馮碩：中國仲裁制度的契約性檢視與調適 | 法學202509

【作者】馮碩（上海政法學院國際法學院講師，北大法律信息網簽約作者）

【來源】北大法寶法學期刊庫《法學》2025年第9期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：契約性作為仲裁的本質屬性，始終強調仲裁組織管理的自治、程序規則的靈活和司法審查的謙抑。然而，中國仲裁組織管理的行政化動搖了仲裁契約自治屬性，程序規則的訴訟化弱化了仲裁靈活優勢，司法審查的實質化更難滿足司法謙抑的要求。伴隨著仲裁制度規則化、機構化和全球化的發展歷程，仲裁契約理論的內涵也在更新對仲裁的自治、靈活和司法審查的謙抑提出了新的要求，指引著中國仲裁制度的調適。要增強中國仲裁制度的契約性，須以市場化改革推動仲裁管理的去行政化，以立法明確行政機關介入仲裁的邊界。仲裁程序去訴訟化要通過賦權型立法尊重當事人、仲裁庭和仲裁機構的權利，妥善處理好法律和仲裁規則的關系。仲裁司法審查則需通過協調法院與仲裁的關系，建立全面的程序性審查標準并保障司法審查程序的對審辯論，逐步形成合作型仲裁司法監督模式。

關鍵詞：仲裁制度的契約性；仲裁司法審查；合作型仲裁

目次 一、問題的提出 二、中國仲裁制度的契約性檢視 三、中國仲裁制度契約性調適的理論辯證 四、中國仲裁制度契約性調適的現實進路 五、結語

一

問題的提出

契約性被視為仲裁的本質屬性，以1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）和1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為代表的國際通行仲裁立法，亦在規則設計中高度尊崇仲裁的契約性。黨的二十屆三中全會提出要健全我國國際商事仲裁制度，意味著我國仲裁制度的完善仍應以對標國際通行規則為目標，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）的修訂和仲裁制度改革應以此作為努力方向，通過立法尊重仲裁的契約性，達到健全和完善我國商事仲裁法律制度的目的。

1995年施行的《仲裁法》是中國仲裁制度的支柱，盡管其有力推動了中國仲裁事業發展，但隨著社會主義市場經濟的不斷完善也逐漸暴露出諸多問題，集中體現在現行制度與仲裁契約性的齟齬。因此，本文從仲裁契約性視域，對中國仲裁制度進行檢視并反思其調適方向，以期解決下述問題：一是從仲裁契約性視角檢視中國仲裁制度，明確其是否背離契約性及具體癥結所在；二是基于仲裁制度演進中契約理論的更新，厘定中國仲裁制度的契約性調適方向和路徑；三是基于更新后的仲裁契約理論并結合中國實踐，探討以何種方式克服中國仲裁制度存在的問題，助力中國仲裁制度的持續完善。

二

中國仲裁制度的契約性檢視

仲裁作為民商事糾紛解決機制，是以契約為核心的私法體系在糾紛解決領域的延伸。私主體對意思自治的追求，使之始終防范國家公權力對仲裁的任意介入。為迎合和保障私主體的這種利益訴求，仲裁意思自治也逐步轉化為具體制度，表現為仲裁組織的獨立自治、仲裁程序的柔性靈活以及要求法院司法審查的謙抑。三者既是仲裁契約性的直接體現，也是仲裁制度發展的基本遵循。然而，中國仲裁制度是國家主導下經由立法設計的產物，與仲裁的契約性要求存在差距。隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，這種差距日益產生問題并被此輪《仲裁法》修訂所關注。2021年《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《2021版修訂草案》）和2025年《中華人民共和國仲裁法（修訂草案）（二次審議稿）》（以下簡稱《2025版修訂草案》）的條文變化，更顯露出對是否增強中國仲裁制度契約性的徘徊甚至回退。

