姜福曉：《反不正當競爭法》第39條第1款規范分析 | 知識產權202509

【副標題】以商業秘密秘密性要件的證明責任為中心

【作者】姜福曉（法學博士，煙臺大學法學院副教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《知識產權》2025年第9期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：《反不正當競爭法》第39條第1款在理解與司法適用上存在諸多疑問與較大分歧。該款的制度功能應為減輕商業秘密秘密性要件的證明責任，與保密措施要件和價值性要件的證明責任無涉。該款規定的應當是秘密性要件的主觀證明責任轉移規則，應適用優勢證據標準。在適用該款時，應根據其制度定位進行必要的限縮解釋。未來可通過修法完善該款的制度定位及適用規則。

關鍵詞：《反不正當競爭法》第39條第1款；秘密性；證明責任；優勢證據標準

目次 一、問題的提出 二、《反不正當競爭法》第39條第1款的制度功能 三、《反不正當競爭法》第39條第1款規定的證明責任是主觀證明責任 四、《反不正當競爭法》第39條第1款中主觀證明責任的證明標準應為優勢證據標準 五、《反不正當競爭法》第39條第1款的解釋論適用及立法完善

一

問題的提出

2025年《反不正當競爭法》第39條源自該法2019年修正。2019年修正的重點是強化商業秘密保護，降低商業秘密權利人的維權難度。為實現這一修法目的，2019年《反不正當競爭法》專門增設第32條規定商業秘密構成要件的證明責任以及侵權行為認定的證明責任。2025年《反不正當競爭法》在第39條中對該條予以保留。由于《反不正當競爭法》第39條第1款立法語言的模糊性及證明責任制度本身的復雜性，不論理論研究還是司法適用，對該款的理解均存在較大分歧。主要存在如下疑問：首先，該款的制度功能為何？該款規定的是關于秘密性要件的證明責任，還是關于商業秘密全部三個構成要件的證明責任，抑或其他？其次，該款規定的是主觀證明責任還是客觀證明責任？最后，該款規定的證明責任的證明標準為何？在該款具體適用中，“初步證據”“合理表明”等術語的具體含義為何，在司法實踐中如何把握？本文以秘密性要件的證明責任為中心，對《反不正當競爭法》第39條第1款進行規范分析，嘗試對上述提出的疑問進行回答，并就該款的適用及未來修訂提出建議。

證明責任是本文討論的重要問題之一，但我國對證明責任相關概念的使用并不一致，存在證明責任、舉證責任、舉證證明責任等多個術語，且在理論、立法與司法實踐中形成了不同的話語體系。很多文獻在討論證明責任時并未明確區分客觀證明責任與主觀證明責任，使得討論缺乏基本概念共識而淪為各說各話。此外，本文涉及的美國法上的證明責任（burden of proof）制度，包括舉證責任（burden of production）與說服責任（burden of persuasion）無法與我國的證明責任制度簡單對接，這使得對證明責任問題的討論更加復雜。為便于討論，本文先就相關術語的含義及使用進行簡要說明。根據我國目前民事訴訟法的主流理論，證明責任分為客觀證明責任和主觀證明責任。客觀證明責任解決的問題是待證事實的證明陷入真偽不明時由哪一方當事人承擔敗訴風險。客觀證明責任本質上是對待證事實真偽不明時敗訴風險的法定分配，不會在當事人之間轉移。主觀證明責任解決的問題是法官認定事實所需要的證據應由哪一方當事人提供，其可以在當事人之間動態轉移。雖然有理論將主觀證明責任又分為主觀抽象證明責任與主觀具體證明責任，但為減少討論的復雜性，本文不再對主觀證明責任作此細分。如無特別說明，本文提及的證明責任既包括客觀證明責任（結果意義上的證明責任），也包括主觀證明責任（行為意義上的證明責任）。舉證責任專指美國法語境下的burden of production，說服責任專指美國法語境下的burden of persuasion。當然，我國有的相關文獻和司法判決在表述證明責任時也使用“舉證責任”這一術語，本文在對其引用和評價時也會難以避免地用到這一術語，但會通過引號或說明予以標注。舉證證明責任則是我國現行民事訴訟法律制度采用的術語，旨在將證明責任的主觀證明責任和客觀證明責任融合在一個概念中，但有學者對此提出質疑。盡管如此，為減少立法成本，本文在提出立法修訂建議部分仍然遵從現有法律制度，使用“舉證證明責任”一詞表達“證明責任”。

二

《反不正當競爭法》第39條第1款的制度功能

（一）關于《反不正當競爭法》第39條第1款制度功能的爭議

《反不正當競爭法》第39條第1款的制度功能為何？該款規定的是關于秘密性要件的證明責任，還是關于商業秘密全部三個構成要件的證明責任，抑或其他？關于這一問題，我國的理論研究以及司法實踐存在很大分歧。有學者認為，《反不正當競爭法》第39條第1款旨在解決商業秘密的秘密性要件的證明問題；有學者認為，從該條款字面含義看，其解決的不僅僅是涉案商業信息是否具有秘密性的問題，而是該商業信息是否屬于商業秘密的問題。還有學者認為，該款“雖堅持了權利人對商業秘密三要件的舉證義務，但并未要求必須逐一舉證。根據該條，權利人可就三要件一并舉證”。在司法實踐中，對該款制度功能的理解也觀點不一。有觀點認為，該款“明顯降低了權利人對技術秘密三要件的舉證要求”，且該款并未要求必須逐一舉證，而是可就三要件一并舉證。還有觀點認為，只要權利人證明了相應保密措施要件以及被訴侵權人的侵害行為，則權利人無須舉證證明秘密性要件，而是由被訴侵權人證明涉案商業秘密不具有秘密性。最高人民法院在濟南思克測試技術有限公司與濟南蘭光機電技術有限公司侵害技術秘密糾紛案中也持類似觀點，認為：“根據這一規定，在侵害商業秘密民事案件中，商業秘密權利人應當首先提供初步證據證明其對主張保護的商業秘密采取了‘相應保密措施’，以及被訴侵權人存在‘侵犯行為’，此基礎上，商業秘密權利人無須舉證證明其主張保護的商業秘密‘不為公眾所知悉’，而轉由被訴侵權人舉證證明權利人主張保護的商業秘密不具備‘不為公眾所知悉’這一要件，進而不屬于反不正當競爭法規定的商業秘密。”

