可得利益損失裁判觀點解析

最高人民法院：可得利益損失裁判觀點解析

※《中華人民共和國民法典》：

第五百八十四條?當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

※《民商事合同指導意見》：

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

【觀點來源】：最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）

※《民法典合同編通則司法解釋》：

第六十條 人民法院依據民法典第五百八十四條的規定確定合同履行后可以獲得的利益時，可以在扣除非違約方力訂立、履行合同支出的費用等合理成本后,按照非違約方能夠獲得的生產利潤、經營利潤或者轉售利潤等計算。

非違約方依法行使合同解除權并實施了替代交易，主張按照替代交易價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易價格明顯偏離替代交易發生時當地的市場價格，違約方主張按照市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應予支持。

非違約方依法行使合同解除權但是未實施替代交易，主張按照違約行為發生后合理期間內合同履行地的市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應予支持。

【核心裁判觀點】：

一、關于違約賠償損失的基本概述

《民法典》第584條沿襲了《合同法》第113條第1款的規定，對違約賠償損失的一般規則作了規定。違約賠償損失，是指行為人違反合同約定造成對方損失時，行為人向受害人支付一定數額的金錢以彌補其損失的責任方式，運用較為廣泛。賠償損失最基本的目的是補償損害，使受損害的權利得到救濟，使受害人能恢復到未受損害時的狀態。違約損失賠償包括法定的賠償損失和約定的賠償損失。準確地講，《民法典》第584條規定的即法定的賠償損失規則。

二、關于違約賠償損失責任的構成要件

違約賠償損失責任的構成要件包括：

一是有違約行為，即當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定；

二是違約行為造成了對方的損失，如果違約行為未給對方造成損失，則不能用賠償損失的方式追究違約人的民事責任；

三是違約行為與對方損失之間有因果關系，對方損失是違約行為所導致的；

四是無免責事由。

填平原則是違約賠償損失責任所要遵循的基本原則。這一方面要求賠償必須充分救濟受害人的損失，另一方面也不能讓受害人因對方的違約行為而獲得額外的利益。換言之，違約賠償損失必須遵循既要完全賠償又要禁止得利的思路，其實二者具有統一關系。按照完全賠償損失原則，受害人遭受的全部損失都應當由違約方承擔賠償責任。也就是說，假定違約方按照約定履行了合同義務時非違約方所能獲得的利益，扣除在違約情形下非違約方現在的利益，就得到了賠償的數額。賠償全部損失的目的是讓當事人盡可能地處于如果債務得以適當履行時其所處的狀態，這樣才能督促當事人有效地履行合同，畢竟違約與否不應當實質影響非違約方合同利益的實現，僅是債務人的債務由履行轉化為金錢賠償而已。

三、關于完全賠償損失的理解

完全賠償損失原則意味著：

一是在因違約造成受害人損失的情況下，應當以損失作為確定賠償范圍的標準；

二是賠償數額不能超過受害人的損失，受害人不能因此而獲利，賠償范圍包括受害人可以獲得的利益，但不包括為了獲得這些利益必須付出的締約成本；

三是一般不應根據違約方的過錯程度來確定責任的范圍。

因違約造成的損失在學理上涉及返還利益、信賴利益、固有利益、履行利益、可得利益等多種不同的利益類型的損失。《民法典》第584條規定的損失包括實際損失和可得利益的損失。具體而言，實際損失，即所受損害，是指因違約而導致現有利益的減少，是現實利益的損失，又被稱為積極損失，如為準備履行合同義務支出的費用、守約方因采取補救措施所支付的費用以及其他因違約所造成的損失。可得利益損失，即所失利益，是受害人在合同履行后本可以獲得的，但因違約而無法獲得的利益，是未來的、期待的利益的損失，又被稱為消極損失。

四、關于違約賠償損失的司法規制思路

合同案件數量龐大，類型多樣，而違約責任的承擔尤其是違約損害賠償是合同案件的典型形態。如何在龐雜的合同案件中提煉出統一的確定因違約所造成的損失的規則，是世界范圍內都存在的法律適用難題。司法解釋在起草過程中對這一問題也進行了重點攻關，基本思路是：

其一，圍繞審判實踐中的具有普遍性的突出問題，在總結審判實務經驗的基礎上，吸收理論界研究成果，比較借鑒域外先進經驗做法，提出切實可行的解決方案。

其二，采取實事求是的態度，考慮到這一問題的復雜性，既要盡量作有益探索又要避免不必要的爭議；既要為統一法律適用框定相應的規則，也為下一步繼續細化完善相關規則打下基礎。

其三，要盡量有所進步，在遵循公平原則、符合意思自治、有利于鼓勵交易等相應的基本原則、理念和價值導向的基礎上，盡可能地細化一些規則、解決一些實際問題。

基于這樣的考慮，就違約賠償損失的問題，《合同編通則司法解釋》第60條主要規定了以下內容：

其一，針對實踐中存在的違約賠償損失范圍的爭議，其中包括實際損失（所受損失）和可得利益損失（所失利益）能否同時主張問題?！逗贤幫▌t司法解釋》第60條按照填平原則的要求，對相關損失的計算予以明確。即當二者存在交叉時，守約方不可重復獲得賠償，即計算可得利益時，要扣除非違約方為訂立、履行合同支出的費用等合理成本；而如若實際損失與可得利益不存在交叉，非違約方當然可以一并主張，只是仍然要遵循填平原則的要求。

其二，在總結審判實踐經驗的基礎上規定了違約賠償損失可以按照計算非違約方能夠獲得的生產利潤、經營利潤或者轉售利潤等的方法來確定。

其三，在比較借鑒域外經驗、總結審判實踐經驗的基礎上，規定了替代交易法和市場價格法的一般規則，為依法妥善解決相應的違約賠償損失糾紛提供可操作的法律適用指引，也為將來根據不同違約行為形態乃至不同具體案件等情況豐富和發展這兩種方法的內涵奠定基礎。

五、關于返還利益的理解

根據《民法典》第157條、第566條的規定，返還利益主要有兩種類型：一種是合同無效、被撤銷或確定不發生效力后的財產返還另一種則是合同解除后的財產返還。

《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償?！薄逗贤ā返?8條亦有相同的規定。這里“返還”或“補償”，即是返還利益。該條對返還利益的救濟，與違約責任的承擔無關，系非違約救濟手段的組成部分。如果受損失方承擔履行的是非金錢債務，民事法律行為（包括合同行為）無效、被撤銷或確定不發生效力后，在原物仍然存在且沒有被第三人合法取得的情形下，當事人應當承擔原物返還責任；如果原物不存在，則承擔折價補償責任。

根據《民法典》566條的規定，合同解除后，尚未行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。其中“恢復原狀”需借助返還財產的方式進行，即第二種類型的返還利益。與第一種類型返還利益不同，這種類型常常涉及違約救濟問題。在我國現行民事立法和民法學理論框架內，第二種類型返還利益屬于違約救濟手段的組成部分。

六、關于信賴利益的理解

在我國民事立法上，涉及兩種類型的信賴利益。第一種類型與《民法典》第500條（《合同法》第42條）的規定有關，第二種類型則是本條規定的“合同履行后可以獲得的利益”?！睹穹ǖ洹返?00條規定，當事人在訂立合同過程中存在假借訂立合同，惡意進行磋商故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況以及有其他違背誠信原則的行為，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。這里所涉及的合同當事人利益，即指信賴利益。信賴利益在學說上又被稱為消極利益或消極的契約利益，對信賴利益損失進行賠償的結果是使當事人達到合同未訂立時狀態。信賴利益損失的賠償范圍通常包括：締約費用，如郵寄、差旅等合理支出的費用；準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的合理費用；受害人支出上述費用所失去的利益。

