域外法查明適用的“正確姿勢(shì)” | 衡石· 涉外

彭浩

上海國際商事法庭

副庭長(zhǎng)

三級(jí)高級(jí)法官

法律是法院裁判案件的直接依據(jù)和準(zhǔn)繩。因此，在依法適用域外法律的涉外案件中，能否準(zhǔn)確查明、正確適用域外法，將直接決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否得到正確分配，直接關(guān)系到中外當(dāng)事人的法律預(yù)期能否得到依法保護(hù)，直接關(guān)系到中國司法的國際公信力和良好形象能否有效樹立。當(dāng)前實(shí)踐中，一定程度上存在域外法查明的目標(biāo)定位不清晰、工作流程安排不科學(xué)、域外法查明適用質(zhì)效有待提升等問題。近兩年，筆者研習(xí)了上下級(jí)法院查明適用域外法的一些案例，也在一些復(fù)雜案件中反復(fù)探究查明適用域外法的有效方法，積累了些許心得體會(huì)。在此不揣膚淺，羅列數(shù)端，以饗交流。

實(shí)踐中，存在對(duì)域外法查明目的認(rèn)識(shí)把握不夠清晰的情況，認(rèn)為“域外法查明”就是指查得與在辦案件相關(guān)的域外法律規(guī)定，而與域外法的理解適用無關(guān)，并認(rèn)為后者是中國法官的職權(quán)和自由，可以完全按照自己的認(rèn)識(shí)進(jìn)行域外法的理解適用。

基于這樣的認(rèn)識(shí)，在委托法律查明服務(wù)機(jī)構(gòu)或者中外法律專家查明域外法，或者要求當(dāng)事人提供域外法律時(shí)（以下統(tǒng)稱查明主體），只是要求查明主體提供相關(guān)的域外法律規(guī)定，而未要求其提供有關(guān)法律應(yīng)當(dāng)如何理解適用的意見；有的案件在委托查明前未先行固定案件事實(shí)和爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也未要求查明主體針對(duì)個(gè)案情形查明與案件最相契合的法律，導(dǎo)致查明的域外法與案件具體場(chǎng)景脫節(jié)。這樣的查明結(jié)果顯然很難對(duì)個(gè)案中準(zhǔn)確認(rèn)定和正確適用域外法提供有效幫助。其后果，或者是不得不再次補(bǔ)充查明，嚴(yán)重影響涉外案件審判效率；或者是脫離域外法所屬國家或者地區(qū)法定的或通行的法律方法，完全按照法官的主觀認(rèn)識(shí)對(duì)域外法進(jìn)行解釋適用，極易造成域外法的錯(cuò)誤理解適用。

實(shí)際上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）第五條規(guī)定，查明主體提供的域外法律規(guī)定、判例等，都只是“域外法律的相關(guān)材料”。而域外法查明的最終目的，是要在查得域外法的相關(guān)材料的基礎(chǔ)上，結(jié)合在辦案件的具體情況，運(yùn)用域外法所屬國家或者地區(qū)法定的或者通行的法律解釋和適用方法，找到能夠直接適用于在辦案件的具體裁判規(guī)則。我們知道，由于法律編纂體系化考量和立法技術(shù)等原因，各國的法律條文大多并非結(jié)構(gòu)和內(nèi)容完備的法律規(guī)范，在適用時(shí)需結(jié)合法律體系和其他相關(guān)條文將不完整的法律條文提煉轉(zhuǎn)化為完整的法律規(guī)范。同時(shí)，考慮到法律普遍適用的需要，法律條文多為原則性較強(qiáng)的行為規(guī)范，而非可以直接指引個(gè)案裁判活動(dòng)的裁判規(guī)范（裁判規(guī)則）。因此，法官在適用法律時(shí)，必須通過大量的解釋工作，將不完備、不細(xì)化、不能直接適用于個(gè)案的法律條文轉(zhuǎn)化為完備、具體、契合個(gè)案情形的裁判規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)將法律規(guī)定適用于個(gè)案的裁判目的。域外法查明的最終目的，就是要找到某條或者某幾條可以直接適用于個(gè)案的裁判規(guī)則。

