性，提升其可接受性并有助于深化復議制度的公正色彩。

相比于《行政復議條例》、原《行政復議法》中聽證審理方式的闕如現象，《復議實施條例》第33條首次將聽證引入復議案件的審理過程，但未就聽證筆錄及其效力作出規定。彼時關于聽證筆錄的效力主要存在兩種觀點：（1）聽證筆錄只是復議決定的依據之一；（2）聽證筆錄是復議決定的唯一依據，即遵循行政案卷排他性原則。一本由參與《復議實施條例》起草工作的人員編寫的權威釋義書持第一種觀點，理由是聽證筆錄僅系幫助復議機關查清事實的一種證據材料，與其他證據材料不存在互斥性。新復議法引入行政案卷排他性原則，聽證筆錄的效力被強化。根據該法第61條第2款，經過聽證的復議案件，復議機關應根據聽證筆錄、審查認定的事實和證據作出復議決定。或許有人會提出質疑：該款未將聽證筆錄作為復議決定的唯一依據，“根據審查認定的事實和證據作決定”突破了行政案卷排他性原則。應當說，理想狀態下“審查認定的事實和證據”均應被記入聽證筆錄。復議機關審查事實和證據的過程就是“考慮相關因素”的過程，而“相關因素”是記載于聽證筆錄中的，故“根據聽證筆錄”和“根據審查認定的事實和證據”并不矛盾。

新復議法首次對復議委員會的人員構成、工作內容、咨詢意見的效力等作出規定。首先，縣級以上政府均應建立復議委員會，由相關政府部門、專家、學者等構成。其次，復議委員會的工作內容是提供咨詢意見，而非決策意見。根據新復議法第52條第2款，重大、疑難、復雜案件，專業性、技術性較強的案件，省級政府管轄其自身作為被申請人的復議案件以及復議機構認為有必要的案件，應由復議機構提請復議委員會出具咨詢意見。最后，咨詢意見具有參考效力。根據新復議法第61條第3款，在提請復議委員會出具咨詢意見的案件中，復議機關應將咨詢意見作為作出復議決定的重要參考依據。除非復議機關有足夠證據、充分理由可推翻或削弱上述咨詢意見，否則，應采納該意見。

（三）相對集中管轄改革與復議機關公正性的兼顧

復議案件的“同案異決”現象是引發行政復議公正性危機的原因之一。在新復議法出臺前，我國采取的“條塊結合管轄”模式致使復議資源過于分散、個案審查標準不一，“同案異決”現象時有發生。

從規范沿革來看，針對縣級以上地方政府工作部門作為被申請人的復議案件，我國行政復議管轄模式呈現“條條管轄為主→條塊結合管轄→塊塊管轄”的變遷軌跡。“條條管轄為主”模式由1990年《行政復議條例》第11條所確立，即對縣級以上地方政府工作部門的具體行政行為不服申請的復議，由上一級主管部門管轄；僅當上一級無相應主管部門或法律、法規指定時，才由本級政府管轄。該條例在1994年被修改，原第11條規定的復議機關被調整為“本級政府或上一級主管部門”，即“條塊結合管轄”模式。該模式為申請人提供了選擇空間：若認為地方保護主義嚴重，則可避開本級政府而向上一級主管部門申請復議；若認為上下級政府工作部門之間的行業保護色彩過濃，則可選擇向本級政府申請復議。但同時，也被質疑不便于當事人找準復議機關。原《行政復議法》第12條雖沿用“條塊結合管轄”模式，但立法者已意識到向上一級主管部門申請復議所帶來的弊端：（1）下級政府工作部門在作出行為前，往往已向上一級主管部門溝通，由后者作為復議機關不利于保護申請人；（2）向上一級主管部門申請復議，往往需要申請人前往異地，極為不便。

應當說， “ 條塊結合管轄 ” 模式是立法者放棄選擇后的折中方案。關于 “ 條條管轄 ” 與 “ 塊塊管轄 ” 孰優孰劣，有觀點認為， “ 條條管轄 ” 能較好地體現行政活動的專業性和技術性，且上一級主管部 門較被申請人的同級政府而言，利益更超脫。 相反觀點則指出， “ 塊塊管轄 ” 中的政府處于相對 超脫的地位，更具有裁決者的特征，而 “ 條條管轄 ” 中的上一級主管部門處于純粹的業務指導地位，更具有行政性的特征，故容易滋生部門保護傾向。 鑒于部門利益權衡與地方利益考量分別可作為 攻擊 “ 條條管轄 ” 與 “ 塊塊管轄 ” 的事由，故此種將不同復議機關看作理性經濟人，進而導出相悖論斷的思考方式，終究無解。