（一）仲裁組織管理行政化動搖契約自治屬性

區別于法院訴訟以國家公權為背書，仲裁從形成之初便強調私法自治。起初，它的運行依靠私主體通過契約選擇共同信賴者裁處糾紛并自愿執行，整個過程貫徹著糾紛方的意志而無需第三方介入。即使機構仲裁開始出現，仲裁機構亦是一類特殊的民間主體并追求自治。然而，成型于市場經濟體制建立之初的中國仲裁制度，主要通過立法設計和政府主導，形成了以仲裁機構中心主義為特征的行政化的組織管理模式，缺少仲裁契約自治的制度基因。

1995年《仲裁法》施行后，機構仲裁成為我國唯一合法的仲裁方式。作為組織法與程序法兼容的單行法，《仲裁法》對仲裁機構的組織管理作出詳盡規定。其要求仲裁機構可以由直轄市和省、自治區政府所在地的市，以及其他設區的市政府組織有關部門和商會統一組建，并經省級司法行政部門登記。根據1995年國務院辦公廳印發的《重新組建仲裁機構方案》（國辦發〔1995〕44號），仲裁機構設立初期由所在市政府參照有關事業單位的規定，解決其在編制、經費、用房等方面的問題。這表明仲裁機構盡管相對獨立，但仍扮演著地方政府“子公司”的角色并受其節制。同時，仲裁機構在組織人事和財政管理上受地方政府監管，這極大地侵蝕了仲裁機構的民間自治屬性，影響其獨立性和公信力。

在我國市場經濟的發展中，行政化的仲裁機構組織管理模式也逐漸暴露出問題。對此，北京、上海和深圳等地的仲裁機構率先提出改革，希冀回歸仲裁機構應有的民間自治屬性，以更好地服務于市場經濟發展。有關機構既在人事管理上“退編改制”，建立獨立的人員聘用制度；也在財務上脫離“收支兩條線”的事業單位財政制度，意圖實現仲裁機構的自主經營和自收自支，成為獨立的市場主體。2019年中共中央辦公廳和國務院辦公廳印發的《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》也強調了仲裁機構的獨立自治地位，希冀建立以章程為核心的契約自治模式。

在《仲裁法》的修訂中，盡管《2025版修訂草案》較之其有所改進，但總體上仍未完全打破行政主導的仲裁機構中心主義組織管理模式，較仲裁契約性所要求的仲裁組織管理的自治性仍有差距。

首先，臨時仲裁制度建立與否，是《仲裁法》施行以來業界爭論的重要話題。認可臨時仲裁的合法性，將打破機構仲裁的壟斷地位，從而賦予當事人更大的選擇權，彰顯立法對契約自治的尊重。《2021版修訂草案》第21條曾不再要求有效仲裁協議應約定仲裁機構，第91條則允許涉外糾紛通過“專設仲裁庭”解決，希冀在涉外仲裁領域打破機構仲裁的壟斷，表露出對臨時仲裁制度的接受。然而，《2025版修訂草案》仍強調有效仲裁協議應約定明確的仲裁機構，第82條也進一步將非機構仲裁的適用范圍壓縮至涉外海事糾紛和自貿區、自貿港內設立登記的企業之間發生的涉外糾紛，構成對《2021版修訂草案》制度改革的部分回退。

其次，在固守機構仲裁主導的基礎上，雖然《2025版修訂草案》明確了仲裁機構公益性非營利法人屬性，為確立仲裁機構市場主體地位并形成市場競爭機制奠定基礎。然而，草案仍顯現出強化行政機關對仲裁機構監管力度的傾向，不滿足仲裁組織契約自治的屬性：一是草案授權國務院制定仲裁委員會登記管理的具體辦法，為行政機關創設權力作出背書；二是細化仲裁機構組成人員比例、換屆方式和內部治理的規定，將本應由章程自治的內容變為法律的強制規定，壓縮了仲裁機構契約自治空間；三是強化仲裁機構監督管理仲裁員的合規和處罰責任，擴大了行政機關借助仲裁機構影響仲裁員的權力；四是賦予仲裁協會對仲裁參與各方主體更大的監管權，這種抽象的授權表述可能導致權力與責任的不匹配，令仲裁協會異化為行政機關的工具而加劇仲裁行政化。