明確域外法查明的最終目的在于查明個(gè)案中具體可用的裁判規(guī)則，而不止于查得域外法的相關(guān)材料，對(duì)于準(zhǔn)確定位域外法查明程序的目標(biāo)任務(wù)、合理安排相關(guān)工作流程，及時(shí)、準(zhǔn)確、高質(zhì)量查明域外法具有重要指導(dǎo)意義。

第一，由于域外法查明的最終目的在于適用，查明程序從一開始就要緊緊圍繞查得能夠適用于個(gè)案的裁判規(guī)則這個(gè)目標(biāo)而展開，不能脫離法律的個(gè)案適用進(jìn)行抽象的域外法查明。這也要求法院在查明需求中，明確查明主體負(fù)有探明適用于具體個(gè)案的裁判規(guī)則的義務(wù)，而不滿足于查得域外法的相關(guān)材料。

第二，為確保域外法查明的針對(duì)性、有效性，應(yīng)在啟動(dòng)查明程序前先行查清相關(guān)案件事實(shí)，固定法律適用方面的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，從而明確域外法適用的具體場(chǎng)景，并據(jù)此提出相應(yīng)查明需求。

第三，為實(shí)現(xiàn)查明直接可用的裁判規(guī)則的目的，法官應(yīng)將工作資源更多聚焦于在辦案件中最需要清晰查明、有效澄清、準(zhǔn)確闡明的爭(zhēng)議問題上，在準(zhǔn)確探明、充分論證可以直接適用個(gè)案的具體裁判規(guī)則上投入更多時(shí)間精力。

域外法查明的最終目的，是要在查得域外法的相關(guān)材料的基礎(chǔ)上，結(jié)合在辦案件的具體情況，運(yùn)用域外法所屬國家或者地區(qū)法定的或者通行的法律解釋和適用方法，找到能夠直接適用于在辦案件的具體裁判規(guī)則。

聚焦“查明個(gè)案中直接可用的裁判規(guī)則”的目標(biāo)，域外法查明就不能脫離個(gè)案進(jìn)行抽象的法律查明，而是從一開始就要與在辦案件緊密結(jié)合，做到“目光在事實(shí)與規(guī)范間的往返流轉(zhuǎn)”。具體而言，要通過查清相關(guān)要件事實(shí)，固定域外法適用的具體場(chǎng)景；通過逐步縮小各方爭(zhēng)議范圍，固定域外法適用的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，精準(zhǔn)鎖定個(gè)案中需要查明域外法的具體范圍，從而提高域外法查明的效率和精準(zhǔn)度。通過查明程序查得域外法的相關(guān)材料后，還必須依照法定程序?qū)ο嚓P(guān)材料的真實(shí)性、完整性、有效性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審慎審查，特別是要結(jié)合個(gè)案情況對(duì)域外法在個(gè)案中的可適用性作出準(zhǔn)確認(rèn)定，撥開法律與事實(shí)的重重迷霧，最終找到可以直接適用個(gè)案的具體裁判規(guī)則。

第一步，查清案件事實(shí)，固定域外法適用的具體場(chǎng)景

為確保域外法查明的針對(duì)性，在啟動(dòng)查明程序前，應(yīng)注意先查清與域外法適用相關(guān)的案件事實(shí)，并在委托查明材料中予以明確載明。這樣可以先行固定個(gè)案中域外法適用的具體場(chǎng)景，讓查明主體從一開始就緊密結(jié)合具體案情搜索相關(guān)法律規(guī)定，充分考慮到將有關(guān)域外法律適用于在辦案件的合法性、關(guān)聯(lián)性和有效性，提高查明工作的精準(zhǔn)度。