對《反不正當競爭法》第39條第1款制度功能的理解存在上述爭議的主要原因在于該款表述具有模糊性。依據該款規定，如果權利人提供初步證據證明其已經對所主張的商業秘密采取了保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，則應由被告證明涉案商業秘密不屬于商業秘密。這一條款規定了權利人完成初步證明責任后，證明責任轉移至被告，由被告證明涉案商業秘密不屬于商業秘密。被告要證明涉案商業秘密不屬于商業秘密，只須證明涉案商業秘密無價值性、未采取相應保密措施、無秘密性三者之一即可。該款規定的模糊性在于，未明確指出是商業秘密三個要件的證明責任均轉移至被告，還是僅某個要件的證明責任轉移至被告。對此，立法者也僅指出《反不正當競爭法》第39條系“對侵犯商業秘密的民事審判程序中舉證責任的轉移作了規定”，并未明確該款規定的是哪一個要件或哪幾個要件“舉證責任”的轉移。正確解讀《反不正當競爭法》第39條第1款的制度功能，不僅要考慮該條制定的背景，即《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《經貿協議》）的簽署，還要考慮商業秘密要件證明責任的特殊性。

（二）對《經貿協議》第1.5.2（b）條的解讀

雖然目前尚無確切的官方資料表明《反不正當競爭法》第39條系我國落實《經貿協議》的結果，但由于2019年《反不正當競爭法》修訂的時間與中美貿易爭端及《經貿協議》簽署時間相近，且《反不正當競爭法》第39條與《經貿協議》第1.5條內容高度相似，所以，一般認為，落實《經貿協議》的相關規定是該條的重要立法目的。因此，對《經貿協議》相關條款的解讀有助于正確闡釋《反不正當競爭法》第39條第1款中商業秘密構成要件的證明責任問題。

《經貿協議》第1.5.2（b）條系《反不正當競爭法》第39條第1款的對應條款。《經貿協議》第1.5.2（b）條原文為："under the circumstance that the right holder provides preliminary evidence that measures were taken to keep the claimed trade secret confidential, the burden of proof or burden of production of evidence, as appropriate, shifts to the accused party to show that a trade secret identified by a holder is generally known among persons within the circles that normally deal with the kind of information in question or is readily accessible, and therefore is not a trade secret." 該條款的字面意思可以解讀為：在權利人提供了已對其主張的商業秘密采取了保密措施的初步證據的情形下，證明責任或提供證據的責任（在各自法律體系下使用適當的用詞）轉移至被告，由被告來證明涉案商業秘密為通常處理所涉信息范圍內的人所普遍知悉或容易獲得，因而不是商業秘密。該條款的邏輯結構可簡化為：證明責任或提供證據的責任轉移至被告，由被告證明涉案商業秘密缺乏秘密性，因而不構成商業秘密。由此可見，該條款規定的是秘密性這一要件證明責任的轉移，而轉移的條件是權利人提供了已對其主張的商業秘密采取了保密措施的初步證據。依據該條款規定，只要權利人提供了已對其主張的商業秘密采取了保密措施的初步證據，即可初步認定涉案商業秘密滿足秘密性這一要件，此時證明責任即轉移至被告，由被告證明涉案商業秘密不具備秘密性，進而證明其不構成商業秘密。因此，如果說《經貿協議》系《反不正當競爭法》第39條第1款的重要制定背景，那么《反不正當競爭法》第39條第1款規定的制度功能應當是規定秘密性要件證明責任的轉移。

（三）秘密性要件證明的特殊性及司法應對

雖然從對《經貿協議》第1.5.2（b）條的解讀可以初步得出《反不正當競爭法》第39條第1款規定的應為秘密性要件的證明責任的初步結論，但正確闡釋《反不正當競爭法》第39條第1款的制度功能還需探尋更深層的原因。之所以需要對秘密性要件的證明責任進行單獨規定，是因為相對于其他要件而言，秘密性要件的證明具有特殊性，這種特殊性體現為秘密性這一構成要件的消極事實屬性。

1. 秘密性要件的消極事實屬性引發的證明困難

雖然何謂消極事實不無爭議，但訴訟證明語境下的消極事實一般是指某種事實不存在、未發生或某法律評價結果不存在。有學者認為，消極事實是難以證明甚至無法證明的，而證明某一事實的存在就相對容易。例如，如果讓犯罪嫌疑人證明自己沒有殺人，則犯罪嫌疑人須證明在過去的時空中每一時刻都沒有殺人。證明犯罪嫌疑人殺人則相對容易，只要證明其在某一時刻從事了殺人行為即可。雖然有時犯罪嫌疑人可以證明自己沒有殺人，如提供不在殺人現場的證據，但從本質上講這種證據屬于間接證據，無法直接證明其沒有殺人。因此，即使否認消極事實無法證明這一觀點，但至少可以說，消極事實是難以通過直接證據加以證明的。

作為商業秘密構成要件的秘密性是指權利人請求保護的信息不為公眾所知悉，其具體含義是“在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，即商業秘密須同時滿足“不為相關公眾普遍知悉”“不容易獲得”兩項要求。這里的秘密性即屬于權利發生的消極要件事實。以商業秘密“不為相關公眾普遍知悉”的要求為例，如果在個案中不知悉涉案信息的人數需要達到1000人，要直接證明“不為相關公眾普遍知悉”這一消極事實，則須證明這1000人中每一個人都不知悉涉案信息，而這對于權利主張者而言是難以完成的，其只能通過提供間接證據借助事實推定才能完成這一消極事實的證明。