（二）仲裁程序規則訴訟化弱化程序靈活優勢

仲裁和訴訟同為糾紛解決機制，但是前者對意思自治的尊重，使之允許當事人自主選擇甚至設計糾紛解決的程序。這種更加靈活的程序規則，有利于私主體消弭分歧、停止纏斗以修復交易關系，靈活性亦成為仲裁契約性的體現。

在以臨時仲裁為主的仲裁制度形成初期，仲裁庭的裁判權來自于當事人的契約授權，程序推進需要最大程度滿足當事人的利益訴求。進入機構仲裁階段，盡管仲裁機構將當事人零散的意思表示歸納為成套的仲裁規則，但也允許當事人改變甚至排除仲裁規則的規定，保證仲裁程序的靈活。對此，仲裁立法也應不同于訴訟法的強制性和精細化，而應為當事人、仲裁庭甚至仲裁機構保留更大的意思自治空間，該理念也被《示范法》所認可，成為國際仲裁界的基本共識。

反觀《仲裁法》關于仲裁程序的規定，相對細致的規則設計和更具強制性的剛性要求，實際上限制了當事人和仲裁庭的程序選擇權，使之類同于法院訴訟程序而弱化了仲裁的靈活性。這表現為：在仲裁組庭上，《仲裁法》要求仲裁機構必須建立仲裁員名冊，當事人只能在封閉的名冊中選擇仲裁員，構成有限的意思自治。在仲裁程序的推進中，不同于《示范法》下仲裁庭可以決定管轄權、臨時措施和裁決內容，《仲裁法》授權仲裁機構可以對管轄權作出決定、轉呈法院作出保全決定并對仲裁裁決進行核閱，否定了仲裁庭基于契約所獲得的完全獨立的仲裁權。同時，《仲裁法》第75條規定“中國仲裁協會制定仲裁規則前，仲裁委員會依照本法和民事訴訟法的有關規定可以制定仲裁暫行規則。”這意味著仲裁協會才是制定仲裁規則的合法主體，目前仲裁機構所制定的仲裁規則具有臨時性，限制了仲裁機構對仲裁規則的制定權。

對于《仲裁法》忽視當事人和仲裁庭的程序主導權而弱化程序靈活性的問題，中國仲裁機構也通過調整仲裁規則強化契約性，借此實現與國際通行仲裁規則的對接。在管轄權處理上，不同于《仲裁法》授權仲裁機構決定管轄權的模式，以《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》為代表的通行規則均強調該權力屬于仲裁庭。因此，中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”）等仲裁機構，通過修訂仲裁規則將該權力轉授給仲裁庭，恢復了仲裁庭的自裁管轄權。在仲裁保全等臨時措施上，法律將該權力交由法院，但貿仲等仲裁機構的規則利用沖突規范明確只要仲裁所適用的法律允許，作出臨時措施的權力屬于仲裁庭。盡管《仲裁法》通過較為剛性的規定限制了當事人和仲裁庭在程序上的主導權，但仲裁機構仍選擇通過軟化規則提高當事人和仲裁庭的地位，增強仲裁程序的契約柔性。

此輪《仲裁法》修訂中，仲裁程序訴訟化問題亦得到關注，各方也希望借此提升仲裁程序的靈活性以維護契約性。針對封閉仲裁員名冊限制當事人選擇空間的問題，《2021版修訂草案》第18條一度將強制仲裁員名冊轉變為推薦名冊，第50條也允許當事人在名冊外選擇仲裁員。然而，《2025版修訂草案》不僅否定了仲裁員推薦名冊制度，更進一步細化仲裁員的遴選標準，擴大仲裁機構監督仲裁員的權力。這都在某種程度上壓縮當事人選擇仲裁員的范圍，使之類同于法院遴選法官的模式。