《民法典》第584條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，造成對方損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，其中“違約所造成的損失”中，排除“合同履行后可以獲得的利益”相對應的損失，即是第二種類型的信賴利益損失。它主要是指合同當事人因信賴對方將全面履行合同而支付對價或費用，因此遭受損失。第一種類型的信賴利益與合同成立或生效有關，第二種類型的信賴利益則與生效合同的當事人相信自己的債權可以得到完全實現有關。兩種類型的信賴利益的相同之處在于都是為了“使受害人處于合同從未訂立的狀態，而不是使其處于合同得到履行的狀態”。因此，第二種類型的信賴利益損失盡管發生在合同生效之后，但對其救濟旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還或賠償，從而使當事人處于合同從未訂立之前的良好狀態。當事人在合同締結以前的狀態與現有狀態之間的差距，應是信賴利益損失的范圍。如果該損失是因違約所造成的，則應由違約方承擔賠償責任。對第二種類型信賴利益損失的賠償，除了要包括對第一種類型信賴利益損失進行賠償的所有項目外，還要增加受害人在合同生效后因相信對方會全面行合同義務而完成已方的履行行為所支出的費用，如工人工資等，以及因此費用支出所遭受的利息損失。

從比較法角度看,《德國民法典》第284條規定了信賴利益的賠償原則。該條規定，代之替代給付的損害賠償，債權人可以請求償還自己因信賴可以獲得給付所支出的，并且從正當角度看為可以支出的費用，但即使債務人違反義務，仍然不會達到支出費用之目的的，不在此限。由于受到保護的是債權人對債務人完成給付之信賴，以及在此基礎之上債權人的處分行為，故本規范之責任事由為信賴利益之賠償，從而使責任事由完成了由等價關系推定向信賴落空的轉變。此項請求權相近于締約過失請求權，并且由此可以清楚地認識到本規范之法理和政策的正當化依據。若債權人在先合同階段支出費用，則此項費用之賠償原則上不成問題，只是債務人在合同訂立之后被賦予喪失了一項請求權而已，而此項請求權在合同訂立之前不言而喻地即已經為其所享有。

信賴利益的賠償，在法律上的限制是信賴利益不得超過履行利益。如果信賴利益超過了履行利益，表明當事人從事了一項虧本的交易，而這種虧本的后果應當由非違約方自己承擔，非違約方不應當將自己應當承擔的損失轉嫁給違約方。美國《合同法重述》第333（A）條規定對信賴利益的補救措施不得超過債務人允諾的整個合同價值。依據在于：一方面，信賴利益是在合同如期履行后所獲得的全部利益，保護此利益足以最大限度地維護當事人的利益，超出此保護限度則會使當事人將其交易失敗風險轉嫁給債務人，使債務人承擔不合理的責任；另一方面，信賴利益體現了雙方當事人的意思，因而超出期待利益范圍來保護信賴利益，并沒有充分尊重當事人的意志。

七、關于固有利益的理解

固有利益，又稱維持利益或完全利益，是指債權人享有的不受債務人和其他人侵害的現有財產和人身利益。固有利益損失，即是指因債務人存在加害給付的違約行為，違反保護義務，侵害債權人的人身或財產權益所造成的損失。加害人所應賠償的，系受害人于其健康或所有權所受的一切損害，此類損害可以遠超出履行合同所生利益，卻并不以發生以履行利益為限的問題。

《民法典》第186條（《合同法》第122條）規定了固有利益損失的保護，該條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。這里“人身權益、財產權益”，即指當事人的固有利益。與固有利益相對應的違約行為形態是加害給付，與加害給付相近似的違約行為形態是瑕疵給付。二者的區別就與固有利益、履行利益和可得利益的區分有關。瑕疵給付侵害的是債權人的履行利益，致使該給付本身的價值或效用減少乃至喪失，也有可能進一步損及債權人的可得利益，而加害給付所侵害的是債權人的固有利益。

八、關于履行利益的理解

履行利益，又稱積極利益或積極的合同利益，是基于債務人的履行行為債權人直接獲得的利益?！睹穹ǖ洹返?77條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行等違約責任，目的就是為了補救債權人所遭受的履行利益損失?！睹穹ǖ洹返?84條規定，當事人一方不行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這里“合同履行后可以獲得的利益”，即屬于履行利益范疇。

履行利益損失，是在合同有效成立的前提下，因債務人不履行或不完全履行所發生的損失。履行利益賠償的結果是讓債權人處于如同債務被履行的狀態，因而繼續履行最能保護當事人的履行利益。在不履行的情況下，債權人應該得到的履行利益是債務人應移轉的全部價值或應提供的全部服務；在不完全履行的情況下，債權人應該得到的履行利益是債務人應移轉的價值或者應提供的服務和其實際移轉價值或提供服務之間的差額。例如，在買賣合同中，如果出賣人沒有按照合同的約定交付標的物，則買受人有權根據替代購買標的物所支出的一切費用而請求履行利益損失的賠償。如果出賣人交付的標的物有瑕疵，則出賣人交付標的物的實際價值與出賣人應交付的標的物的價值之間的差價，就是履行利益的損失。由此，履行利益的認定應當考慮價格變化因素的影響。合同標的物的市場價格在不斷變化，買受人的履行利益也要隨之變化。

九、關于可得利益及其計算方法

依據《民法典》第 584條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這里“合同履行后可以獲得的利益”，排除履行利益，就是可得利益。通說認為，可得利益僅限于未來可以得到的利益，不包括履行本身獲得的利益而主要是指獲取利潤所對應的利益。由于一方違約，受害人不能取得合同規定應交付的財產，造成其生產經營活動中斷或從事該活動的基礎和條件喪失，從而導致利潤損失，這就是一種可得利益損失?？傻美婢哂腥缦绿攸c：第一，可得利益是一種未來利益。它在違約行為發生時并沒有為合同當事人所實際享有，而必須通過合同的實際行才能得以實現。第二，可得利益必須具有一定的確定性。在合同法中，任何需要補救的損害都必須具有一定程度的確定性，否則是不能要求賠償的。

對于可得利益的計算,《民商事合同指導意見》明確指出：“根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利益損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

實踐中，確定可得利益損失數額主要包括以下五種方法：

一是差額法。差額法又稱對比法，即依照通常方法比照受害人相同條件下所獲取的利益來確定應賠償的可得利益損失。差額原則是以合同履行后的狀況作為參考，為一種假設的財產狀況，在買賣合同計算起來比較方便。例如，在房屋買賣合同糾紛中，一方根本違約導致守約方解除合同，則簽訂房屋買賣合同之時的購買價格和訴訟時的升值部分價差即為可得利益，可以作為賠償計算的依據。但在其他可得利益損失類型中，此種計算方法還會受到時間、地點等因素影響。因此，在適用差額原則時，往往需要利用其他方法來對差額原則進行綜合衡量。

二是約定法。顧名思義，約定法是指當事人直接在合同中約定損失賠償額的計算方法?！睹穹ǖ洹返?85條第1款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定法是當事人之間事先對可得利益賠償額計算進行了約定，為可得利益損失賠償額的確定提供了依據，也是當事人意思自治的體現。實踐中應注意，在約定法與差額法計算的損失存在較大差距的情況下，也有基于實際損失進行調整的適用余地。例如，《買賣合同司法解釋》第26條規定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。”此規定體現了以實際損失為原則的賠償計算方法。