為了盡量扭轉“條塊結合管轄”模式下的“同案異決”現象，新復議法第24條第1款第1項改采“塊塊管轄”模式，將縣級以上地方政府工作部門作為被申請人的案件，交由本級政府集中管轄。同時，該法第28條又為地方政府司法行政部門保留“條塊結合管轄”模式，以此兼顧相對集中管轄改革背景下復議機關的公正性。鑒于縣級以上地方政府作為復議機關時，承辦具體工作的復議機構是同級司法行政部門，當該部門作為被申請人時，若只能向同級政府申請復議，則意味著復議機構審查自己的行為，故難免遭受公正性與有效性的雙重質疑。事實上，類似問題也出現在省級政府作為被申請人時。根據新復議法第24條第2款，此時的復議機關是省級政府自己，而復議機構是同級司法行政部門，這就出現了復議機構審查自己上級機關的現象。只不過考慮到省級政府的上一級行政機關為國務院，其作為我國最高行政機關，“主要是制定方針政策的，從全局上處理行政事務，一般不宜，也難以處理大量的具體行政事務”，才對復議機關公正性之要求有所放寬。

四、主渠道視野下《行政復議法》修改的遺憾與再優化

從此次《行政復議法》修改的情況來看，新復議法雖蘊含可激活行政復議相對優勢與深化行政復議公正色彩的制度安排，但同時也留有遺憾。這使行政復議的“主渠道”定位遭遇阻力，亟需制度層面的再優化。

（一）復議調解書的救濟機制不足

復議調解書有別于調解協議。根據新復議法第73條，制作復議調解書是復議機關在當事人達成調解協議后所須承擔的義務；經各方當事人簽字（章）并加蓋復議機關印章的復議調解書具有法律效力；未達成調解協議或在調解書生效前一方反悔的，復議機關應依法審查或及時作出復議決定。這傳遞出三項信息：（1）復議調解書不是調解協議；（2）復議調解書具有法律效力，約束各方當事人；（3）即便當事人已達成調解協議，但在調解書生效前仍可反悔，此時應作出復議決定。鑒于上述條文未言明調解協議有無法律效力，又將約束各方當事人的任務交給復議決定，故至少可推知調解協議并不具備復議調解書那樣的法律效力。新復議法第78條首次賦予復議調解書作為執行依據的地位。據此，復議調解書的法律效力包含執行力，可督促當事人主動履行義務并在其拒不履行時予以強制執行，故已對當事人的權利義務產生實際影響。相比而言，調解協議是申請人與被申請人意思合致的產物，在調解書生效前，當事人有權撕毀調解協議而無須面臨協議內容被強制執行的風險。

更廣的調解范圍本是行政復議相較行政訴訟的優勢之一，但在當前，申請人對復議調解書不服的，尚缺乏有效救濟機制，這多少會動搖申請人選擇復議調解的信心。喪失上述優勢意味著對申請人首先選擇復議的吸引力減弱，進而不利于行政復議“主渠道”定位的落實。一種來自原國務院法制辦行政復議司的權威觀點認為：“行政復議調解書是申請人和被申請人自愿接受調解結果而達成的協議，因而，申請人對已經生效的調解書不服，不能提起行政訴訟。”但問題是，復議調解書不應被理解為“協議”。退一步講，縱使二者內容相同，但性質依舊有別。復議調解書是根據調解協議內容制作的具有執行力的行政行為，即便新復議法未提示其救濟機制，仍可參照行政行為處理。事實上，新復議法對復議調解書與復議決定書的制度安排殊為一致，既強調二者具備“法律效力”，又在針對被申請人不履行時的層級監督、針對申請人的強制執行等方面，對復議調解書與復議決定書作同等對待。以此類推，申請人對復議調解書不服的，可準用行政行為在執行階段的救濟機制。根據《最高人民法院對〈當事人對人民法院強制執行生效具體行政行為的案件提出申訴人民法院應如何受理和處理的請示〉的答復》（法行〔1995〕12號），公民、法人和其他組織認為法院強制執行生效的具體行政行為違法，侵犯其合法權益，向法院提出申訴，法院可作為申訴進行審查。