在仲裁程序的推進中，《2025版修訂草案》第31條明確了仲裁機構和仲裁庭都享有決定管轄的權力，部分接受了自裁管轄權的國際通行立法。然而，對于授予仲裁庭作出臨時措施決定等問題，草案否定了《2021版修訂草案》諸多促進仲裁程序靈活性的改革，延續了現行《仲裁法》的規定。另外，《2025版修訂草案》在有關仲裁程序的章節進行了大幅度的條款增設，將仲裁組庭僵局的處理、仲裁員資格審查、仲裁的舉證和質證等本應由仲裁規則規定的內容納入法律，迫使各仲裁機構的規則向其靠攏，壓縮了仲裁機構、仲裁庭及當事人對程序的選擇權，加劇程序的訴訟化。

（三）仲裁司法審查實質化背離公權謙抑要求

法院對仲裁介入的限度是衡量一國仲裁制度契約性的一項指標，體現在可仲裁性和仲裁裁決的撤銷與執行兩方面。可仲裁范圍的大小反映糾紛解決中訴訟和仲裁的適用范圍，一國允許仲裁的糾紛類型越多，往往表明該國法院對仲裁更加禮讓，更加尊重仲裁的契約性。仲裁裁決的撤銷與執行標準則直接反映法院介入仲裁的幅度，允許法院否定仲裁裁決的法定事由越少，越能體現該國法院的司法謙抑性。

《示范法》將可仲裁范圍界定為“契約性或非契約性的一切商事性質的關系所引起的事項”，這種相對寬泛的界定有助于將更多的糾紛納入仲裁范疇。可仲裁范圍的持續擴大成為晚近國際商事仲裁演進的一種趨勢，各國的司法實踐也著力減少對可仲裁范圍的條件限制。不同于國際通行立法，《仲裁法》第2條將我國的可仲裁范圍限定于“平等主體”之間的合同或財產權益糾紛，令諸多具有契約性的糾紛難以納入其中。更因法院掌握對“平等主體”的解釋權，導致許多新型糾紛是否可仲裁難以明確。《2021版修訂草案》第2條曾經刪除了可仲裁糾紛的“平等主體”限制，體現從契約性角度解讀糾紛性質的傾向。不過，《2025版修訂草案》第3條又恢復了“平等主體”的表述，實際是對前版草案可仲裁范圍的回縮，弱化了仲裁的契約性。

對于仲裁司法審查標準，《紐約公約》和《示范法》均強調法院僅能就仲裁協議效力、仲裁通知、仲裁是否超裁和仲裁程序推進等程序問題進行審查。盡管其允許法院依據可仲裁性和公共政策事項否定仲裁，但大量實踐也表明法院盡量不主動依此否定仲裁，以維護司法審查的程序性標準。所以，為維護仲裁契約性，法院司法審查應保持公權的謙抑，最大限度維護仲裁裁決的有效性。

相較于《紐約公約》和《示范法》，中國《仲裁法》第58條規定法院撤銷仲裁裁決時，可以審查仲裁的證據真實性和仲裁員的行為操守。有關證據真實性和仲裁員是否存在索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的審查，難以通過仲裁裁決直接體現，需要法院調取仲裁卷宗對仲裁實體裁決作出價值判斷。這無疑突破了仲裁司法審查應保持的謙抑性要求，為法院介入仲裁實體糾紛保留空間。雖然根據該法第71條和《中華人民共和國民事訴訟法》第291條，在有關涉外仲裁裁決的司法審查中基本沿用《紐約公約》的程序性審查標準。然而，在《仲裁法》施行初期的司法實踐中，法院借助公共政策等條款仍會介入仲裁實體問題，表明涉外仲裁司法審查中仍存在法院介入實體糾紛的空間。