還有學者認為積極事實與消極事實并不存在絕對清晰的界限，“不為……普遍知悉”換一種表達方式就變成“與公有領域的知識相區別”，因而本質上不屬于消極事實。雖然這一觀點具有一定的合理性，但對于秘密性這一具體問題而言，“與公有領域的知識相區別”與“不為相關公眾普遍知悉”并不可以同義置換。“與公有領域的知識相區別”，并非當然意味著相關信息不為相關公眾普遍知悉，二者之間存在邏輯缺口，需要推定才可以建立邏輯關系。換言之，“與公有領域的知識相區別”僅僅可以構成“不為相關公眾普遍知悉”的間接證據，而非直接證據。因此，本文更傾向于認為秘密性屬于消極要件事實，其證明難度高于積極要件事實。關于秘密性要件的消極事實屬性及其證明難度，最高人民法院在浙江春風動力股份有限公司與賽格威科技有限公司等侵害技術秘密案中認為“權利人主張特定技術信息具有秘密性，此種所謂消極事實難以直接證明”，更進一步認為“（秘密性）也難以通過舉證證明某些積極事實來間接予以證明”。

2. 秘密性要件證明困難的司法應對

根據證明責任理論通說即“規范說”，主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件事實負證明責任。對于消極事實，由于其證明的困難性，若堅持由權利主張者證明則可能造成不公平后果。為了修正“規范說”這一缺陷，法律一般會通過“舉證責任轉換、表見證明、證明度降低、相對人之具體化義務之強化”等方式減輕權利主張者的證明責任。

在美國，原告須對商業秘密的存在承擔說服責任（burden of persuasion），而商業秘密的存在包括秘密性、價值性和保密措施三個要件。對于秘密性要件，盡管其具有消極事實的屬性，在證明上存在困難，但美國仍然遵循證明責任分配的一般規則，由原告承擔說服責任。但是，在司法實踐中，法院通過允許原告用間接證據（circumstantial evidence）證明秘密性這一消極事實來解決這一要件證明困難的問題。對于“不為相關公眾普遍知悉”的要求，原告可以通過相關間接證據證明。其中，原告為研發涉案商業秘密而付出的成本及原告為保護涉案商業秘密而采取的保密措施尤為重要。另外，原告還可以提供以下間接證據：專家對涉案信息新穎性的證言、他人愿意為取得涉案信息付費的意愿證明、被告通過不正當手段獲取涉案信息的事實、基于涉案信息而授予專利權的事實。“不容易獲得”要求的證明更加困難，須證明：涉案信息不僅不為相關公眾普遍知悉而且不容易獲得。原告可以聘請專家證人證明涉案信息“不容易獲得”，或提供獲取涉案秘密信息所需時間、努力和費用的相關證據，以此間接證明其“不容易獲得”。上述做法屬于司法證明中的事實推定。在司法證明中，推定可在一方當事人出現證明困難時作為減輕證明責任的工具。推定是指兩個事實之間存在的伴生或常態關系，當一個事實存在的時候，便可以認定另外一個事實的存在，其基本功能是為司法人員提供一種便捷的認定未知爭議事實的方法。事實推定不是對事實的直接認定，而是以經驗法則為橋梁的間接認定。

與推定相近的一個減輕證明責任的工具是表見證明。然而，本文認為，美國司法實踐通過間接證據證明認定秘密性的做法尚不可被理解為表見證明。所謂表見證明，是指法院基于一般生活經驗而推得之典型事象經過，由某一定客觀存在事實而推斷另一于裁判具重要性待證事實之證據提出過程。表見證明適用的前提不僅是通過經驗法則從間接證據認定待證事實，而且要求該經驗法則是日常生活中反復出現的已經程式化的經驗法則。表見證明是一種“不需要證據”的證明，而一般的事實推定需要在基礎事實之上，運用經驗法則認定待證事實。在商業秘密案件中，權利人采取相應保密措施、涉嫌侵權人通過不正當手段獲取涉案信息等事實，并不是秘密性認定的典型事象。換言之，即使這兩個事實得以成立，秘密性也不必然成立，仍然需要結合經驗法則進行具體認定。

與秘密性要件證明的困難性形成鮮明對比的是，雖然權利主張者也須對“商業價值”與“相應保密措施”要件承擔說服責任，但這兩個要件都不是消極事實，盡管某些情況下也可以通過間接證據證明，但很多情況下完全可以通過直接證據來證明。因此，對于這兩個要件的證明，并無證明困難的擔憂。相應地，在這兩個要件的證明上，無須考慮如何減輕原告的證明責任，因而無需設定特殊的法律規則予以關照。這或許也是《經貿協議》第1.5.2（b）條只規定秘密性舉證責任轉移的根本原因。

（四）《反不正當競爭法》第39條第1款應被定位為減輕秘密性要件證明責任的規則

依據《經貿協議》第1.5.3條，美國確認其現有做法對商業秘密保護提供了等同于該協議的措施。事實上，上述美國應對秘密性要件證明困難的司法實踐也確實對《經貿協議》產生了重要影響。依據《經貿協議》第1.5.2（b）條規定，權利人只要提供了關于保密措施的初步證據，就完成了秘密性要件的“證明責任或舉證責任”（the burden of proof or burden of production of evidence, as appropriate），轉由被告證明涉案信息不具有秘密性（為相關公眾普遍知悉或容易獲得），從而不屬于商業秘密。這里，關于保密措施的證據就是證明秘密性要件的間接證據，而不是有的觀點認為的權利人證明了保密措施要件后就無須就秘密性要件進行舉證。

正確理解該規定的關鍵在于保密措施證據的雙重作用：它既能作為直接證據證明商業秘密要件中的“相應保密措施”，又能作為間接證據證明“秘密性”要件。當保密措施作為秘密性要件的間接證據時，在證據評價時應重點考察秘密性的效果；當保密措施作為保密措施要件的直接證據時，在證據評價時則應考慮商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素。因此，秘密性要件得以證明并不意味著保密措施要件當然得以證明，反之亦然。

與《經貿協議》第1.5.2（b）條規定不同的是，如上文“秘密性要件證明困難的司法應對”部分所述，在美國司法實踐中，法院并不會僅僅根據原告采取保密措施的證據就初步認定秘密性成立，而是綜合原告采取的保密措施、原告為研發涉案商業秘密而付出的高昂成本、相關專家證言、其他人愿意為取得涉案信息付費的意愿、被告通過不正當手段獲取涉案信息的事實、基于涉案信息而授予專利權的事實等證據綜合認定秘密性是否成立。從這一意義上講，《經貿協議》第1.5.2（b）條對原告舉證責任的要求相較其國內司法實踐更低，對原告更加有利。我國《反不正當競爭法》第39條第1款基本移植了《經貿協議》第1.5.2（b）條，對商業秘密權利人舉證的要求比美國司法實踐對權利人的要求更低。