但是，僅有執行階段的救濟機制不僅滯后，也會令申請人陷入被動。既然復議調解書可作為執行依據，也就意味著其對申請人（被執行人）的權利義務產生了實際影響，理應具備行政可訴性。事實上，新復議法第78條將“申請人、第三人逾期不起訴又不履行……調解書”作為強制執行復議調解書的前提，便隱含了可起訴（但逾期未起訴）復議調解書的意旨。當前，起訴復議調解書所面臨的主要障礙來自《行訴法解釋》第1條第2款第2項——調解行為不屬于行政訴訟受案范圍。對此，最高人民法院行政審判庭在其編寫的釋義書中給出以下理由：“行政機關的調解行為只是為了解決民事糾紛而設置的行政救濟機制……雙方當事人事后對調解協議不滿意的，因調解協議的達成是其自主選擇的結果，不能以行政機關為被告提起行政訴訟，只能將原始的民事爭議交人民法院裁判。行政調解的結果并不能約束當事人。”然而，且不說將上述條文中的“調解行為”限于對民事糾紛的調解，已和針對行政爭議的復議調解書有別，前種情形不可訴的結論不能被直接照搬于后種情形。即便忽略上述差異，復議調解書也和調解協議有別，并非不能約束當事人。另有觀點認為：“將調解行為排除在受案范圍之外，是因為調解行為必須尊重當事人的意志，必須以當事人自愿為前提，當事人如果不同意調解協議的內容，完全可以拒絕在調解書上簽字，沒有必要通過行政訴訟的方式救濟其權利。”但這種認識過于理想化，因為當事人在簽字時，有可能并非自愿或不知調解書的內容違法。以簽字事實反推當事人的心理狀態，系倒果為因。

筆者認為，之所以排除調解行為的行政可訴性，是因為就調解行為面對的原始糾紛尋求救濟更直接有效，且調解行為不具備法律賦予的執行依據地位。鑒于調解行為是在當事人自愿接受下完成的，故通常對當事人權利義務產生影響的仍是原始糾紛。但類似現象不會出現在復議調解書里，畢竟，原始行政爭議已獲復議調解書的處理，若允許對原始行政爭議另行尋求救濟，則是罔顧復議調解書的法律效力，另行救濟的處理結果也可能與復議調解書的結論沖突。相反，若允許起訴復議調解書，則多半符合“復議機關改變原行政行為，以復議機關為被告”的規則。鑒于“復議機關改變原行政行為”特指對處理結果的改變，而雙方讓步達成的調解內容，多半已改變引發原始糾紛的行政行為之結果。例如，在孝感某制鹽公司訴上饒市政府等行政復議調解案中，法院認為：“行政復議調解書，是行政機關改變原行政行為的一種方式，系新的行政行為，對當事人權利義務產生實際影響。行政相對人不服行政復議調解書提起訴訟，依法屬于行政訴訟受案范圍。”另外，我國法院在行政訴訟中作出的調解書不僅被賦予執行依據地位，而且若出現調解違反自愿原則或內容違法的情形，則調解書仍有再審空間。作為“權利保護最后防線”之司法程序中的調解書尚且如此，對于在公正性上較前者遜色的行政程序中的復議調解書，無疑更應開放司法救濟渠道。

（二）復議前置的列舉情形模糊

與原《行政復議法》相比，新復議法第23條對復議前置案件范圍作出“一增一減”的改動，即在保留“對行政機關作出的侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的決定不服”（簡稱情形②）外，又新增“對當場作出的行政處罰決定不服”“認為行政機關存在本法第十一條規定的未履行法定職責情形”“申請政府信息公開，行政機關不予公開”（依次簡稱情形①、情形③、情形④）三類案件，并將有權設定復議前置的法規范由原先的“法律、法規”縮減為“法律、行政法規”。首先，從情形①與情形④來看，當場處罰涉及違法事實確鑿、有法定依據且處罰結果或幅度較輕的罰種，而不予公開政府信息的案件往往數量較大且法律關系較簡單，對二者采取復議前置是基于行政復議的便捷性優勢考慮，如此可使糾紛盡快化解。其次，情形②基本沿用原《行政復議法》第30條第1款的內容，鑒于自然資源權屬爭議往往時間跨度大、涉及不同時期的國家政策，對該情形采取復議前置，可充分利用復議機關在政策搜尋及解讀上的專業性優勢。再次，情形③的設置有泛化復議前置范圍的風險，下文詳述。最后，排除地方性法規設定復議前置的權限，是考慮到地方性法規的制定主體繁多，由其設定復議前置易破壞法制統一，引發大量的“同案不同判”現象。