三是類比法。類比法是指比照守約方相同或類似的其他單位在類似條件下所能獲取的利益來確定可得利益的賠償數額。使用類比法，既可以守約方在過去同時期所取得的利潤為參考對象，又可以同類合同在同時期內履行所獲得的利益為依據，還可以其他人同樣的設備投人生產運營所獲取的生產利潤等作為參照對象。使用此種方法的前提是守約方通常能夠獲得比較穩定的財產收益。類比法是司法實踐中較為常用的一種計算方法。例如，武漢某建筑公司與武漢某置業公司建設工程施工合同糾紛案中，法院就采取了該種方法計算可得利益損失【參見最高人民法院（2014）民終字第112號民事判決書】。

四是估算法。估算法是指人民法院難以確定損失數額時，根據案件的實際情況，酌定一個賠償數額的方法。在某些情況下，也可以受害人請求賠償的數額為基礎，結合違約方提出抗辯所依據的證據，根據公平責任原則確定具體數額。由于可得利益屬于合同行后方可獲得的未來利益，在很多情況下難以算出具體數額，而法院又不能拒絕裁判，因此，往往會綜合案件的具體情形，根據合同實際履行情況當事人過錯大小、行業利潤等，對可得利益損失酌定一個數額進行賠償。例如，在青海某水電公司與廣東某發電公司買賣合同糾紛案中，爭議的焦點是可得利益損失數額的確認問題。法院認為，確定可得利益損失數額依據估算法，可以受損害方請求的數額為基礎，結合違約方提出抗辯所依據的證據，依據公平原則確定具體數額。

五是綜合衡量法。綜合衡量法是實踐中采用較多的方法，即根據獲利情況、當事人的過錯情況及合同履行時的經濟形勢等因素綜合判斷。對于綜合裁量方法的運用，需要結合上述幾種方法，以差額原則為基礎，在考慮守約方因違約方違約遭受的實際損失或可能遭受的實際損失為基礎進行裁量。還需要注意的是，綜合裁量法應是一種補充的計算方法，系無法根據差額法、類比法、約定法、估算法等方法予以計算可得利益損失的情況下所采納的方法。該方法往往是守約方已經能夠證明違約方構成根本違約，但卻無法根據上述幾種方法證明其遭受的可得利益損失數額的情況下，法官基于內心確信所適用的計算方法。

十、可得利益賠償的限制：可預見性規則

《民法典》第584條中“不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”，即損失賠償的可預見性標準，以此限制違約損害賠償范圍?？深A見性標準是確定違約損害賠償責任的構成要件之一，即因果關系要件。法律要求違約當事人僅對其在訂約時能夠合理預見到的損害承擔賠償責任，從而為因果關系的確定提供了具有可操作性和確定性的依據。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條規定，賠償損失“不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”。

對可預見性標準一般從以下四個方面把握：

1、可預見的主體

根據《民法典》第584條的規定，預見的主體就是違約方。之所以將預見的主體確定為違約方，是因為可預見性規則限制的是違約方的賠償責任，而違約方應承擔的責任構成其交易條件的一部分，違約方在磋商確定交易條件時，其承受的不利益必然受到其合理預見范圍的限制。

2、預見的時間

根據《民法典》第584條的規定，預見的時間為“訂立合同時”而不是違約時。因為訂立合同時，當事人正在磋商確定交易條件，這直接受當事人所掌握的信息影響，而違約方掌握的信息是確定其預見范圍的基礎。訂立合同后違約方獲取的信息會擴展其預見的范圍，但新獲取的信息與交易條件的確定無關，讓違約方的責任隨訂立合同后獲取的信息量的增加而擴張，會破壞當事人的利益平衡。例如，旅客稱飛機航班延誤使其錯過投標業務，要求賠償因未能投標造成的經濟損失。對于旅客投標是否耽擱，是航空公司在售票時無法預見的，故此損失不屬于可預見的情形。

3、預見的內容

通說認為，只需要預見到或應當預見到損害的類型，不需要預見到或應當預見到損害的程度，即不需要預見到或應當預見到損害的具體數額。

4、預見的判斷標準

違約方是否預見到或者是否應當預見到，須由受害方承擔舉證責任。裁判者通常應當依據相對客觀的標準進行判斷，僅在特定情形下需要依據主觀標準進行判斷。依據相對客觀的標準進行判斷，就是指以社會一般人的預見能力為標準進行判斷，也就是說以抽象的“理性人”“常人”“善良家父”之類標準進行判斷。特定情形下需要依據主觀標準進行判斷，在具體個案中也需要基于當事人的身份、職業及相互之間的了解情況等，考慮違約方的特殊預見能力。如果違約方的預見能力高于一般人的預見能力，就應當按照其實際的預見能力來確定損害賠償的范圍。不過對于違約方的特殊預見能力仍應由受害方承擔舉證責任。如果受害方不能舉證證明違約方具備高于一般人的預見能力時，則應以社會一般人的預見能力為準。

十一、關于利潤計算的方法

可得利益是合同履行后債權人所能獲得的純利潤?！逗贤幫▌t司法解釋》第60條第1款規定，計算可得利益損失應當扣除成本，即明確了可以將利潤作為可得利益損失的計算依據。這一規定參考了《民商事合同指導意見》第9條的規定。該條規定，可得利益損失可以分為三種類型：

（1）生產利潤損失，如在生產設備和原材料等買賣合同違約中，買受人本應依托該生產設備和原材料獲得的生產利潤就屬于因出賣人違約而造成的買受人的可得利益損失。

（2）經營利潤損失,如在承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約所造成的相應的經營利潤損失就屬于此類合同糾紛的可得利益損失。

（3）轉售利潤損失，如在先后系列買賣合同中，因前合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方可能獲得的差價喪失即為其可得利益損失。這一規則既是吸收了有關理論研究成果，又凝練了審判實踐經驗的結晶，對于實務中有關違約賠償損失的計算發揮了重要作用。

【我們認為】，這一規則實踐效果良好，為保持法律適用上的連續性、穩定性，有必要對此經驗予以吸收歸納。對本款規定的理解需要把握以下兩個方面。

其一，計算可得利益需扣除相應成本。根據《民法典》第584條規定合同履行后可以獲得的利益或者可得利益損失總額中不應包含必要成本。當事人為履行合同而付出的成本和費用與其獲得合同履行相應的利益之間具有對價關系，對二者不可同時主張，否則就構成了重復賠償。

其二，具體的利潤計算方法。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。在生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。在承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。在先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。在計算生產經營利潤時，可以考慮以客觀的、能夠證明的守約方可以獲得的上一年度或近幾年平均凈利潤，或者同類、同區域、同行業的經營者所能夠獲得的凈利潤為標準進行計算。如果守約方主張其利潤比按照客觀方法計算的利潤高，此時守約方應承擔舉證責任；如果違約方主張對方利潤比按照客觀方法計算所得出的利潤低，此時違約方應承擔舉證責任。對于經營利潤損失和轉售利潤損失，大致也應當遵循上述規則計算。