值得注意的是，我國《反不正當競爭法》第39條第1款規定的證明責任轉移的條件除了“采取保密措施”外，還增加了“合理表明商業秘密被侵犯”。該條件的增加引起了學者的疑義和討論。例如，有學者認為，該款將商業秘密被侵犯與采取保密措施作為“舉證責任倒置”的并列條件不妥，因為商業秘密權利本身尚未被證明，就談不上侵權行為。另有學者認為，該款規定令人疑惑，認定商業秘密似乎并不需要考慮侵權可能性。關于這一變化，有兩種可能的解釋：第一，立法者將“合理表明商業秘密被侵犯”作為證明秘密性要件的間接證據加以規定。第二，此變化或許源自立法者疏忽的“移花接木”，將《經貿協議》第1.5.1條中的侵權行為舉證責任轉移規則中的“a reasonable indication of trade secret misappropriation by the accused party”與第1.5.2（b）條中的“preliminary evidence that measures were taken to keep the claimed trade secret confidential”疊加到一起，成為商業秘密構成要件舉證責任轉移的條件。《經貿協議》中的“reasonable indication”與“preliminary evidence”也正好與《反不正當競爭法》第39條第1款中的“合理表明”與“初步證據”的措辭對應。果真如此，則不得不說該款規定存在立法技術上的瑕疵。

不論屬于何種情況，在現行立法成為既成事實的情況下，如何對法律規定進行妥當解釋，更好地發揮其制度功能才是要點。基于該款規定減輕原告證明責任的制度目的，將“合理表明商業秘密被侵犯”作為證明秘密性要件的間接證據與“采取保密措施”共同成為秘密性要件證明責任的轉移條件更符合秘密性證明的司法實踐和該條的立法目的。

這樣，我國《反不正當競爭法》第39條第1款就具有了解釋論上的自洽性，也可以解決上述學者針對該款規定提出的質疑。依據該條規定，只要原告提供了“采取保密措施”和“商業秘密被侵犯”的初步證據，其證明責任即轉移至被告，由被告證明涉案信息不具有秘密性，從而不構成商業秘密。

尤為值得注意的是，《反不正當競爭法》第39條第1款與《經貿協議》第1.5.2（b）條的另一個不同之處在于，《經貿協議》第1.5.2（b）條明確規定了該條規定的是關于秘密性要件的證明責任，而《反不正當競爭法》第39條第1款至少從文義上無法看出是針對秘密性要件的證明責任作出的規定，相反，其更容易被理解為是關于商業秘密所有構成要件證明責任的規定。然而，不論是從《經貿協議》的文本解讀，還是從秘密性要件證明的特殊性來看，該款的制度定位都應該是關于秘密性要件證明責任的規定，而與價值性、相應保密措施兩個要件無涉。價值性要件與相應保密措施要件的司法證明與認定雖然也比較復雜，但并不具有秘密性要件的消極事實屬性，其司法證明與認定無須作特殊規定，根據證明責任的一般原理進行即可。

為避免司法適用的誤解，《反不正當競爭法》的后續修改或相關司法解釋有必要明確該款的制度定位，可以將“涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密”的表述修改為“涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不為所屬領域的相關人員普遍知悉，因而不屬于本法規定的商業秘密”。

三

《反不正當競爭法》第39條第1款規定的證明責任是主觀證明責任

在解決了《反不正當競爭法》第39條第1款的制度功能問題，即該款規定的是秘密性要件的證明責任減輕規則后，下一個問題就是該款規定的證明責任是何種意義上的證明責任，是主觀意義上的證明責任，還是客觀意義上的證明責任？

（一）基于立法背景的解讀

由于該款制定的重要背景系落實《經貿協議》中商業秘密保護的規定，因此解決這一問題首先需要結合美國證明責任相關理論及司法實踐，對該款含義進行解讀。

1. 舉證責任與說服責任的含義及功能

在美國證據法理論中，證明責任（burden of proof）是指當事人為避免不利于己的裁判而提出證據證明其主張的事實并說服事實審理者（trier of fact）確信其主張的責任。證明責任包括兩種：一種是舉證責任（burden of production, burden of producing evidence, burden of going forward with evidence），即當事人針對某一問題提供足夠證據，以使該問題由事實審理者審理，而不是對其作出不利裁決（summary judgement/directed verdict）的義務。第二種是說服責任（burden of persuasion, risk of non-persuasion），即當事人說服事實審理者作出對其有利認定的義務。說服責任只在事實審理者對爭議事實處于存疑狀態時發揮作用。舉證責任起到推進案件的作用，在訴訟過程中可在當事人之間來回轉移；說服責任在訴訟任何階段都不會由當事人一方轉移給另一方。

2. 美國商業秘密民事訴訟中舉證責任與說服責任的運作機制

在美國，當事人并不當然享有由陪審團審理案件的權利。當事人須提供足夠的證據以滿足舉證責任，從而使案件進行到陪審團審理階段。舉證責任的主要目的在于確定是否存在需要由陪審團審理的問題，這取決于對于哪一方應當勝出是否存在合理的分歧。當事人要滿足舉證責任，須證明其承擔舉證責任的爭點存在合理的分歧。判斷是否存在哪一方應當勝出的合理分歧，法官必須考慮說服責任。說服責任的一般標準為優勢證據標準（preponderance of evidence），即某一事實為真的可能性大于其不為真的可能性。