復議前置對行政復議“主渠道”定位的促進作用，體現在“入口”環節，即當事人首先申請復議而非直接提起行政訴訟。若復議前置案件范圍不明晰，則上述促進作用也將大打折扣。目前，復議前置的列舉情形依舊模糊，體現在以下兩方面。

第一，對情形②的范圍有待進一步明確。有觀點認為，情形②是對原《行政復議法》第30條第1款的沿用，司法解釋對該款中“具體行政行為”的解讀，繼續適用于情形②中“行政機關作出的……決定”。詳言之，上述第30條第1款中的表述為“認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的……自然資源的所有權或者使用權”，最高人民法院及其行政審判庭先后對該款中的“具體行政行為”作出兩次限縮理解：第一次限縮是將其限于行政機關確認自然資源的所有權或使用權的具體行政行為；第二次限縮則是將第一次限縮時提及的“確認”限于當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或使用權所作的確權決定，而不包括有關自然資源所有權或使用權的初始登記（屬行政許可）。相應地，情形②中“行政機關作出的……決定”僅指行政機關針對自然資源的所有權或使用權爭議所作的居間行政裁決。另有觀點認為，情形②包括不服收回、撤銷或變更所有權或使用權證、許可證等案件。亦即將有關自然資源所有權或使用權的初始登記之糾紛納入其中，未局限于行政裁決案件。應當說，若想擴大復議前置范圍，則不宜對情形②采取昔日的限縮理解，但將其擴張至無法利用行政復議專業性優勢的領域，也毫無必要。對權屬的直接確認（例如頒發權屬證書）、因權屬發生爭議而由行政機關處理（即行政裁決）應被納入復議前置范圍。理由是它們觸及歷時久、政策性強的自然資源權屬問題，需要借助行政復議的專業性優勢。若是涉及自然資源所有權或使用權的行政處罰、行政強制措施、行政征收等無關權屬爭議的情形，則不必納入復議前置范圍。

第二，對情形③的理解尚存分歧。關于“未履行法定職責”，廣義說認為其包括拒絕履行、未依法（依約）履行、不予答復、未依法給付等，請求復議機關為一定行為或提供一定給付的，均需要復議前置。其中，拒絕履行是明示的拒絕，即包含否定內容的行政作為；不予答復則屬行政不作為。依廣義說，作為與不作為均可構成“未履行法定職責”。此時，因情形④規定的“不予公開（政府信息）”在性質上屬拒絕履行，且在新復議法第11條中也有政府信息公開案件的規定，故情形④可被情形③吸收，這與現行法對二者采取的并列設置邏輯相悖。有學者認為：“‘未履行法定職責’包括‘不予公開政府信息’，二者是包含關系，后者屬于前者的特殊情形……將二者并列，使‘不予公開政府信息’單列一項，在一定程度上能起到強調和突出的作用。”這種觀點有效回應了法條中包含關系與并列關系之邏輯混淆的質疑，但也可能導致類案中對情形③與情形④的選擇帶有隨意性。

相比而言，狹義說則主張“未履行法定職責”即“行政機關在形式上沒有任何行為方式”。換言之，只有不作為可構成“未履行法定職責”。依狹義說，情形③不含拒絕履行。這雖能與情形④保持現行法的并列邏輯，但除非新復議法或其實施條例特別限定，否則，很難反駁“未履行”與“不履行”的同義性。而《行政訴訟法》第72條中的“不履行法定職責”包含拒絕履行。關于“存在本法第十一條規定的未履行法定職責情形”，新復議法第11條是有關復議范圍的規定，而所有可復議的行政爭議都可能出現未履行法定職責。例如，在依申請行政行為中不予答復、在依職權行政行為中未采取行動。這意味著復議前置范圍將被泛化至所有可復議的行政爭議，從而動搖“以自由選擇為原則、復議前置為例外”的現有制度安排。為了避免復議前置范圍被泛化，有學者主張，“存在本法第十一條規定的未履行法定職責情形”特指第11條已明示的未履行法定職責的情形。亦即條文中包含“不履行”“不予……”“拒絕……”“沒有依法……”等字眼的情形。這不失為一種可行方案。

