建設(shè)工程中掛靠施工的常見法律問題

由于建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻較高且競(jìng)爭(zhēng)激烈，給建設(shè)工程掛靠施工帶來了可乘之機(jī)。盡管法律法規(guī)明確禁止掛靠行為，但掛靠施工仍然屢禁不止，由此產(chǎn)生的法律糾紛也日益增加。今天和大家分享建設(shè)工程中相關(guān)法律知識(shí)，以供參考。

什么是掛靠

掛靠，指的是無相應(yīng)資質(zhì)的單位和個(gè)人，以各種形式借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程的行為，該行為的核心是“借用資質(zhì)”，包括借用被掛靠人的名稱、公章、企業(yè)賬戶、營(yíng)業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書等。

司法實(shí)踐中掛靠的情形

1.沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

2.有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的。

掛靠有哪些特征

1.主體資格具有依附性，掛靠人必須借助具有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行依附式經(jīng)營(yíng)，但與被掛靠單位沒有勞動(dòng)或隸屬關(guān)系；

2.掛靠經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有獨(dú)立性，掛靠人通常是獨(dú)自組織實(shí)施工程建設(shè)，自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧；

3.掛靠經(jīng)營(yíng)行為具有持續(xù)性，通常情況下，掛靠經(jīng)營(yíng)是一種長(zhǎng)期行為；

4.合作關(guān)系具有復(fù)雜性，在一個(gè)完整的建設(shè)工程施工活動(dòng)中，有發(fā)包單位、掛靠人、被掛靠人、材料供應(yīng)方、勞務(wù)提供方等多方主體，彼此形成非常復(fù)雜的合同關(guān)系和款項(xiàng)往來關(guān)系；

5.掛靠關(guān)系具有違法性，現(xiàn)行法律法規(guī)明文禁止在建筑行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)開展掛靠經(jīng)營(yíng)，無論掛靠者與被掛靠人之間簽訂的是《工程內(nèi)部承包合同》還是《工程項(xiàng)目管理合同》等名義上合法的合同，只要兩者法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營(yíng)的前述相關(guān)實(shí)質(zhì)性特征，均得不到法律認(rèn)可。

借用他人資質(zhì)訂立的建設(shè)工程施工合同

的效力及法律后果

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的施工合同無效，既而導(dǎo)致以下法律后果：

1.未履行合同的，當(dāng)事人有權(quán)主張締約過失責(zé)任，根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)確定責(zé)任分?jǐn)偙壤?/p>

2.已履行的合同不得繼續(xù)履行或解除。合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷以后，其結(jié)果是該合同自始無效，故當(dāng)事人不得在訴訟請(qǐng)求中要求繼續(xù)履行合同或主張行使解除權(quán)。但是，合同中有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款具有相對(duì)獨(dú)立性，不因合同無效、被撤銷或者終止而失去其效力。

3.參照合同約定確定工程價(jià)款。建設(shè)工程的施工建造是將勞務(wù)和材料物化到建設(shè)工程的過程，一旦建設(shè)工程合同被認(rèn)定為無效，承包人難以將勞務(wù)、材料從建設(shè)工程實(shí)體中分離，而返還原物則不經(jīng)濟(jì)，因此，只能折價(jià)補(bǔ)償。值得注意的是，無效合同項(xiàng)下支付工程款的前提仍然是工程質(zhì)量合格。

4.合同無效可主張賠償損失。建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償：承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；因承包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；因發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９ぁ⒏C工造成的損失；因發(fā)包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

【法條鏈接】

《中華人民共和國(guó)民法典》第一百五十七條

《中華人民共和國(guó)民法典》第七百九十三條

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條

掛靠情形下對(duì)外責(zé)任的認(rèn)定

建設(shè)工程掛靠施工中，掛靠人因?qū)嶋H施工需要，不可避免地要與第三方訂立諸如勞務(wù)分包、設(shè)備租賃、材料采購(gòu)等多份合同，由此產(chǎn)生的相關(guān)債務(wù)，應(yīng)由誰(shuí)來承擔(dān)？對(duì)此問題應(yīng)綜合以下要素考量：

1.合同相對(duì)性原則：如果掛靠人以自己的名義對(duì)外簽訂合同，相關(guān)合同權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由其本人承擔(dān)。

2.表見代理的認(rèn)定：如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，應(yīng)當(dāng)結(jié)合簽訂合同時(shí)掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、權(quán)利外觀和合同相對(duì)方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由實(shí)際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。

3.掛靠人的轉(zhuǎn)付責(zé)任：在確定合同相對(duì)人為掛靠人的情況下，并非實(shí)際施工人無權(quán)向被掛靠人主張權(quán)利，如掛靠人與被掛靠人約定被掛靠人有工程款轉(zhuǎn)付責(zé)任的，在被掛靠人未按約轉(zhuǎn)付工程款的情形下，實(shí)際施工人可行使代位權(quán)。

【法條鏈接】

《中華人民共和國(guó)民法典》第四百六十五條

《中華人民共和國(guó)民法典》第一百七十二條

《中華人民共和國(guó)民法典》第五百三十五條

發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的責(zé)任

通常情況下，發(fā)包人明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)主要有兩種情形：

1.發(fā)包人訂立合同時(shí)即知道借用資質(zhì)掛靠施工，有些還是故意參與的，則其對(duì)于掛靠行為無效的法律后果是明知的，表明其對(duì)合同無效后果的發(fā)生具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)因合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，發(fā)包人“明知”的過錯(cuò)應(yīng)僅及于承擔(dān)合同無效的相應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)擴(kuò)展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當(dāng)?shù)呢?zé)任。

2.發(fā)包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時(shí)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)意識(shí)到掛靠行為的違法后果會(huì)導(dǎo)致合同無效。基于誠(chéng)信原則，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在“明知”后，采取適當(dāng)措施避免因無效合同造成的損失擴(kuò)大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應(yīng)當(dāng)采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴(kuò)大的，發(fā)包人應(yīng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

建設(shè)工程掛靠施工的泛濫，不僅導(dǎo)致工程質(zhì)量難以保障，更是對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的建筑市場(chǎng)環(huán)境的破壞。而且由于發(fā)包方、被掛靠企業(yè)和掛靠方之間的關(guān)系較為復(fù)雜，一旦產(chǎn)生糾紛，相關(guān)責(zé)任的法律界定較為困難。對(duì)此，法官提示：在建設(shè)工程發(fā)包、施工過程中，發(fā)包人需對(duì)承包人的資質(zhì)文件、人員構(gòu)成、施工能力進(jìn)行嚴(yán)格審核，避免掛靠方借用他人資質(zhì)中標(biāo)或簽訂合同。總承包人不得將工程轉(zhuǎn)交給無資質(zhì)人員或單位施工，并對(duì)分包工程的具體履約情況進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)管。來源：如東法院