舉證責任是通往陪審團審判的閘門。其運作機制大致如下：（1）法官和陪審團承擔不同的角色：法官針對法律問題（如特定證據的證據資格以及當事人是否滿足了舉證責任）作出決定；陪審團則作為事實審理者，權衡證據的證明力，對案件事實作出認定。（2）假定負有舉證責任的當事人提供了某項證據，則該證據會表明爭點事實存在一定的概率為真。這種概率一般存在三種情況：第一種情況，當事人提供的證據不是非常有說服力。例如，爭點事實為真的概率區間未達到40%，如在10%～35%之間。在該種情況下，舉證責任未得到滿足，因為理性人不會得出提供證據的當事人應當勝訴的結論，這樣就沒有理由將該爭點提交陪審團。此時，舉證責任不會再轉移給對方當事人，法官會直接作出對原告不利的判決。第二種情況，當事人提供的證據能夠證明爭點事實為真的概率區間在50%左右，如在40%～60%之間。在該種情況下，理性人會對爭點事實是否為真產生分歧，該爭點將被提交陪審團審理。第三種情況，當事人提供的證據能夠證明爭點事實為真的概率區間超過50%，如在65%～90%之間。在該種情況下，舉證責任不僅得到滿足，還可能超額完成。此時，法官會將舉證責任轉移至被告，由被告提出證據推翻原告的主張。舉證責任依此在原被告之間往復轉換。在舉證責任往復轉移直至雙方均沒有證據提出后，法官如果認為最后承擔舉證責任的一方沒有滿足舉證責任，可以直接作出裁決，而無須提交陪審團審理；法官如果認為雙方均滿足了舉證責任，案件事實依然處于爭議的狀態，則會將案件移交陪審團，由陪審團根據雙方的證據就相關事實作出認定；法官如果認為承擔舉證責任一方超額完成舉證責任，則直接作出對其有利的裁決即可。

在這一過程中，當事人通過相關動議（motion）請求法官認定對方當事人是否滿足舉證責任。一方當事人請求法官認定對方是否滿足舉證責任的方式，取決于當事人提出該請求的時間。在陪審團審理之前，當事人可以提出簡易判決動議（motion for summary judgment）；在陪審團審理階段，當事人可以提出作為法律事項的判決動議（motion for judgment as a matter of law）。法官通過處理動議認定當事人是否滿足舉證責任取決于負有舉證責任當事人能否滿足說服責任。正如有學者所言，舉證責任是說服責任的函數。

商業秘密案件與一般民事案件說服責任分配的一般規則一致，原告須承擔證明商業秘密存在的說服責任，這在美國已經形成共識。秘密性作為商業秘密存在的事實要件之一，其說服責任應由原告承擔。通過說服責任，裁判者可以避免在案件事實存疑時無法作出裁判的情況。原告如果就秘密性提供的證據無法達到優勢證據標準，無法充分履行其說服責任，那么將承擔因秘密性問題引發的不利法律后果。無論訴訟過程中舉證責任如何轉移，原告始終承擔著證明秘密性要件成立的說服責任。商業秘密民事訴訟中舉證責任與說服責任的運作機制與其在上述一般民事訴訟中的運行原理并無二致。

依據《經貿協議》第1.5.2（b）條規定，在權利人提供采取了保密措施初步證據的情形下，證明責任（the burden of proof）或提供證據的責任（burden of production of evidence）轉移至被告方，由被告來證明涉案商業秘密為通常處理所涉信息范圍內的人所普遍知悉或容易獲得，因而不是商業秘密。在美國法語境下，“the burden of proof”這一術語既涵蓋廣義的證明責任（舉證責任和說服責任），又時而特指舉證責任或說服責任，故僅憑文義難以明確具體所指。然而，鑒于原告提供證據后該責任可以轉移至被告，《經貿協議》中的“the burden of proof or burden of production of evidence”無疑指的是舉證責任。

按照本文第二部分的闡釋，《經貿協議》第1.5.2（b）條系我國《反不正當競爭法》第39條第1款的對應條款。從立法目的解釋的角度，我國《反不正當競爭法》第39條第1款規定的應當是與美國法語境中的舉證責任功能類似的主觀證明責任的轉移規則。

（二）基于我國民事訴訟理論與制度的解讀

在我國的民事訴訟中，與美國的舉證責任相類似的是主觀證明責任，二者都是通過在當事人之間的轉移舉證責任促使當事人提供證據。不過二者在功能上有重要區別。美國的舉證責任機制將會使案件通過說服責任由法官就法律問題作出判決（簡易判決）或者由陪審團裁決；我國并無相關制度，不存在法官決定是否將案件交由陪審團裁決的問題，法官也無權就某一特定問題作出簡易判決。除卻陪審團審理問題引起的制度差異，尤其在只有法官審理而沒有陪審團審理的案件中，美國舉證責任的功能與我國的主觀證明責任的功能可以說是異曲同工。正如有學者認為，英美法系關于證明責任理論的內涵與大陸法系并無太大差異，無論是從證明責任的本質意義上，還是證明責任的功能意義上，雙方都走向了殊途同歸的道路。

1. 我國證明責任理論的基本框架

根據我國的證明責任理論，證明責任分為客觀證明責任（結果意義上的證明責任）與主觀證明責任（行為意義上的證明責任）。關于客觀證明責任的分配，理論研究和司法實務一般采取“法律要件分類說”。根據該理論，主張權利發生的當事人對權利發生的事實承擔客觀證明責任；主張權利妨礙、權利消滅、權利阻卻的當事人對權利妨礙、權利消滅、權利阻的事實承擔客觀證明責任。客觀證明責任由哪一方當事人承擔都是根據實體法律規范在訴訟前就“客觀”地確定下來，只能由當事人一方承擔，而不能由雙方承擔，也不能在雙方之間轉移；主觀證明責任則可能隨著訴訟程序的展開在當事人之間進行轉移。然而，如果嚴格按照該理論分配客觀證明責任，可能會產生不公平的情況。在雙方力量明顯失衡或者證據偏在的情形下，法律會采取客觀證明責任倒置的方式來減輕本應承擔客觀證明責任一方當事人的證明責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號，以下簡稱《民訴法司法解釋》）第91條對此規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”該條被認為是民事訴訟中客觀證明責任分配的基本規則。

2. 我國現行關于秘密性要件證明責任分配的制度

依據《民訴法司法解釋》第91條規定的客觀證明責任的分配規則，秘密性要件作為商業秘密的基本構成要件，屬于商業秘密權利產生的基本事實，其客觀證明責任應由商業秘密權利人承擔。已失效的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第14條規定：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。”該條一般被認為屬于對商業秘密民事訴訟客觀證明責任的規定，其對客觀證明責任的分配完全符合“法律要件分類說”以及《民訴法司法解釋》第91條對客觀證明責任分配的一般規則。依據該條規定，秘密性要件的客觀證明責任應由商業秘密權利人承擔。該條規定雖然在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）中得以保留，但《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）被《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）廢止。這一規定無論是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》中，還是在《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號）中，均不復存在。