（三）變更決定與撤銷決定的“同案異決”隱患

根據新復議法第63、64條，“事實清楚，證據確鑿，程序合法，但是未正確適用依據”與“適用的依據不合法”分別屬變更決定與撤銷決定的適用情形。由于“未正確適用依據”與“適用的依據不合法”之間可能存在交叉，以致變更決定與撤銷決定極易被隨意選用，引發“同案異決”現象。該現象不利于引導申請人服膺復議結果并息訟，從而在“出口”環節阻礙行政復議“主渠道”定位的落實。更大的變更權限本是行政復議相較行政訴訟的優勢之一，然因變更決定與撤銷決定被隨意選用，此優勢已被削弱。

有觀點認為，“未正確適用依據”包括適用錯誤的某法或某條款、適用違反上位法的依據、適用尚未生效或已失效的依據、適用本機關無權適用的依據、規避應適用的依據、未適用依據（含事實上沒有可適用的依據、有可適用的依據但漏寫）；而“適用的依據不合法”包括適用違反上位法的依據、適用制定主體越權的依據、適用尚未生效或已失效的依據、適用不存在的依據等。據此，“適用違反上位法的依據”“適用尚未生效或已失效的依據”處于變更決定與撤銷決定之適用情形的交叉部分。另有觀點認為，“未正確適用依據”包含違法適用依據與不當適用依據，前者表現為違反上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法等適用規則，以及應適用依據而未適用等，后者則表現為適用依據正確但援引法條錯誤等；而“適用的依據不合法”包括依據本身不合法，即違反上位法優于下位法、特別法優于一般法的適用規則等。據此，“違反上位法優于下位法、特別法優于一般法等適用規則”處于變更決定與撤銷決定之適用情形的交叉部分。

應當說，以上兩種觀點均值得商榷。從字面意義看，“未正確適用依據”應指適用上的不合法，至于依據本身是否違反上位法，在所不問；而“適用的依據不合法”應指依據本身不合法，例如依據的制定主體越權、內容違反上位法、制定程序違法。基于上述差異，可剔除以上兩種觀點中的部分情形：（1）“事實上沒有可適用的依據”“適用不存在的依據”均屬沒有依據，至于“適用尚未生效或已失效的依據”，若同時滿足沒有可適用依據的，對這三者應根據新復議法第67條適用確認無效決定；（2）“有可適用的依據但漏寫”屬程序輕微違法，若對申請人權利不產生實際影響，則應根據新復議法第65條適用確認違法決定；（3）“應適用依據而未適用”既可能事實上沒有可適用的依據，也可能有可適用的依據但漏寫，應按前兩種情形分別處理。筆者認為，以“適用”抑或“依據本身”的不合法來區分“未正確適用依據”與“適用的依據不合法”，看似涇渭分明，實則仍有交叉，變更決定與撤銷決定的“同案異決”隱患已被埋下。例如，依據的內容違反上位法的，可被理解為本該適用上位法卻適用了下位法，即違反了“上位法優于下位法”的適用規則，故亦屬適用上的不合法。

（四）非訴執行機制的單向性漏洞

申請人逾期不起訴又不履行復議決定的，新復議法第78條允許被申請人就復議維持決定、復議機關就復議改變決定依法強制執行或申請法院非訴執行。但被申請人不履行復議決定的，根據新復議法第77條第2款，申請人只能期待復議機關或有關上級行政機關啟動層級監督機制：責令被申請人限期履行，并可約談被申請人的有關負責人或予以通報批評。

