謝澍：轟轟烈烈的刑訴法修改，最終如何落到實處？

來源 | 薊門決策Forum

作者 | 謝澍，中國政法大學刑事司法學院教授

博士生導師，北大法律信息網簽約作者

面對刑事訴訟法的修改和變革，學者們總是投入了非常大的熱情和期待。但最終，問題普遍在刑訴法的具體實施之中呈現。刑事訴訟法是一個知易行難的學科，要真正理解刑事訴訟非常復雜。因此，過往學界和實務界普遍擔憂，刑訴法會不會在立法上前進了一步，司法解釋退一步，司法實踐再退一步。轟轟烈烈的刑訴法修改，最后變成了實踐中的倒退。

最近十年，網絡犯罪非常猖獗，尤其電信網絡詐騙屢見不鮮。針對網絡犯罪問題，《刑事訴訟法》中沒有相應規范應對，立法機關也沒有對刑訴法的條文作出相應的修改。但這卻絲毫不影響司法實踐，特別是管轄問題的實踐。因為當司法者認為需要擴大管轄范圍時，可以通過司法解釋增加連接點，進而行使管轄權。剛才陳老師提到的“遠洋捕撈”中的管轄問題同樣如此，規范本身比較模糊，所以造成了“遠洋捕撈”的規范漏洞。因此觀點認為，需要細化管轄規則，以確定管轄避免“遠洋捕撈”。但矛盾的是，在解決網絡犯罪的時候，如果不模糊、不增加連接點，而是真的把管轄權規則制定地非常細致，反而不利于管轄。但過于模糊，又可能造成“遠洋捕撈”的管轄漏洞。

在我國，程序法定原則并沒有真正確立。刑訴法的每一次修訂后，公檢法三機關就會出臺司法解釋，并且各級機關可能更傾向于適用司法解釋，而不是只適用立法文本。如2012年刑訴法修改時，對技術偵查是否要入法的問題討論地非常激烈。后來的意見是，技術偵查過去就在實踐中已有運用，納入刑訴法便于對其進行規制，以保障人權。當技術偵查真正納入刑訴法后，公安機關的司法解釋就一定程度上擴大了適用范圍。其規定利用電信、計算機網絡、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網絡實施的重大犯罪案件；以及其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的，均可以使用技術偵查。

從這個角度看，立法前進一步，司法解釋又退了一步，到司法實踐中又表現如何？例如，技術偵查證據的庭外核實問題。庭外核實在實踐中實例較少，問題在于技術偵查證據一般不進行移送。即使移送通常也是密卷移送，在庭上也不展示，不經過質證，也不會體現在裁判文書中。實踐中，公安機關在偵查階段使用技術偵查后，不主動告訴檢察機關、法院和當事人，就無法審查技術偵查的范圍、手段等是否符合法律規定。通常，最后會再進行證據轉化。此時，程序規范實際上沒有太大意義。這屬于典型的立法看上去進一步，將實踐中普遍使用但沒有規范的行為進行立法規制，但司法解釋退一步，公安機關選擇擴大使用范圍，司法實踐更是問題重重。

除了技術偵查這一典型例證外，其他問題也存在相似情況，比如實踐中出現的“占坑辯護”。這些都反映出刑事司法改革的思路存在一定程度混亂，時有反復并且充滿妥協。回顧過去十年的刑事司法改革，十八屆四中全會提出“以審判為中心”時，學者們都感到十分振奮，也積極參與探討。然而在實踐中卻發現審判中心難以推進，法院的一些改革措施需要檢察院和公安機關配合，于是又回到了長期以來修改刑訴法都會遇到的困境——改革需要公檢法三機關之間協調、妥協并相互認可。例如，2017年的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》的起草過程中，法院最初擬定的版本中曾包含“毒樹之果”規則，但最終未能保留。兩高三部聯合發布的規定必須得到所有相關部門的同意，其中涉及諸多復雜因素，過程中不得不作出妥協。而妥協到最后，某些改革實際上已難以推進。

具體到一些改革措施來看，可以發現改革并未真正樹立程序公正優先的理念，也未能以程序的基本規律來約束改革。例如，非法證據排除規則的出發點并不是程序公正優先，而是基于防范冤假錯案的考量。這種思維下會出現一個嚴重的問題：如果非法證據不會導致冤假錯案，是否還應予以排除？比如穩定性強、客觀性高的實物證據，又如剛提及的“毒樹之果”問題等。此時由于證據客觀性較強，通常不會導致錯案，在實踐中大概率也就不會被排除。

按照這一思維來實施非法證據排除，已經不同于一般意義上、乃至教科書中所強調的程序性制裁。在實際操作中，非法證據排除失去“震懾”效果后，可以反復進行事后補證，甚至換一組人員重新訊問，使得排除規則難以形成有效約束。不少改革舉措的推出，本質上并非出于對程序要素本身的重視，而仍是為了回應長期以來“不能出冤案、實體必須正確”的要求。在這種導向下，程序獨立價值實際上很難實現。

程序永遠不是一個孤立的法律問題，它有大量的法外因素和地方性知識介入。剛才陳老師提到的，“遠洋捕撈”“占坑辯護”以及指定居所監視居住等現象，很大程度上正是由地方性實踐和非制度性因素所導致。這些法外因素，本質上構成了程序正當化進程中的現實阻力，也是“知易行難”之所在。要想破解這種“知易行難”的困局，需要建立具有實際約束力的制度機制。

比如現在公安執法辦案很難再出現以往的刑訊逼供問題。這是因為從嫌疑人進入辦案中心到離開的整個流程，所有行為痕跡都被完整記錄。只要輕點按鍵，每一步的錄像和對應材料均可調取，全程透明可追溯。因此，要讓程序真正落地，有效抵御法外因素或地方性的干因素擾，實際上需要三個核心要素的支撐：第一是專業能力，即辦案人員必須具備相應的專業素養；第二是制度保障，除了程序規定外，還需配套機制進行保障；第三是用智慧賦能的強制性控制。例如，從嫌疑人進入至離開的完整時間段內，任何一秒鐘錄像中斷，都可能引發懷疑。在這種無死角、全留痕的技術環境中，違規操作失去空間，程序才能真正得到落實。

回到一開始提到的技術偵查問題。如果存在過大的自由裁量空間，決定是否移送或提供密卷，很多問題就容易引發懷疑，甚至難以確認相關證據是否來自嫌疑人本人。對于公安機關依法規范開展的技術偵查，理應正常移送相關材料；若涉及隱私或具體技術偵查措施需要保密，刑事訴訟法也已明確規定可采取庭外核實方式，應嚴格依法落實。我們并不奢求司法解釋或司法實踐能超越立法原意再“進一步”，只希望其能夠保持立法的原貌。如果有一天像剛才所說的那樣，所有的程序、所有的時間節點都有監控，進入到刑事訴訟程序后每一個節點都有保障，那么才可能真正落實程序，解決法律實施問題。

*2025年9月18日下午，薊門決策論壇第141期“刑訴法執行中的問題與對策”，在中國政法大學海淀校區舉行。本文為中國政法大學刑事司法學院謝澍教授的現場發言。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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