因此，目前需要解決的問題是《反不正當競爭法》第39條第1款的規定到底是秘密性要件客觀證明責任的分配，還是其主觀證明責任的分配？

3. 《反不正當競爭法》第39條第1款規定的應為秘密性要件的主觀證明責任

首先，根據“法律要件分類說”和《民訴法司法解釋》第91條，秘密性要件的客觀證明責任應由商業秘密權利人承擔。除非有充分理由證明，商業秘密權利人承擔秘密性要件客觀證明責任會導致顯著不公，法律才可以另行對客觀證明責任的分配作出特殊規定。對于秘密性要件的證明而言，雖然消極事實屬性使其證明具有一定的難度，但通過允許當事人提供間接證據證明、降低證明標準，以及正確適用主觀證明責任轉移規則，足以緩解秘密性要件證明困難所導致的雙方力量失衡問題，立法無需就秘密性要件的客觀證明責任倒置作出特殊規定。而且，在比較法上也未見將商業秘密要件客觀證明責任進行倒置的立法例或司法實踐。

其次，客觀證明責任是由法律規定的，其只能由當事人一方承擔，而不能由雙方承擔，也不能在雙方之間轉移。依據《反不正當競爭法》第39條第1款的規定，商業秘密權利人“證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯”后，由涉嫌侵權人“證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密”。從其構造來看，該款不屬于權利發生、障礙或消滅的法條；從其措辭來看，該款也不屬于對客觀證明責任屬于某一方的“客觀”規定，其規定的應當是主觀證明責任的轉移規則，與我國民事上實體法中的客觀證明責任倒置規定（如《民法典》關于環境污染、建筑物倒塌、高空拋物的規則）有本質區別。

4. 秘密性要件主觀證明責任的運行機制

根據上述解讀，秘密性要件的客觀證明責任應由商業秘密權利人承擔，《反不正當競爭法》第39條1款規定的是商業秘密民事案件審理中商業秘密權利人與涉嫌侵權人之間主觀證明責任的動態轉移規則。該款在司法實踐中的運行原理如下：首先由承擔秘密性要件客觀證明責任的一方當事人（商業秘密權利人）承擔初始的主觀證明責任，提供證據對秘密性要件加以證明；如果商業秘密權利人提供的證據達到了證明標準，則主觀證明責任轉移至涉嫌侵權人，由涉嫌侵權人提供相反證據；如果涉嫌侵權人提供的相反證據將法官的自由心證拉回到真偽不明的狀態，則主觀證明責任又轉移至商業秘密權利人，由其提供進一步證據，將法官的自由心證重新回到證明標準之上。由于秘密性要件的客觀證明責任由商業秘密權利人承擔，如果商業秘密權利人承擔初始主觀證明責任時提供的證據無法達到證明標準，則主觀證明責任尚未達到轉移標準，法官不能依據《反不正當競爭法》第39條第1款要求涉嫌侵權人“證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密”。此時，即使被告不提供任何證據，法官也不能認定秘密性要件成立。

秘密性要件的主觀證明責任就是通過上述機制往復動態轉移，直至法官得以就要件事實作出認定為止。如果通過上述主觀證明責任往復轉移的過程法官最終對待證事實的心證仍然處于真偽不明的狀態，則由商業秘密權利人承擔客觀證明責任后果，即敗訴的不利后果。如果用主觀證明責任動態轉移的視角檢視《反不正當競爭法》第39條第1款，該款其實僅僅規定了商業秘密權利人與涉嫌侵權人主觀證明責任動態轉移過程的“第一回合”，這或許也是對該款規定的是客觀證明責任還是主觀證明責任產生認識分歧的原因之一。

四

《反不正當競爭法》第39條第1款中主觀證明責任的證明標準應為優勢證據標準

明確《反不正當競爭法》第39條第1款規定的是秘密性要件的主觀證明責任之后，進一步需要探究的是該款中的“初步證據”與“合理表明”為何意？換言之，權利人提出的證據達到何種證明標準即完成其主觀證明責任，從而導致主觀證明責任轉移至對方當事人？

（一）《反不正當競爭法》第39條第1款主觀證明責任證明標準的分歧

2019年《反不正當競爭法》修訂后，第39條第1款中的“初步證據”以及“合理表明”兩個術語的模糊性引起了諸多討論。雖然我國現行法律中使用“初步證據”的規定頗多，但相關法律法規并未就“初步證據”的含義進行明確界定；而“合理表明”在我國法律規定中的使用則不似“初步證據”那樣廣泛，目前僅《反不正當競爭法》第39條第1款在證明責任轉移意義上使用該術語，旨在落實《經貿協議》第1.5.2（b）條“reasonable indication”一詞，其準確含義難以確定。

上述原因導致學界以及司法實踐對“初步證據”的證明標準存在認識分歧。有學者認為，《反不正當競爭法》第39條第1款中的“初步證據”采用一般的民事訴訟證明標準，即高度蓋然性標準，并無問題；有學者主張，商業秘密訴訟的主觀證明責任的標準是優勢證據標準；有學者認為，初步證據的證明標準應當明顯低于高度蓋然性標準，甚至可以低于通常理解的優勢證據標準，能夠達到證明30%以上可能性的證據即可以達到初步證明標準。司法實踐對該款證明標準的理解也未形成共識。例如，有法院認為，“在審理過程中，應當綜合案件事實，合理確定原告提供初步證據的證明標準，降低原告的舉證難度”，似乎要求法院在商業秘密侵權案件中可以對第39條中的證明標準進行彈性把握，采取不同于一般規則的證明標準。有法院認為，可以將初步證據理解為在證明程度上達到蓋然性占優的優勢證據，而非必須達到高度蓋然性證明標準的證據。有法院認為“合理表明”甚至不要求達到優勢證據的證據標準。