十二、關于可得利益損失的計算

解決司法實踐中如何認定可得利益損失的難題，是《解釋》調研起草工作的重點。經綜合理論和實踐成果，《解釋》分3個層次對可得利益損失的計算作了規定。

第一層次是可得利益損失計算的通常方法。《解釋》第60條規定了利潤法、替代交易法、市場價格法等可得利益損失的計算方法。其中，利潤法主要適用于非違約方是商事主體（如生產者、經營者、經銷商）的情形，替代交易法、市場價格法則更具有普遍意義。非違約方實施了替代交易的，可以按照替代交易差價認定可得利益損失，沒有實施替代交易的，可以按照與市場價格的差額認定可得利益損失。司法實踐中需要重點把握替代交易價格和市場價格的合理性，即替代交易價格不能明顯偏離替代交易發生時當地的市場價格，而市場價格應當為違約行為發生后合理期間內合同履行地的市場價格。

第二層次是可得利益損失計算的特別規則?！督忉尅返?1條針對持續性定期合同中可得利益的賠償作出專門規定，即參考合同主體、交易類型、市場價格變化、剩余履行期限等因素確定非違約方尋找替代交易的合理期限，并按照該期限對應的價款、租金等扣除非違約方應當支付的相應履約成本確定合同履行后可以獲得的利益。只有在剩余履行期限少于尋找替代交易的合理期限時，才能以合同解除后剩余履行期限相應的價款、租金等扣除履約成本確定非違約方的可得利益損失。

第三層次是補充性規定。《解釋》第62條明確根據第60條、第61條不能計算出可得利益損失的情況下，可以綜合考慮違約方因違約獲得的利益、違約方的過錯程度、其他違約情節等因素，遵循公平原則和誠信原則確定。

十三、關于規定替代交易法的基本考慮

《合同編通則司法解釋》第60條第2款在總結審判經驗、吸收理論研究成果、參考域外做法的基礎上，規定了替代交易法這一國際上較為通行的違約損害賠償計算方法，明確了替代交易方法的適用條件、方法和除外情形。此計算方法是《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》和《歐洲示范民法典草案》所共同采納的規則。例如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條規定：“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失?！钡?5條規定：“如果合同被宣告無效，而在宣告無效后一段合理時間內，買方已以合理方式購買替代貨物，或者賣方已以合理方式把貨物轉賣，則要求損害賠償的一方可以取得合同價格和替代貨物交易價格之間的差額以及按照第七十四條規定可以取得的任何其他損害賠償。”《國際商事合同通則》第7.4.5條規定：“受損害方已終止合同并在合理時間內以合理方式進行了替代交易的，該方當事人可對合同價格與替代交易價格之間的差額以及任何進一步的損害要求賠償?！薄稓W洲合同法原則》第9：506條規定：“如果受害方當事人已解除并已在一合理的時間內以合理的方式完成了一筆替代交易，它可以主張合同價格與替代交易的價格之間的差額以及依本節規定可以獲取的其他損失的損害賠償?！?/p>

通常而言，所謂替代交易，是指在特定條件下，當合同的一方當事人違約時，另一方當事人通過另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代購買（補進）和替代銷售（再賣），其法律實質相當于履行或準履行。換句話說，在債權人因債務人重大違約解除了合同并為了獲得與原合同相同的標的而與他人締約的情況下，若該合同的價格與原合同的價格相比不利于債權人，其可以請求債務人賠償原合同與替代交易的價格差?？陀^地講，在市場經濟條件下，替代交易法是一種操作性較強的違約賠償損失計算方法，這一方法的運用能夠在鼓勵交易的價值導向下，準確地體現債權人解除了原合同并為了獲得與原合同相同的標的而與他人締約時所遭受的損失。首先，及時、合理的替代交易對合同雙方當事人均有利，也有利于社會效益的最大化。替代交易法既能滿足守約方履行減損義務的需要，又能賦予守約方以已經進行的替代交易計算違約損失的權利，繼而減輕其對利潤計算法、市場價格法等一些外在因素（比如統計上事實的舉證困難問題），因其務實、便捷、好用，也能起到鼓勵替代交易的作用，有利于交易的開展，減少社會資源的浪費。其次，認可債權人在解除合同后另行獲得與原合同相同的標的不僅是合同拘束力的一種表現形式，而且具有促進效益最大化、減少甚至消除不利影響的效用。在發生重大違約的情況下，要求債權人固守合同是無意義的或者對債權人過于苛刻，法律因而賦予債權人以解除權，使其能夠免受原給付義務、原對待給付義務的拘束。比如，賣方將貨物轉售他人可以避免資源閑置，買方從其他渠道補購貨物能夠實際享有貨物的利益。因而可以說，如果重售或補購貨物，債權人的實際損失會減少。最后，如果替代交易與原合同相比較為不利，債權人會遭受損失。該損失既然是因債務人引起的，則應由其承擔。簡言之，替代交易規則的正當性即在于，有重大違約行為的債務人因合同解除而不再履行原給付義務，但基于合同關系的拘束力，其應當對債權人由于進行替代交易而遭受的損失負責。替代交易盡管是期望損害賠償的計算方式，但實質上相當于實際履行或者遲延的實際履行，由于違約方不履行而導致的其他附帶損失或間接損失可能得到避免或者很大程度上能夠避免。替代交易還可以有效轉化市場風險的負擔，鼓勵守約行為。

當然，并非所有的替代交易都能產生適當的結果。符合特定條件的替代交易才能成為適格替代交易。適格替代交易意在避免違約方受到倉促或惡意行為的傷害。適格替代交易要求必須采取合理的方式，其中價格合理是合理方式的核心內容。對此，《合同編通則司法解釋》第60條第2款規定了適用替代交易法的限制性條件，即只要違約方有證據證明替代交易價格明顯偏離替代交易發生時當地的市場價格，就可以排除替代交易法的適用，以市場價格法取而代之。不過，如果此時的替代交易具有緊迫性，不進行替代交易將導致非違約方的損失擴大，參考減損規則，人民法院應當認定替代交易仍然能夠成立，替代交易方法不能被市場價格法排除。

十四、關于替代交易法的適用條件

替代交易規則的適用，應當遵循以下條件。

其一，替代交易規則的適用一般以解除合同為前提，因在合同解除前尚無法確定債權人最終是否從債務人處獲得合同標的，由此推論作為替代的交易應發生在合同解除之后。此做法在法理上符合誠信原則的要求，有利于避免當事人濫用這一規則，即避免在合法有效的合同不履行時徑行選擇替代交易，從而引發交易秩序的混亂。從尊重當事人意思自治和維護交易秩序的角度，解除合同即意味著合同終止，雙方對彼此不再受到給付和對待給付義務的拘束，此時非違約方進行替代交易具有正當性，亦符合違約方的合理預期，較好地平衡了雙方權利。當然，如果雙方當事人都同意以合同解除前的替代交易作為計算差額依據的，法院也應予以支持。另一方面，不宜絕對以解除合同作為實施替代交易的前提。如在債務人根本違約的情形中，即應當允許守約方選擇實施替代交易。因為此時法定解除權的實質要件即已成就,繼續履行合同將無法實現締約目的。如固守在合同解除后才能實施替代交易，則在解除通知無法送達對方或對方對解除合同有異議的情況下，守約方將不得不轉向通過訴訟解除合同，繼而導致替代交易方案實施的延遲，如此對守約方顯然不公，也與瞬息變化的市場時機不符。因此，不宜絕對化否認在解除合同前可進行替代交易。