然而，若復議機關或有關上級行政機關沒有責令被申請人履行，則如何救濟？鑒于責令被申請人履行屬層級監督范疇，而《行訴法解釋》第1條第2款第8項明確將層級監督行為排除出受案范圍，故申請人無法通過行政訴訟實現救濟。那么，面對被申請人的不履行，申請人有權申請非訴執行復議決定嗎？新復議法未作規定。《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第90條第2款曾規定：“享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執行具體行政行為的規定。”鑒于該款中的“具體行政行為”可涵蓋復議決定，故可推知申請人有權就復議決定申請非訴執行。當時，一本由立法部門組織編寫的權威釋義書證實了上述推論：復議機關或有關上級行政機關未責令被申請人履行的，申請人可向法院申請非訴執行，具體依照當時的行政訴訟法及最高人民法院有關執行的司法解釋進行。但《行訴法解釋》第158條第2款未沿用舊制：“享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行生效行政裁決，參照行政機關申請人民法院強制執行行政行為的規定。”據此，公民、法人或其他組織僅可就行政裁決申請非訴執行，當他們作為復議申請人時，自然無權就復議決定申請非訴執行。應當說，僅對被申請人、復議機關開放非訴執行申請權的單向性漏洞，很可能成為當事人“望復議而卻步”的因由。這不利于行政復議“主渠道”定位的落實。

結語

在《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》發布時，其因諸多條款與《行政訴訟法》的規定趨同而飽受爭議，行政復議改革面臨“司法化”與“反司法化”之爭。然而，這種爭論是無意義的，因為塑造行政復議獨立、公正的秉性不等于“與行政訴訟趨同”，頂多可以說“與糾紛解決程序趨同”。既然同樣身披解紛機制的外衣，就注定行政復議應具備若干與行政訴訟相似的特征。諸如彰顯程序正義基本要素的具體設計在行政復議和行政訴訟中均不可或缺，以此標榜“行政復議司法化”的論調難免絕對。

事實上，新復議法存在大量與行政訴訟“趨異”的規定。這些規定有效激活了行政復議的相對優勢，例如具備比行政訴訟更寬的受案范圍、更高的審查強度、更強有力的附帶審查、更廣的調解范圍、更嚴格的適用審查以及更大的變更權限。以上優勢有助于吸引當事人首先選擇復議，而非直接提起行政訴訟，亦即從“入口”保障行政復議“主渠道”的實現。另外，與原《行政復議法》相比，新復議法進一步深化行政復議的公正色彩，以聽取意見取代書面審理的原則地位、強化聽證筆錄與復議委員會咨詢意見的效力、兼顧相對集中管轄改革與復議機關的公正性。這些安排更有可能促使當事人在復議后息訟，亦即從“出口”保障行政復議“主渠道”的實現。當前，新復議法仍存在復議調解書的救濟機制不足、復議前置的列舉情形模糊、變更決定與撤銷決定的“同案異決”隱患、非訴執行機制的單向性漏洞等遺憾，它們在不同程度上阻礙了行政復議“主渠道”定位的落實，亟需制度層面的再優化。

2025年8月4日，司法部公布了《行政復議法實施條例（修訂征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。就其內容來看，新復議法的上述修改遺憾并未得到填補。首先，《意見稿》第6條第1款雖進一步強調“將調解貫穿行政復議案件辦理全過程”，也不再對可適用調解的情形作出規定，但復議調解書的可訴性問題依舊未得到正面回應。其次，《意見稿》第32條對新復議法第23條第1款第3項提及的復議前置情形作出解讀。該項中的“未履行法定職責”被定義為“申請人向行政機關申請履行相應法定職責，該行政機關在法定期限內未履行、不予受理或者不予答復等情形”。然而，“等情形”是否包含“（受理后）拒絕履行”，進而是否包含新復議法第23條第1款第4項提及的“不予公開（政府信息）”，仍無定論。再次，《意見稿》第61、62條分別對屬變更決定適用情形的“未正確適用依據”以及屬撤銷決定適用情形的“適用的依據不合法”進行舉例。“應當適用法律位階更高的依據，而適用法律位階較低且與上位法相沖突的依據”被歸入“未正確適用依據”，“適用的依據違反了上位法的規定”則被歸入“適用的依據不合法”。鑒于“適用的依據違反上位法”的潛臺詞即本該適用上位法卻適用了下位法，故《意見稿》所舉的上述兩個例子無疑加劇了變更決定與撤銷決定的“同案異決”隱患。更有甚者，《意見稿》第62條第2款將“行政行為適用的依據不合法，但有合法依據可以適用”作為適用變更決定的部分條件，而“適用的依據不合法”本就是新復議法第64條第1款規定的撤銷決定的適用情形。最后，《意見稿》第74條第3款就被申請人不履行復議決定時，申請人申請層級監督的程序加以細化。但非訴執行機制的單向性漏洞依然存在。主渠道視野下復議制度的再優化之路仍任重而道遠。