面對中國仲裁司法審查可能過度介入實體糾紛，以及存在的仲裁地域性保護傾向等問題。自20世紀末，中國法院便意圖實現司法審查理念的契約化轉型，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）通過建立仲裁裁決內部報告機制，要求任何對涉外仲裁作出否定性評價的裁定都應報請最高院決定，形成了一種中央控制型的司法審查模式。2021年最高院發布的《關于仲裁司法審查案件報核問題的有關規定》（法釋〔2021〕21號）進一步將該模式擴展至國內仲裁，促進國內仲裁和涉外仲裁司法審查程序的并軌。借助該機制，并在司法解釋和大量的指導性案例共同影響下，中國法院目前已形成支持仲裁并減少介入實體糾紛的裁判導向。即使在公共政策等法定的裁量空間內，中國法院也堅持少用慎用理念維護仲裁協議和仲裁裁決有效性，體現對仲裁契約性的尊重。

法院主動倡導司法審查的謙抑性固然值得認可，但是克服仲裁司法審查實質化的關鍵，仍在于通過修訂《仲裁法》形成國內仲裁和涉外仲裁統一的程序性司法審查標準。《2021版修訂草案》曾一度將國內仲裁和涉外仲裁司法審查標準進行統一，卻通過對裁決撤銷和不予執行審查標準的合并，將國內仲裁的實質審查標準延及涉外仲裁。這無疑構成對仲裁契約性的侵蝕，更不利于提升我國涉外仲裁的國際競爭力。《2025版修訂草案》則恢復了《仲裁法》的分軌制司法審查模式，在保持對涉外仲裁裁決程序性司法審查標準的同時，對國內仲裁依舊采用實質審查。這仍然為法院介入國內仲裁的裁判保留空間，尚未達到仲裁契約性所追求的司法謙抑性要求。

三

中國仲裁制度契約性調適的理論辯證

面對中國仲裁制度與仲裁契約性的差距，無論是對標國際通行規范健全我國國際商事仲裁制度，還是持續完善我國仲裁制度并提高公信力，中國仲裁制度都應本著尊重并增強契約性的導向展開調適。尤其需要注意的是，伴隨著仲裁制度規則化、機構化和全球化的發展歷程，仲裁契約理論的內涵也在更新。因此，應當辯證看待仲裁契約性并作出理論反思，明確中國仲裁制度的調適方向。

（一）仲裁契約性與司法性理論的對立統一

仲裁契約性反映著私主體希冀主導糾紛解決并回避國家公權介入的利益訴求，揭示了仲裁權來源于當事人的意思自治。然而，隨著國家持續強化法院管轄權，仲裁的地位一度岌岌可危。在國家權力滲透的過程中，仲裁司法性理論開始出現并試圖重新定義仲裁。其認為審判權是一種國家主權，如果沒有仲裁地國家法律的授權，仲裁員就不能行使通常由法官行使的權力。所以，國家對域內發生的一切仲裁擁有監督和管理權，仲裁協議效力、仲裁員權力、仲裁裁決承認與執行等均是國家承認和授權的結果，形成了仲裁契約性與司法性的理論分野。

契約性與司法性從不同角度揭示了仲裁的產生和運行機理，二者的爭論和影響促使混合論的誕生。首先，仲裁源于當事人的契約授權，仲裁協議是仲裁權的直接來源。其次，仲裁作為國家法律認可的糾紛解決機制，總存在著一些能確定仲裁協議效力和仲裁裁決可執行性的法律。仲裁員的裁判權亦需要國家認可，故要遵守自然正義和有關法律的規定，以獲得與判決同樣的執行力。最后，由于契約性與司法性的混合，使得各國法律也通過仲裁立法明確可仲裁的范圍，并在仲裁裁決的執行中授權法院進行審查，劃定了訴訟和仲裁的界限。

混合論揭示了契約性與司法性的對立統一。契約性明確了仲裁以意思自治為基石的私法屬性，使之區別于訴訟等代表國家公權的糾紛解決機制，為保證仲裁的靈活性等優勢提供理論基礎。這就要求仲裁的制度構建與程序推進應滿足當事人的意思自治，當事人契約授權構成仲裁權的根本來源。司法性則揭示了國家基于維護法秩序的統一，需要對仲裁作出規制，實現其制度的定型和法治化。因此，仲裁不能超越法律制度，管轄權的獲得、程序的推進乃至裁決的執行都要滿足司法所必需的正當程序。而基于國際仲裁通行立法對仲裁自治性、靈活性的尊重和對司法權謙抑性的要求，契約性仍然是仲裁的本質屬性，司法性則豐富了契約性的理論內涵，使仲裁嵌入國家法律制度之中。