基于上述種種分歧，有必要對《反不正當競爭法》第39條第1款中“初步證據”與“合理表明”的證明標準進行規范分析以確定其具體含義。正確解讀“初步證據”和“合理表明”的含義及其背后的證明標準，從術語本身的語義尋求答案似乎并不可行，需要結合該款的立法背景以及我國商業秘密保護的實際需要。

（二）《經貿協議》第1.5.2（b）條證明標準及“初步證據”釋義

依據《經貿協議》第1.5.2（b）條規定，舉證責任（the burden of proof or burden of production of evidence, as appropriate）轉移的條件是權利人提供了采取保密措施的初步證據（preliminary evidence that measures were taken to keep the claimed trade secret confidential）。在美國法語境下，此處的舉證責任是指burden of production。如本文上一部分所述，完成舉證責任的標準是足以形成實質爭點，從而可以繼續案件審理。換言之，在一方當事人通過出示證據，完成初步證明后，舉證責任即轉移，要求另一方當事人提出相反證據予以反駁。在美國法語境中，以下兩種情況均可視為舉證責任得以滿足：一是根據原告提出的證據，爭議事實為真的概率達到50%左右，爭議事實存在合理分歧，可以使案件繼續移交陪審團審理；二是爭議事實為真的概率超過50%，超額滿足舉證責任。

由于第一種情況用于確定案件是否需要移交陪審團審理，因此這種情況對于沒有陪審制度的我國來說沒有參考意義。第二種情況則屬于我國與美國具有共性的情況。在第二種情況下，美國舉證責任的轉移機制與我國主觀證明責任的轉移機制以及法官認定事實的心證過程并無本質區別。因此，拋開陪審團制度引起的兩國差異不論，《經貿協議》第1.5.2（b）條舉證責任的滿足標準應當為證明概率超過50%，即優勢證據標準。換言之，承擔初始舉證責任的當事人提供的證據達到優勢證據標準后舉證責任即可轉移至對方當事人。

通過上述舉證責任的轉移原理可以得出這樣一個結論，即《經貿協議》中的“preliminary evidence”（初步證據）是指權利人為履行己方的舉證責任而提出的證據，如果該證據達到了舉證責任轉移的標準，就可以認為權利人提供了“初步”證據。此處“初步”的含義是指原告提出的證據雖然達到了證明標準，但尚未經過對方當事人相反證據的挑戰，此時權利人即可建立表面證據（prima facie case）。因此，此處的“初步”并非指降低證明標準，而是相對于“終極”而言，如果權利人提出證據且該證據達到證明標準后，被告未提出相反證據，此時權利人提出的證據就可以說是“終極證據”了。如果在這一解釋下解讀《反不正當競爭法》第39條第1款中的“初步證據”，便可不再糾結于“初步”具體為何意、是指何種證明標準的問題。“初步證據”僅僅是指原告提供的證據達到了證明標準，但尚未經對方當事人相反證據挑戰的情況。

（三）《反不正當競爭法》第39條第1款應采用優勢證據證明標準

1. 《反不正當競爭法》第39條第1款應采用優勢證據證明標準的理由

如果說對《經貿協議》的文本解讀是我國《反不正當競爭法》第39條第1款應采用優勢證據證明標準的表層原因，那么秘密性要件證明的特殊性則是該款應采用優勢證據標準的實質原因。秘密性要件證明的特殊性不僅需要允許商業秘密權利人通過間接證據對秘密性加以證明，也需要通過降低證明標準來緩解商業秘密權利人與涉嫌侵權人之間舉證難度的失衡。當然，不得不承認，對該款到底采用何種證明標準，尚無法通過實證研究證明。但無論如何，降低證明標準確是減輕證明責任的重要方式。考慮到上述對《經貿協議》文本解讀以及我國的司法實踐需要，將證明標準設定為優勢證據標準是較為合理的選擇。雖然我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）第86條第2款已有采用優勢證據標準的規定，但其主要是針對程序性事項所作出的規定，并不適用于實體法律事實的證明。

事實上，《反不正當競爭法》第39條第1款采納優勢證據標準也符合我國保護商業秘密的實踐需要和司法政策趨勢。最高人民法院在2011年就提出依法加強商業秘密保護，根據案件情況合理把握秘密性的證明標準，減輕商業秘密權利人的維權困難，并進一步明確“權利人提供了證明秘密性的優勢證據或者對其主張的商業秘密信息與公有領域信息的區別點作出充分合理的解釋或者說明的，可以認定秘密性成立”。同時表示，人民法院將努力解決知識產權侵權案件中舉證難的問題，妥善把握優勢證據標準，及時公開心證，適時合理轉移舉證責任。

雖然最高人民法院的上述司法政策要求采納優勢證據標準，但各級法院在司法實踐中對證明標準的把握不盡一致。目前尚未發現最高人民法院在判決中就秘密性認定明確適用優勢證據標準的案例，但其近年在多個涉及商業秘密侵權認定的案件中明確采納優勢證據標準，在不少案件中采納的則是高度蓋然性標準。對于地方法院而言，有的法院在實踐中明確適用了優勢證據標準。例如，江蘇省南京市六合區人民法院在南京金鵬石油化工研究所與南京榮森化工有限責任公司等侵害商業秘密糾紛案中認為，秘密性屬于消極事實，原告的舉證難度較大，可通過司法鑒定、由被告就該信息已被公眾所知悉進行舉證，最終根據優勢證據原則作出判斷。遼寧省大連市中級人民法院認定“大連某吊具公司未提供能夠證明其主張的技術信息具有秘密性的優勢證據，且明確提出在本案中不申請鑒定，未完成其對于技術秘密的初步證明責任，故大連某吊具公司應承擔舉證不能的后果”。最高人民法院在有的案件中采納的證明標準則有些模糊，但也可以推定認為采納的是優勢證據標準。例如，最高人民法院在華為技術有限公司與中興通訊股份有限公司侵害發明專利權糾紛再審案等三起案件中，針對舉證責任（主觀證明責任）轉移的條件這一問題認為，一方當事人提供的證據其證明力具有明顯優勢并初步達到了相應的證明標準，則舉證責任（主觀證明責任）轉移至對方當事人。“一方當事人提供的證據其證明力具有明顯優勢”的表述與已失效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第73條中“一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力”的表述極為相似，而該條通常被認為是優勢證據規則的規定。