其二，替代交易規則的適用要以合同標的物為種類物、可替代物為前提。如果該合同標的物為特定物，自不存在替代可能性，也就失去了通過替代交易進行損失計算的操作性。此時應當根據市場價格規則計算賠償額。

其三，替代交易的適用必須是債權人與他人進行了替代原有合同的交易。若債權人自己履行了債務人的義務，則不存在替代交易。此外，對于替代交易進行到何種程度可作為損害賠償基準的問題，學理上一般認為用于進行替代交易的合同只要訂立即可，不必已經履行。如果僅是訂立了替代交易合同，守約方應負有更重的舉證責任，其應當對替代交易方的資質信用、履行能力等進行舉證，同時也要加大人民法院依職權調查取證的力度。

其四，替代交易規則的適用要以存在根本違約為前提，或者在合同標的可分的情況下，對于某一部分合同標的構成根本違約的情況下，針對此部分合同標的予以適用。至于預期違約的情形，也應遵循這一規則。但對于不存在上述根本違約的情形，則應慎用替代交易規則。

十五、關于替代交易的合理性

替代交易必須具有合理性，符合公平原則的要求，既要達到鼓勵交易、避免損失擴大的目的，又不能因為替代交易而給違約方課以過重的責任。

【我們認為】：

首先，應當從實體規則上對于替代交易的關鍵要素予以把握，如替代交易價格；

其次，應當從程序規則上合理分配舉證責任來舉證證明替代交易本身的合理性；

最后，人民法院在當事人既有的舉證的基礎上,依法行使裁量權。

在實體規則方面，《聯合國國際貨物銷售合同公約》等多個立法例均規定，作為賠償額計算根據的替代交易應當是在合理的時間內以合理的方式進行的，從而從方式與時間兩個方面確立了合理性要件。這些要件旨在保護債務人，使其免于因債權人不適當地進行了替代交易而承擔更重的賠償責任。《聯合國國際貨物銷售合同公約》秘書委員會評論則認為，為使替代交易是以合理的方式進行的，它必須使重售在具體事情中以具有合理可能性的最高價格進行，或者使補購以具有合理可能性的最低價格進行。對合理性的判斷宜采取處于與守約方相同地位的理性人標準，如果守約方是經營者，則在進行替代交易時應像仔細的、審慎的商人那樣行為，并且遵守所涉及行業的相關慣例。這其中最為重要的是價格條件，需要考慮替代交易標的物的緊缺程度、替代交易的必要程度、守約方的主觀狀態等因素，采取合理的方式確定替代交易的價格。正因如此，《合同編通則司法解釋》第60條第2款后段明確了只有在替代交易價格明顯偏離替代交易發生時當地的市場價格時，才按照相應的市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益。上述規則的適用對于違約方還有兩個方面的限制：

其一，對此價格明顯偏離的舉證責任要由違約方承擔；

其二，即使存在價格明顯偏離的問題，非違約方能夠證明不進行替代交易將導致損失擴大的情形，即不進行替代交易所造成的損失要大于此替代交易價格與替代交易發生時當地的市場價格的差額的情況下，也應當用替代交易的價格計算可得利益。

十六、關于替代交易規則的場景化適用

替代交易規則的場景化適用，以甲向乙供貨、乙向甲支付價款的買賣合同為例，分析不同情形下的法律適用：甲應于6月10日交貨，但甲拒絕交貨或者有其他根本違約行為，而乙還要用這批貨物加工后向丙交付，與丙簽訂的交貨日期是7月10日。這時采取替代交易賠償的方法，如果在6月10日以后至7月10日的合理期限內乙找到另外的供貨方丁，此后能夠如期向丙交貨，這時應當理解為甲違約導致的被破壞的交易鏈條得到了修復。假定有關交易價格和相關費用支出都比較合理，這時有關違約賠償損失的確定需要注意的是差價損失與實際損失的認定問題，而實際損失的認定還涉及“頭尾”兼顧的問題。

1、基本的賠償規則

首先需要賠償的應是乙向丙購買與原本向甲購買的差價損失。至于有關與丙交易的成本是否賠付，即上述“頭尾”兼顧的“頭”的問題，對此有必要考慮區分訂約成本和履約成本。訂約成本屬于因為甲違約導致的乙另尋交易伙伴產生的費用支出，即如果甲不違約就不會產生的支出，屬于純粹增加的額外費用，應當予以賠付。但對于履約成本，則屬于如果甲不違約也要支出的費用，因此這應當屬于《合同編通則司法解釋》第60條第1款所規定的計算損失時應當扣除的成本。在實際情況中，如果乙因為與丙交易而相對于甲沒有違約的情形增加了費用的，那么都應當作為實際損失而由甲來承擔。如果乙為了向丙履約而與丁進行替代交易價格與甲乙之間買賣合同價格相等，則乙因為甲違約而因此增加的費用支出，應當作為實際損失予以賠償。如果乙與丁的替代交易價格更低，也就是說，就替代交易本身而言，乙不但沒有損害，相反還會獲益，這時就要考慮其差價獲益部分與費用支出的折抵問題。如果費用支出小于收益的，基于填平原則的考慮，此費用支出無須再行賠償；如果費用支出大于收益的，此超出部分也應列入賠償范疇。

2、替代交易標的物及品質不同一時的規則

上述為常態替代交易情形下的賠償，現實中的替代交易往往會有所變化，比如，履行期限的變化、交付方式、貨物品質的變化等。對此，我們傾向于認為，這涉及替代交易的同一性考量問題?？紤]到現實交易的復雜性,應采實質意義的同一性考量，有必要圍繞合同標的物展開。如果涉及合同標的物改變的，原則上不宜認為是適格的替代交易。但如果是在標的物規格、型號、品質等方面存在差異，有關價格可以通過評估、鑒定方式確定相應的差額，考慮到畢竟是違約方的違約行為導致的替代交易，從鼓勵交易的價值導向以及發揮替代交易功能作用的角度出發，似也有予以肯定的必要。這時，一方面要發揮專門性問題評估鑒定的作用，如價格認證等；另一方面也要賦予人民法院一定的裁量權，根據案件具體情況予以酌定，比如，由于標的物型號變化導致履行費用可能會變化，交付時間變化導致守約方租賃倉庫時間的變化等，應當在遵循填平原則的情況下科學抵扣。在無法準確計算時，則有必要采用酌定的方式公平確定賠償損失數額。當然，合同標的物發生變化，違約方同意以此為基礎計算賠償損失的則不在此限。

3、僅是訂立了替代交易的合同或者僅是部分履行甚至僅履行了一小部分，能否將此替代交易作為賠償損失確定的基準

對此，一種觀點認為，應當以替代交易合同完全履行作為標準；另一種觀點認為可以以替代交易合同的訂立作為基準，但要以合理作為限定。

【我們認為】，以已經履行完的替代交易合同作為基準判斷當然會更加客觀公平地確定守約方的損失，也有利于減少糾紛。但考慮到經濟社會中交易樣態的多樣性、復雜性，僅以履行完的替代交易作為基準，會由于現實中這種情況相對少見而使得替代交易計算違約賠償損失的方法發揮作用的空間大大限縮，也不符合交易的實際情況。但是單純以替代交易合同簽訂甚至還未履行的情形作為基準也不妥當，這樣很容易出現守約方與第三人串通損害違約方的情況，引發道德風險。因此，在實體規則層面，應當以合理的替代交易價格作為限定，即要以《合同編通則司法解釋》第60條第2款后段所表述的內容來進行調整控制；在程序規則層面，人民法院不能簡單以替代交易合同中約定的價格來確定相應差價的賠償。一方面，要適當加重守約方的舉證責任，因為這時合同還并未履行或者只履行少部分，守約方根據其主張進行舉證既符合法理，也比較公平，并不會額外增加其負擔；另一方面，人民法院要加大審查認定事實乃至依職權調查取證力度，對于交易第三人的資質信譽、經濟實力、履約條件等方面要予以審查后綜合認定，必要時可以依法追加該第方為訴訟中的第三人，準確查明相應的案件事實。