第二步，固定爭(zhēng)議焦點(diǎn)，精準(zhǔn)鎖定域外法的查明范圍

在查清案涉事實(shí)的基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步澄清和固定當(dāng)事人之間的法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)。然后根據(jù)各方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，結(jié)合已知的域外法律的體系框架和各方當(dāng)事人意見，逐步固定和提煉出在個(gè)案場(chǎng)景下需要查明的域外法的具體項(xiàng)目和需求。對(duì)此，以一個(gè)實(shí)際案例加以說明。

案例1：原告與被告簽訂轉(zhuǎn)讓一家柬埔寨公司股權(quán)的合同。合同簽訂后，原告支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并與全體股東形成股東會(huì)決議，一致同意到公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記。后變更登記因故未完成，原告亦尚未實(shí)際參與柬埔寨公司經(jīng)營(yíng)管理。現(xiàn)雙方當(dāng)事人就原告是否已取得柬埔寨公司股東身份發(fā)生爭(zhēng)議，相應(yīng)的域外法查明需求如何提出較為妥當(dāng)？

分析：根據(jù)國內(nèi)案件審判實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓自何時(shí)完成”雖然最終落腳為一項(xiàng)法律判斷，但往往會(huì)涉及對(duì)一系列涉案事實(shí)的綜合分析與評(píng)判。因此，如果僅以“柬埔寨關(guān)于股權(quán)變更條件和時(shí)點(diǎn)的法律規(guī)定”之類的抽象問題作為查明需求，很可能會(huì)出現(xiàn)查明主體提供的法律規(guī)定不能準(zhǔn)確地適用于個(gè)案的問題。因此，建議在委托查明材料中要詳細(xì)載明法院審理查明的事實(shí)、各方當(dāng)事人對(duì)于域外法適用的意見和爭(zhēng)議焦點(diǎn)，要求查明主體針對(duì)個(gè)案具體情形提供相關(guān)的域外法律規(guī)定，并就相關(guān)法律規(guī)定如何適用于個(gè)案提出分析論證意見。

第三步，啟動(dòng)查明程序，對(duì)查得的材料依法進(jìn)行審查

在明確查明需求后，就可以運(yùn)用法律規(guī)定的途徑，正式啟動(dòng)域外法查明程序。經(jīng)過查明程序取得域外法的相關(guān)材料后，即須以適當(dāng)程序?qū)ο嚓P(guān)材料進(jìn)行審查，對(duì)相關(guān)材料載明的域外法律的真實(shí)性、完整性、有效性、關(guān)聯(lián)性作出認(rèn)定。其中，對(duì)于域外法律的真實(shí)性、完整性、有效性的審查，只需對(duì)照相關(guān)國家或者地區(qū)法律規(guī)定的實(shí)際情況加以“抽象的”審查即可。而對(duì)“關(guān)聯(lián)性”的認(rèn)定則必須對(duì)域外法律能否適用于具體個(gè)案作出判斷，這實(shí)際上已經(jīng)涉及到了域外法律在個(gè)案如何理解適用的關(guān)鍵問題。

為確保域外法律認(rèn)定及適用的程序正當(dāng)性和實(shí)體正確性，必須充分發(fā)揮正當(dāng)程序的支撐保障作用。一方面，查得的相關(guān)材料均應(yīng)在法庭上出示，充分聽取各方當(dāng)事人的意見；另一方面，如有必要，可以通知查明機(jī)構(gòu)或者法律專家出庭接受詢問，通過充分聽取他們的專業(yè)分析意見，幫助法院作出準(zhǔn)確判斷。