我國司法實踐對最高人民法院的優勢證據標準司法政策落實不甚理想的重要原因在于，目前尚無較高效力位階的法律依據。按照我國民事訴訟法律制度，如果沒有法律特別規定，民事訴訟中的事實認定就應采用高度蓋然性的標準。因此，從這一角度，我國有必要通過修改《反不正當競爭法》或相關司法解釋明確規定對于秘密性認定的證明標準采用優勢證據標準。

2. 適用低于優勢證據標準的證明標準并無實益

雖然有學者主張“初步證據”可采用低于優勢證據的標準，但本文并不認同這種觀點。一方面，采用過低的證明標準將造成對商業秘密權利人的過度保護，給涉嫌侵權人施加過重的舉證負擔。另一方面，采用過低的證明標準將帶來該款適用上的問題。在商業秘密侵權民事訴訟中，如果原告提供的證據連優勢證據標準尚且無法達到，就將主觀證明責任轉移至被告，此時有兩種可能：一種可能是被告可以提供相反證據證明涉訴商業秘密為相關公眾普遍知悉，則法院可認定秘密性不成立；另一種可能是被告未提出相反證據，則法院只能依據該款規定認定秘密性成立，進而在其他要件成立及侵權行為成立的基礎上作出對被告不利的判決。在后面一種情況下，采納低于優勢證據標準的證明標準會導致原被告之間舉證負擔的失衡，進而導致明顯不公平的裁判結果。當然，一種可能的反對意見會認為，該款采納低于優勢證據的證明標準只是通過主觀證明責任的轉移推進案件，促進雙方舉證，避免原告在秘密性要件上被“卡住”；在原告提出初步證據而被告無法提出相反證據的情況下，此時秘密性并不當然成立，作出裁判前仍須再根據雙方提出的證據及訴辯情況綜合評判。這種觀點固然有一定合理性，但本文不贊同，理由是：適用《反不正當競爭法》第39條第1款關于秘密性證明責任轉移規定的結果就是，通過主觀證明責任的不斷轉移，最終雙方均無證據提出，此時已完全可以就秘密性作出認定，無須待全部審理結束后再進行評判；如果采納過低的證明標準，該條將成為具文，無法發揮其應有的制度功能。

五

《反不正當競爭法》第39條第1款的解釋論適用及立法完善

《反不正當競爭法》第39條第1款的理解和適用存在爭議和分歧很大程度上源于該款制度定位的不清晰與立法語言的模糊性，因此解決這些爭議和分歧的治本之策是對該款進行修訂。然而，在《反不正當競爭法》已于2025年進行修訂且原樣保留第39條第1款的情況下，根據其應有的制度定位進行解釋論上的限縮性適用更切實可行。

首先，該款應定位為減輕商業秘密秘密性要件證明責任的規則。該定位有三層含義：第一，秘密性要件的證明具有特殊性，其消極事實屬性導致其證明困難，需要減輕權利人對該要件的證明責任。第二，價值性要件與相應保密措施要件的證明不具有秘密性要件的特殊性，因而在法律上無須作出特殊規定，只需遵循證明責任的一般原理即可。第三，可通過允許原告提供其對商業秘密采取保密措施以及商業秘密被侵犯等間接證據、降低秘密性要件主觀證明責任轉移的證明標準，進而減輕權利人對秘密性要件的證明責任。

其次，該款規定的證明責任應為主觀證明責任。第一，商業秘密成立的三個要件的客觀證明責任均應由權利人承擔，且在整個訴訟中不會變化或轉移；三個要件的主觀證明責任在證明過程中不斷在原被告之間轉移，直至要件事實得以查明。第二，秘密性要件主觀證明責任轉移的條件是對秘密性的證明達到優勢證據的證明標準，即權利人能夠提供證據證明其已經對所主張的商業秘密采取了保密措施、商業秘密被侵犯等間接事實，證明其主張保護的商業信息具有秘密性。

再次，該款應適用優勢證據標準。秘密性要件的證明適用優勢證據證明標準不僅可以解決采用高度蓋然性標準對權利人保護不足的問題，同時不會造成采用更低的證明標準而產生的過度保護權利人的后果。如本文第四部分所述，“初步證據”系相對于“終極證據而言”，是指原告提供的證據達到了證明標準，但尚未經對方當事人相反證據挑戰的情況。因此，在適用該款時不應過分糾結“初步”具體為何意而采取更低的證明標準。

當然，如上所述，《反不正當競爭法》第39條第1款的認識分歧主要源于立法定位不清和語言表達模糊。因此，對該款的司法適用應注重該款的立法背景和立法目的，不要局限于其字面解釋。待將來修法時機成熟，可考慮對該款作如下完善：“在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人應當對其擁有的商業秘密符合法定條件負舉證證明責任。商業秘密權利人能夠提供證據證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施、商業秘密被侵犯等事實，其證據達到優勢證據標準的，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密為所屬領域的相關人員普遍知悉，因而不屬于本法規定的商業秘密。”

最后，值得一提的是，如果我國的理論研究和司法實踐在客觀證明責任的分配理論以及主觀證明責任的轉移規則上達成共識，則《反不正當競爭法》完全沒有必要對第39條的內容進行規定，僅需對秘密性要件證明責任應適用的證明標準——優勢證據標準作出特別規定即可。

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《知識產權》2025年第9期目錄

【專題評述】

1.惡意搶注及相關惡意訴訟商標法治理路徑的完善

——兼論與反不正當競爭法的關系

管育鷹

2.數字賦能與制度革新：中國式現代化語境下知識產權治理現代化的理論解構與實踐突破

謝小勇

3.《反不正當競爭法》第39條第1款規范分析

——以商業秘密秘密性要件的證明責任為中心

姜福曉

4.商品形態酷似模仿的反不正當競爭法規制研究

李揚、光琰琦

【國際前沿】

5.試析專利權獨立性原則下中歐知識產權案

張乃根

【實踐探討】

6.全面創新背景下地方知識產權綜合立法：問題挑戰、立法方位與規范優化

冀瑜、劉筱童

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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