當前中國仲裁的組織管理行政化、程序規則訴訟化和司法審查實質化的問題，背后都滲透著仲裁制度中國家公權介入私域的利益平衡問題，在理論上指向仲裁的契約性與司法性的關系。基于仲裁契約性與司法性理論的對立統一，仲裁制度的誕生及形塑本就是私權與公權角力和平衡的結果。因此，推動中國仲裁制度向著契約性方向調適，就應當認識到仲裁無法完全摒棄公權的染指。而應通過法治的方式明確公權介入仲裁的邊界，在公權與私權的平衡中維護仲裁的契約性。使之既能夠滿足私主體的解紛訴求，也能夠符合國家對糾紛解決機制的要求。

（二）仲裁制度演進推動仲裁契約理論更新

理論的生成和演進深受制度形塑的影響，隨著仲裁日益成為解決跨國糾紛的重要機制并嵌入現代國際商事法律制度，仲裁也開始顯露規則化、機構化和全球化的發展趨勢。在該過程中，仲裁契約性與司法性的融合進一步加速，契約理論也得以更新并確立了以契約性為根本并兼容司法性的理論導向，構成中國仲裁制度契約性調適的理論基礎。具體而言，仲裁的規則化揭示了仲裁程序訴訟化某種程度上是其自我發展的現實規律，故應妥當處理法律與仲裁規則的關系，平衡仲裁規則的規范性和靈活性。仲裁的機構化反映著仲裁制度對法秩序的追求，但其仍是仲裁自我發展的結果，而非通過法律授權或行政干預加以實現。仲裁的全球化更促使國際仲裁法律規范的統一，進一步令程序性司法審查標準成為國際通行標準。

人類社會發展經歷了從無序到有序逐步規則化的過程，仲裁的發展歷程也體現了逐步規則化。在契約理論指導下，仲裁允許當事人通過協議對仲裁庭組成、程序推進及裁決執行等作出約定，仲裁員則應遵此行事。隨著商事交易的數量增多和日趨復雜，每個糾紛的解決中如果都依靠當事人協議約定則會降低仲裁效率，更遑論多數仲裁協議存在缺損，影響仲裁的穩定性。因此，那些內含于單一仲裁協議中分散且凌亂的意思表示逐漸被總結，以仲裁規則為代表的統一仲裁程序得以產生并供當事人選擇，其也被國家法律認可。

仲裁的規則化在某種程度上揭示了仲裁程序規則訴訟化的深層邏輯。公正和效率要求糾紛解決程序應當明確，依據標準的仲裁規則推進程序，顯然比依據當事人的契約約定更加規范。這既有利于提升當事人對仲裁程序和結果的預測，也有利于仲裁員的操作，更為仲裁司法審查提供準據，這便導致仲裁程序不自覺地與訴訟趨同。尤其在仲裁需要接受法院監督的背景下，為保證裁決有效性，仲裁員也不得不強化對程序的把控，弱化了契約性所追求的程序靈活。這種仲裁規則化引發的程序訴訟化是仲裁規則自我演進的趨勢，不過中國仲裁的訴訟化根植于《仲裁法》的主動設計，造成法律對仲裁規則的吞噬。因此，中國仲裁程序規則的去訴訟化，關鍵在于正確處理法律和仲裁規則的關系，前者應建立簡約的程序框架，后者則應在仲裁機構的自主設計和當事人自愿選擇中發揮作用。