第四步，綜合分析判斷，準(zhǔn)確認(rèn)定域外法的內(nèi)容及其理解適用

經(jīng)過域外法律提供、質(zhì)證、詢問等一系列程序后，最終還必須落腳在對(duì)域外法的準(zhǔn)確認(rèn)定和正確適用上。關(guān)于域外法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋（二）》第八條已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。審理中，法官可依據(jù)相關(guān)規(guī)定作出準(zhǔn)確判斷。需要強(qiáng)調(diào)的僅在于，依據(jù)現(xiàn)行法律及“法官知法”的古老法諺，法官對(duì)于查明適用域外法負(fù)有嚴(yán)格的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)盡最大努力、采用適當(dāng)途徑準(zhǔn)確查明域外法，而不能淺嘗輒止、輕易認(rèn)定“不能查明域外法”。

第一，根據(jù)《解釋（二）》第二條第二款，通過法律規(guī)定的其中一項(xiàng)途徑無法獲得域外法律或者獲得的域外法律的內(nèi)容不明確、不充分的，應(yīng)當(dāng)通過其他適當(dāng)?shù)耐緩阶鬟M(jìn)一步補(bǔ)充查明，而不能簡(jiǎn)單認(rèn)定域外法律不能查明。

第二，根據(jù)《解釋（二）》第八條第二項(xiàng)，域外法查明結(jié)果出來后，如果當(dāng)事人對(duì)其內(nèi)容及理解與適用提出合理異議，或者確有必要的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充查明，并在綜合分析、比較、甄選后作出審慎認(rèn)定。換言之，不能僅以當(dāng)事人對(duì)域外法的內(nèi)容及其理解適用存在異議為由，直接認(rèn)定域外法不能查明。

通過查清相關(guān)要件事實(shí)，固定域外法適用的具體場(chǎng)景；通過逐步縮小各方爭(zhēng)議范圍，固定域外法適用的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，精準(zhǔn)鎖定個(gè)案中需要查明域外法的具體范圍，從而提高域外法查明的效率和精準(zhǔn)度。

將域外法適用于在辦的具體案件，勢(shì)必涉及對(duì)域外法律規(guī)則內(nèi)涵、外延的解釋與具體運(yùn)用。從保護(hù)中外當(dāng)事人對(duì)法律適用和裁判結(jié)果的合理預(yù)期出發(fā)，域外法適用的理想狀態(tài)是，中國法官要如同外國法官審理該案那樣，運(yùn)用域外法所屬國家或者地區(qū)法定的或者通行的法律方法去解釋和適用域外法，并據(jù)此作出正確裁判。要真正做到這一點(diǎn)并不容易。但在加強(qiáng)涉外法治的時(shí)代背景下，涉外法官有責(zé)任朝著這個(gè)目標(biāo)不懈努力，盡可能地趨近于這個(gè)目標(biāo)。

將案涉爭(zhēng)議放到域外法律體系的正確位置

由于長(zhǎng)期在中國法律的體系框架內(nèi)思考法律適用問題，法官在審理涉外案件時(shí)容易出現(xiàn)不假思索“自動(dòng)套用”這個(gè)體系框架的問題。但同一法律問題在不同法域的法律體系框架內(nèi)所處位置往往會(huì)存在很大區(qū)別。為確保法律的準(zhǔn)確適用，在適用域外法時(shí)，有必要暫時(shí)“屏蔽”已經(jīng)習(xí)慣了的中國法律體系框架，以未知心態(tài)去探明案涉爭(zhēng)議問題在域外法律體系中的正確位置，并根據(jù)與其最相契合的域外法律作出裁判。為說明這一問題，也舉一個(gè)實(shí)際案例。

案例2：自2017年起，某中國公司每年向某奧地利公司發(fā)送合同訂單，奧地利公司每次均給予書面承諾，但在回函中均載明雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)受回函附件所列“一般交易條件”約束。中國公司對(duì)回函及附件予以接受并按約履行義務(wù)。后雙方發(fā)生糾紛，奧地利公司提出回函附件系其提出的新的要約，中國公司未在合理期間作出承諾，故雙方就附件未成立合同關(guān)系。