4、替代交易存在違約行為的情形下如何處理

對此首先應該遵循債的相對性基本原理，按照基本的法律關系構成來確定相應的法律責任，不可使有關法律關系過于復雜化。也就是說，該替代交易中存在違約行為的，應該就此交易關系中的違約方向守約方承擔違約責任。通常情況下，這并不會影響原交易關系中的違約責任的承擔。比如，這時甲、乙原交易關系中的守約方乙違約，其應當向替代交易方丁承擔違約責任，原則上此違約責任不能轉嫁給原交易關系中的甲，因為這時甲對于乙的違約行為并無過錯，也無因果關系。比如，在后面替代交易中是替代交易方丁違約，而此違約行為通過繼續履行或者修理、重作等違約責任承擔方式進行了補救，這時守約方的損失實際上已經在此交易關系內部得到了補救，即使這時仍有損失，應當依據《民法典》第583條規定，由該替代交易中的違約方承擔。如果替代交易方的違約行為是采用損害賠償的方式承擔違約責任的，而守約方放棄了對對方部分損害賠償責任的請求權，則守約方也不能將此違約責任轉嫁給原合同關系中的違約方。

5、替代交易法可以適用于預期違約的形態

這時同實際違約一樣，非違約方選擇替代交易仍未完全實現合同目的的，可就未實現的利益獲得賠償。比如，在區某訴農研科技服務中心有限公司旅店服務合同糾紛案［北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第15749號民事判決書］中，區某在二審期間向法院提供其已選擇替代性交易，即在其他未定星級賓館住宿的證據，而農研科技服務中心有限公司也提供了奧運期間三星級賓館住宿價格統計的網絡信息。由于后者提供的統計數據并非區某實際進行替代性交易的價格，因此，不能作為計算區某遭受損失的依據，二審法院不能采信。根據損害賠償的一般原則，在非違約方選擇了替代性交易的情況下，如果該替代性交易能夠完全實現原合同目的，則其因選擇替代性交易而導致增加的合理支出就是其能夠獲得的賠償數額。但本案中區某實際租住的房間并非與原合同內容相同的三星級賓館，即該替代性交易并未完全實現合同目的，因此，仍然需要對其未實現的預期利益進行合理賠償。但是由于該預期利益是一種具有高度差異性的居住服務，而非有明確可比價格的同質化商品，對于如何計算其價值，目前我國還沒有明確的法律規定，需要人民法院依法行使裁量權，酌定相應的損害賠償數額。

6、守約方訂立多個替代交易時的處理

守約方在發出解除通知后可能訂立了多個與原合同標的相同的合同，尤其是在其持續地經營與合同標的相關的業務的情形。此時，何者為替代交易容易引發爭議。守約方可能傾向于以其中較差的甚至最糟的為根據計算損失，違約方則可能傾向于以其中較好的甚至最佳的為替代交易。通常而言,確認替代交易的著眼點在于，債權人在進行交易前是否將交易意圖通知了債務人。一種觀點主張，合同解除后進行的第一次交易應當被當作替代交易。另一種觀點主張，應當以多個交易的平均價格為計算根據。還有觀點認為,如果債權人未作通知，則無從確認多個交易中的哪一個是替代交易，進而應適用市場價格規則。目前學界多認為應當確認債權人在解除合同后進行的第一次交易為替代交易，而不應采平均價格說或其他見解，理由有以下兩點：第一，在解除合同之后，如果需要進行的同類交易的量大于原合同，債權人應優先考慮將原合同標的轉讓給他人，或者將從第三人之處獲得的標的物用于填補因債務人違約而出現的空缺。如此，有助于債權人盡快清理與債務人的法律關系，其另行獲得合同標的物的利益也不會受到影響。第二，在一定意義上可以說確認替代交易這一要求的目的是避免債權人將進行較為不利甚至最為不利交易的后果轉嫁給債務人。這個目的能夠借助于“解除后的首次交易規則”得到實現。

【我們認為】，上述觀點較有道理，但也要區分相應的情況，比如，標的物可分的情形下，多次的替代交易才構成了原合同的替代，這時采取平均價格的標準就具有合理性，在履行標的物不可分或者已經形成對原合同關系完全替代的情況下，確實宜以通知合同解除后的第一次交易為準比較妥當。

十七、市場價格法的一般規則

就市場價格法，比較法上已有較為成熟的做法，比如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第76條規定："（1）如果合同被宣告無效，而貨物又有時價，要求損害賠償的一方，如果沒有根據第七十五條規定進行購買或轉賣，則可以取得合同規定的價格和宣告合同無效時的時價之間的差額以及按照第七十四條規定可以取得的任何其他損害賠償。但是，如果要求損害賠償的一方在接收貨物之后宣告合同無效，則應適用接收貨物時的時價，而不適用宣告合同無效時的時價。（2）為上一款的目的，時價指原應交付貨物地點的現行價格，如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格。但應適當地考慮貨物運費的差額?！薄秶H商事合同通則》第7.4.6條規定："（1）在受損害方當事人已終止合同但未進行替代交易的情況下，如果對于合同約定的履行存在時價，則該方當事人可對合同價格與合同終止時的時價之間的差額以及任何進一步的損害要求賠償。（2）時價是指在合同應當履行的地點,對應交付之貨物或應提供之服務在可比情況下通常所收取的價格，或者如果該地無時價，時價為可合理參照的另一地的時價?！薄稓W洲合同法原則》第9：507條規定：”如果受害方當事人已解除合同且沒有從事替代交易，但對于約定的履行存有時價，它可以主張合同解除時合同價格與時價之間的差額以及依本節規定可以獲取的其他損失的損害賠償?！薄逗贤幫▌t司法解釋》第60條也是在比較借鑒域外做法的基礎上在第3款規定了市場價格法的一般規則，明確了“非違約方依法行使合同解除權但是未實施替代交易，主張按照違約行為發生后合理期間內合同履行地的市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的，人民法院應予支持”，由此賦予了非違約方有不選擇替代交易法而選擇市場價格法的自主權。