分析：關(guān)于上述案件中雙方當(dāng)事人是否已就附件成立合同關(guān)系，如適用中國法律，可以根據(jù)民法典關(guān)于合同形式瑕疵的履行治愈規(guī)則、交易習(xí)慣、誠信原則等相關(guān)規(guī)定加以認(rèn)定。相應(yīng)法律規(guī)定在奧地利民法典框架內(nèi)也均存在。但認(rèn)真研讀奧地利民法典關(guān)于合同成立的全部規(guī)定后可以發(fā)現(xiàn)，奧地利民法典上還有一條與該案爭(zhēng)議更相契合的法律規(guī)定，即第864a條。該條法律對(duì)“一般交易條件”（類似于中國法律上的格式條款）訂入合同的條件作了具體規(guī)定。基于法律適用準(zhǔn)確性的要求，該條款才是該案應(yīng)予適用的法律依據(jù)。

審查域外法律與案涉爭(zhēng)議是否契合

這個(gè)問題在適用普通法特別是其判例法的案件中更加突顯。普通法系的法院在適用判例法時(shí)，需按照一套復(fù)雜的機(jī)制和方法，對(duì)在辦案件與判例的相似性進(jìn)行嚴(yán)格比對(duì)，以確保先前的判例可以準(zhǔn)確地適用于在辦案件。因此，在依法適用判例法的案件中，有必要參考該法域的法律適用機(jī)制和方法，對(duì)查明的域外法能否適用于在辦案件進(jìn)行必要的探討。在這方面，可以充分發(fā)揮查明機(jī)構(gòu)或者法律專家的智力優(yōu)勢(shì)，或者通知域外法所屬法域的專業(yè)人士到庭陳述意見甚至開展辯論，幫助法院正確適用相關(guān)判例法。

遵循域外法律體系通用的法律方法

查得域外的法律規(guī)定后，還必須配合運(yùn)用其所屬法律體系的法律解釋與適用方法，才能得出該域外法律規(guī)則的準(zhǔn)確含義。比如，全球絕大多數(shù)國家都明文規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用“書面形式”。但稍作探究即可發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有兩個(gè)國家對(duì)于“書面形式”的理解是完全相同的。因此，在解釋和適用域外法律時(shí)，也要盡量“忘卻”中國法律的語境和解釋方法，盡可能地將查得的域外法律還原到其“母國”的法律體系和文化語境下，按照該法域法定的或者通用的法律解釋和適用方法進(jìn)行解釋適用。由于涉外法官不可能是所有域外法的專家，要做到這一點(diǎn)，也必須更多依賴查明機(jī)構(gòu)或者法律專家的協(xié)助，同時(shí)充分聽取各方當(dāng)事人的意見。

從保護(hù)中外當(dāng)事人對(duì)法律適用和裁判結(jié)果的合理預(yù)期出發(fā)，域外法適用的理想狀態(tài)是，中國法官要如同外國法官審理該案那樣，運(yùn)用域外法所屬國家或者地區(qū)法定的或者通行的法律方法去解釋和適用域外法，并據(jù)此作出正確裁判。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化深入推進(jìn)和國際經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁復(fù)雜，司法實(shí)踐中涉及域外法查明適用的案件越來越多。能否準(zhǔn)確查明、正確適用域外法，已經(jīng)成為衡量涉外司法質(zhì)量的重要“試金石”。相應(yīng)地，域外法的查明適用應(yīng)當(dāng)成為涉外法治人才必須掌握的核心能力之一。促進(jìn)域外法的準(zhǔn)確查明適用不僅需要完善制度機(jī)制，充分發(fā)揮專業(yè)機(jī)構(gòu)、專門力量的智慧優(yōu)勢(shì)，更呼喚涉外審判人員及時(shí)總結(jié)一線審判經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)理論研究和深度思考，提煉形成更多務(wù)實(shí)高效的實(shí)踐方法。期盼本文拋磚引玉，引起更多同仁參與探討，在思想交鋒中積累真知灼見，促推涉外司法實(shí)踐發(fā)展。

值班編輯：郭葭