替代交易的救濟方式具有一定的局限性，不能解決所有的問題，因此，市場價格法（時價法）成為一種重要的計算可得利益損失的方法。例如，賣方因市場價格上漲而違約，特別是在買賣標的物價格快速上漲時，買方可能已經無力實施替代交易，而市場價格法就可以有效發揮作用?！逗贤幫▌t司法解釋》第60條第3款明確人民法院可以根據非違約方的主張，按照違約行為發生后合理期間內合同履行地的市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益。其中，“合理期間內”確定了計算市場價格與合同價格之差額的時間點。在本司法解釋起草過程中，《合同編通則司法解釋》第60條第3款曾規定以違約行為發生時為市場價格的確定時點，而域外規則多以合同解除時為確定市場價格的時點。調研中，有意見認為，以違約行為發生時確定市場價格時可對守約方過于苛刻，因為違約行為發生后，應當允許其向違約方溝通協商解決方案，而不是立即要求賠償。而且有時違約行為發生時往往難以準確確定。同時，一概以合同解除時為確定時點可能與我國經濟較為活躍，價格容易持續上漲的情況不符。此時非違約方可能拖延行使解除權以謀利。因此，《合同編通則司法解釋》第60條第3款規定違約行為發生的“合理期間內”作為確定市場價格時點。該時點可以涵蓋合同解除時，但又不至于過于絕對。關于確定價格的地點，地點對于損害賠償計算的主要影響是通過影響價格來實現的。不同地點的市場價格可能差異甚大，國外的判例、學說大多選定了以債務履行地的價格作為計算標準。依債務履行地來確定價格的原因是：一方面，從交付人的意思來看，當事人訂立合同轉讓財產須將財產運至履行地交付，而損害最終是因標的物沒有運至履行地或沒有在履行地接收貨物而引起的，也就是說，損害的發生是因為沒有在履行地完成交易行為而造成的，所以應當根據履行地的市場價格來計算損害額。另一方面，既然當事人希望在履行地完成交易行為而又沒有在該地完成，那么以該地價格計算損害額對非違約方有利，對違約方也公平合理。

就替代交易法和市場價格法的關系，有學者將替代交易法稱為可得利益的具體計算方法，市場價格法稱為可得利益的抽象計算方法。抽象計算方法與具體計算方法相互排斥，只能擇一采用。對于二者的關系，不同國家的規定略有差異。例如，在英國法上，抽象計算方法是一般的損害賠償計算方法，僅在不存在可以利用的市場價格的情況下，具體計算方法才可得到采用；而在德國法上，具體計算方法是一般的損害賠償計算方法，抽象計算方法原則上只對商事主體加以考慮?！逗贤幫▌t司法解釋》第60條實質上采用了以替代交易法為原則、以市場價格法為補充的計算模式。這主要是考慮在守約方從事了替代交易的情況下，具體計算方法更能精確、直觀地反映守約方的損失，而抽象計算方法是以守約方未從事替代交易為前提的。

應該說《合同編通則司法解釋》第60條第3款規定的市場價格法的規則內容具有一定原則性，主要是考慮合同糾紛案件千差萬別，有必要賦予人民法院相應的裁量權；同時，這一規則在以往也沒有明確的法律規定，有必要進一步探索，積累經驗。就《合同編通則司法解釋》第60條第3款的適用，需要把握的關鍵點是：

其一，尊重當事人的意思自治，賦予守約方更大的選擇空間，既沒有硬性地將市場價格法與替代交易法規定為必須適用或者必須擇一的方法，又為當事人提供了一個可以選擇的主張違約損害賠償的方法。

其二，在計算可得利益的問題上，一旦選擇了其中一個方法，原則上不能并用其他方法，否則將有違填平原則的要求。至于其他損害的賠償問題，也應當遵循填平原則的要求，區分不同計算方法所自然蘊含的成本扣除與正常交易之外的額外成本作為實際損失的賠償。

其三，從某種意義上講，市場價格法屬于替代交易法的“替代”，甚至可以稱為擬制的替代交易法。也就是說，其在適用條件方面與替代交易法具有很大的相似性。

其四，《合同編通則司法解釋》第60條第3款規定即明確了“合同履行地”這一相對較為公平合理的地域參數，同時又賦予了人民法院根據案件具體情況判斷“合理期間”的裁量空間。對此，一方面，要與舉證責任規則的適用相結合，原告、被告雙方均有義務提供相應證據來支持自己的主張；另一方面，人民法院在作出判決時，要考慮價格變動情況、標的物稀缺程度、守約方對此的知曉程度及其專業能力、以往的交易習慣或者行業習慣等因素來綜合判斷。

十八、對于其他實際損失的賠償

在司法解釋制定過程中，曾在《合同編通則司法解釋》第60條下設第4款，規定對于可得利益損失與其他實際損失的賠償的關系問題，即“除按照《合同編通則司法解釋》第60條前三款規定的方法確定的合同履行后可以獲得的利益外，非違約方還有其他因違約所造成的損失并請求違約方賠償的，人民法院依法予以支持”。但最終刪除了該款規定，主要考慮的是：從《民法典》第584條的文義來看，可得利益損失與違約損害賠償是部分與整體的關系，由此可推導出非違約方在可得利益損失外尚有其他因違約所造成的損失的，其當然可以主張賠償，此亦符合民事賠償的填平原則，故沒有在《民法典》之外單獨規定之必要。加之實踐中該問題較為復雜、個案差異較大，故暫不作統一規定，可留待實踐中進一步總結積累經驗。

十九、關于信賴利益的賠償

信賴利益是指一方當事人由于信賴法律行為的有效性而遭受的損害。信賴利益通常包括所受損失與所失利益。所謂所受損失，亦稱積極損害，是指因損害的發生，致使信賴人現有財產所減少之利益。所謂所失利益，亦稱消極損害，是指因損害的發生，致信賴人之財產應增加而未增加之利益。所受損失包括：締約費用、準備履行所需費用、已給付金錢的利息等；所失利益主要是另失訂約機會之損害。信賴利益的賠償通常在締約過失責任中被提及，但在違約責任場景下也存在適用的空間。這時的信賴利益主要是指合同當事人因信賴對方將全面履行合同而支付對價或費用，因此造成的損失，其至少應當包括：

（1）訂立合同支付的費用，如交通費、通訊費等；

（2）準備履行合同所支出的費用，比如為運送標的或者受領對方給付所支出的合理費用等；

（3）履行合同的費用；

（4）機會喪失的損失。對此，應當注意以下兩個方面。

第一，信賴利益損失和履行利益損失不能同時得到賠償，理由主要有以下三點：

其一，兩者賠償的方法和目標不同。前者是使受害人處于合同從未訂立的狀態，而后者是使其處于合同得到履行的狀態。不可能通過同時適用兩種賠償方式使非違約方既處于合同已經履行又處于合同從未訂立這兩種本身即有矛盾的狀態。

其二，如果允許同時賠償，則可能導致賠償超過完全賠償的限度。在賠償時，不能既賠償其利潤（履行利益）又賠償其成本（信賴利益）。在云南泰康消防化工集團尋甸有限公司清算組、云南常青樹化工有限公司等合同糾紛案中，最高人民法院認為，合同履行后可以獲得的利益即可得利益屬于履行利益范疇。因可得利益實為交易利潤，其必然要有構成信賴利益的相關成本支出，故不能對同一交易既賠償利潤又賠償成本。

其三，同時賠償違反了違約責任中的可預見性規則，即違約方僅賠償其在合同訂立時可以預見到的非違約方的損失。

第二，信賴利益賠償與可得利益賠償能否選擇適用的問題。因合同解除，有學者認為當事人可以在履行利益賠償和信賴利益損害賠償之間進行選擇。該觀點較有道理，賦予守約方以選擇權，能更好地救濟受害人，既符合完全賠償原則的要求，也不違背填平原則的要求。比較法上，《德國民法典》第284條明確規定允許債權人可以選擇以信賴利益損害賠償替代給付的損害賠償，其規定：“代之替代給付的損害賠償，債權人可以請求償還自己因信賴可以獲得的給付所支出的，并且從正當角度看為可以支出的費用，但即使債務人不侵害義務，仍然不會達到支出費用目的的，不在此限。”《美國合同法第二次重述》規定：“作為第347條中所述損害賠償計算標準的另一替代選擇，受害方有權基于其信賴利益請求損害賠償，包括為準備履行或在履行中支出的費用，扣除違約方能以相當之肯定性予以證明的合同得到了履行受害方會遭受的損失?！碧貏e是在合同解除的情況下，違約方的損害賠償應當是對履行利益的賠償，但是守約方認為其難以證明履行利益而選擇請求對信賴利益的賠償，是可行的，可以在實踐中進一步探索積累經驗。但是,信賴利益的賠償一般不得大于履行利益，因為如果信賴利益大于可得利益,表明債權人訂立的合同是虧本的。如果債務人按照約定履行了合同，反而會給債權人造成更大的損失，此時允許債權人請求賠償大于可得利益的信賴利益，無異于債權人將自己的虧損轉嫁給債務人。

二十、關于固有利益的賠償

固有利益又被稱為維持利益或者完全性利益，是指因違反保護義務，侵害相對人的身體健康或者所有權，而此種情形亦可認為得構成合同上的過失責任時，則加害人所應賠償的，系受害人于其健康或所有權所受的一切損害，此類損害可能遠逾履行合同所生的利益，卻并不發生履行利益為界線的問題。概言之，履行瑕疵引起瑕疵結果損失（加害給付）的，比如，購買的微波爐有質量瑕疵，爆炸后導致其他財產損失的，損失賠償范圍包括該部分損失。又如，債務人交付了病雞，導致債權人養雞場現有的雞也生病了，此時，債務人不僅應當賠償債權人費用的支出，還應當賠償債權人現有的雞生病給債權人造成的損失。但是，對于固有利益的賠償可以大于可得利益。進而言之，固有利益的賠償也涉及與可得利益賠償的銜接適用問題，但此與信賴利益的賠償又存在很大不同。因為后者通常發生在根本違約的情況下，即使在部分違約的情況下，因為屬性及功能作用的不同，都會發生與可得利益賠償擇一行使的問題。但前者通常發生在加害給付的情形下，這時固有利益的損害與可得利益的損害不會發生重復，故在賠償問題上通常是可以并用的，只是要與可預見性規則的適用相銜接。

對于固有利益進行賠償，就會涉及對人身損害賠償的問題，自然也就涉及精神損害的賠償問題。對此，《民法典》第996條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償?！备鶕摋l規定，在違約責任和侵權責任存在競合的情形中，允許受損害方請求行為人承擔違約責任時，可以在違約責任請求中請求精神損害賠償，有利于為受害人提供不同救濟渠道的選擇，擴展在此類情形下精神損害的救濟方法，符合加強人格權保護的比較法發展趨勢，是一個重要的進步。需要注意的是，從文義來看，適用該條的一個重要前提是當事人一方的違約行為損害對方的人格權并且造成嚴重精神損害。如果合同的標的物是具有人身意義的特定物，例如，具有特殊意義的照片，該標的物在普通的市場價格之外，還有精神因素和感情因素，計算賠償數額時可予以考慮。這也與《民法典》第1183條第2款的規定精神相一致，該款規定：“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損失賠償J對于以精神上滿足為目的的特殊類型的合同，例如與婚禮、葬禮、旅游等事務相關的合同，精神損害具有可預見性，計算違約賠償數額時，也可以對這些合同的特殊性予以考慮。在這一點上，《國際商事合同通則》第7.4.2條規定：“（1）受損害方對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。該損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應當考慮到受損害方因避免發生的成本或損害而得到的任何收益。（2）此損害可以是非金錢性質的，并且包括例如肉體或精神上的痛苦?！笨梢?，該規定將金錢之外的肉體上或者精神上的痛苦也納入“由于不履行而遭受的損害”賠償范圍中。

二十一、關于違約損害賠償的規則的銜接適用

當事人關于賠償可得利益損失的主張并不必然獲得支持，除受到可預見性規則的限制外，還受到減損規則、過失相抵規則以及損益相抵規則等的限制?？傻美娴姆ǘ〒p失賠償數額為可得利益損失總額減去不可預見的損失減去擴大的損失減去受害人方自己過錯造成的損失、受害方因違約獲得的利益以及必要的成本。

就《民法典》第591條規定的減輕損害規則而言，債務人違約的，債權人應當積極采取適當的措施，防止損失的擴大，這樣有助于激勵債權人采取措施減少損失，有助于增進整體效益。措施是否適當，主要考慮債權人是否按照誠信原則的要求盡自己的努力采取措施避免損失擴大，如果采取的措施將嚴重損害債權人自身的利益，或者有悖于商業道德，或者所支付的代價過高，則不應認為債權人采取了適當的措施。措施是否適當，還要考慮采取措施的期限是否合理。根據具體的情形債權人所采取的適當措施可能有合理的替代交易，債權人能夠在合理期限內以合理的方式進行替代交易的，應當采取此種替代交易避免損失擴大。債權人本無須付出重大努力或花費高額費用即可進行合理的替代交易，而仍然堅持不合理的實際履行的，不得要求債務人賠償因此而增加的損失。例如在岳陽友協置業有限公司、周某鋒租賃合同糾紛案［最高人民法院（2018）最高法民再243號再審民事裁定書］中，最高人民法院認為，如果案涉租賃合同的履行并非不可替代，則作為承租人的非違約方應當通過重新尋找同類型的場地等方式減少損失，以公平合理地保護雙方當事人的合法權益。在大連市中山區亨得利眼鏡專賣店、大連市中山區宜美多眼鏡超市房屋租賃合同糾紛案［最高人民法院（2021）最高法民申1914號民事裁定書］中，最高人民法院表達了相同的觀點。實踐中，非違約方尋找新的交易機會或者適當的合同標的物需要合理的期間，這一期間應當根據合同的目的、非違約方的營業特點、同類型標的物的市場行情等因素予以確定。

二十二、關于可得利益損失數額的確認，還應考慮可預見性規則、減輕損失規則、損益相抵規則、過失相抵規則等綜合因素

本條規定中，“合同履行后可以獲得的利益”，即屬可得利益范疇?！顿I賣合同司法解釋》第29條規定：“買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應當根據當事人的主張，依據合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規定進行認定。”也就是說，當事人關于賠償可得利益損失的主張并不必然獲得支持，還要受到可預見性規則、減輕損失規則、過失相抵規則以及損益相抵規則等的限制。以房屋買賣合同為例，房屋買賣合同履行期間，房屋市場價格上漲，出賣人拒不履行交付房屋的合同義務，致買受人的合同目的無法實現，由此造成的房屋市場價格與合同約定價格之間的差價屬于買受人的可得利益損失范疇。但是，個案中在確定具體損失數額時，還應考慮可預見性規則、減輕損失規則、損益相抵規則、過失相抵規則，斟酌合同約定、違約原因、時間長短等綜合因素，不能簡單地以價格之差確定買受人的購房損失數額。

二十三、關于可得利益損失賠償的舉證責任

《民事訴訟法》第 64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據證明?！备鶕摋l規定的舉證責任規范要求，守約方應當對可得利益損失賠償請求權產生的法律事實承擔舉證證明責任主要包括：違約方存在違約行為；守約方存在可得利益損失（數額）；所受損失和違約行為之間存在因果關系。實踐中，違約方要對應予限制或者減少可得利益損失賠償數額的抗辯承擔舉證責任，比如減輕損失規則、損益相抵規則、過失相抵規則、可預見性規則的適用等。對此,《民商事合同指導意見》第11條規定：“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量?！?/p>