規則化構建了仲裁秩序，一個組織或體系的秩序化則要以某種形式的權力為依托，權力的生成和運行能讓混亂的體系歸于有序。從臨時仲裁向機構仲裁的轉變，促使現代仲裁制度走向成熟。雖然仲裁機構并不會介入到糾紛裁判，而主要承擔案件管理和服務者的角色，但其也日益成為權力主體并帶有權力擴張的傾向。一方面，仲裁機構開始掌握制定仲裁規則的權力，使仲裁機構的意志投射進仲裁規則，仲裁規則成為當事人協議授權的契約性和仲裁機構案件管理準司法性的融合；另一方面，仲裁機構也通過規則賦予了自身在仲裁組庭、管轄權審查、仲裁程序調整甚至仲裁裁決糾偏等環節的權力，影響著仲裁裁判。盡管這些權力仍需當事人通過契約授予而非法律直接授權，但是實踐中當事人為了公正高效地解決糾紛，往往也尊重仲裁機構的安排。所以，以機構仲裁為主流的現代仲裁制度呈現出契約性與司法性的交融，機構化成為仲裁契約化演進的趨向之一。

仲裁的機構化看似與中國仲裁機構中心主義形成契合，但前者是經由當事人和仲裁機構等私主體契約選擇的結果，未影響仲裁機構的獨立自治地位；后者則是國家制度設計的產物，中國仲裁機構的權力由法律賦予，使之成為行政權的附屬。所以，中國仲裁制度的契約性調適并非否定仲裁機構中心主義的組織模式，而應聚焦克服行政權對仲裁機構的干預，實現制度的去行政化。

經濟的全球化令仲裁成為解決跨國民商事糾紛的重要方式。仲裁的契約性使其作出的裁決不同于法院判決一般帶有強烈的主權色彩，這種私法屬性促使各國愿意讓渡部分主權協助執行仲裁裁決，推動了《紐約公約》的締結。在公約談判中，持仲裁契約性觀點者認為仲裁活動具有自治性而無涉于各國主權，應賦予仲裁裁決完全的執行力，各國法院在協助執行中不得否定裁決。持仲裁司法性觀點者則認為，一旦賦予仲裁裁決類同法院判決的效力，便將對各國司法制度產生影響。所以，在締約國承認和執行裁決時，需要對其進行審查。為平衡兩種觀點，《紐約公約》在賦予締約國法院審查仲裁裁決權力的同時，也采用程序性審查標準防止法院的過分介入，以尊重仲裁的契約性。

雖然中國仲裁制度實現了涉外仲裁司法審查的國際接軌，但是國內仲裁司法審查的實質化依舊需要改變。仲裁作為契約性的私法機制，本應在全球私法趨同化進程中實現規則統一。一味地采用分軌制并對國內仲裁裁決進行實質性審查，會導致國內仲裁的契約性不斷被弱化，也可能在實踐中促使當事人為追求涉外仲裁的“優厚待遇”而頻繁制造涉外因素，增加了司法審查的難度。同時，實質性審查看似能維護仲裁個案的公正，彌補當前中國仲裁法治環境的不足。然而，這種司法家父主義的“關切”并不利于培植仲裁法治土壤。因為，國內仲裁用戶總期盼著法院能夠糾正仲裁實現公正，忘卻了真正應當維護仲裁公正的是仲裁庭或仲裁機構。實現仲裁公正也不能僅依靠法院的司法審查，更多應借助妥當的制度設計和市場化的競爭機制，促使仲裁從業者提供更加公正高效的服務。所以，推動國內仲裁司法審查走向程序性標準，不僅是仲裁契約性的應然導向，也有利于提升中國仲裁的公信力。

（三）仲裁契約理論更新指引仲裁制度調適

仲裁制度演進的規則化、機構化和全球化，推動了傳統仲裁契約理論的更新。理論的更新也會指引仲裁制度的形塑，體現在晚近國際仲裁制度在公私界限、價值取向和權力結構三方面的調整。這種指引更會對中國仲裁制度的調適產生影響，為中國仲裁組織管理的去行政化、程序規則的去訴訟化和司法審查標準的程序化提供理論支撐。

如前所述，仲裁的公私界限指向可仲裁性和司法審查標準兩方面。《紐約公約》和《示范法》均規定契約性和非契約性商事法律關系所引起的糾紛具有可仲裁性，該標準恰是仲裁契約理論在通行立法中的具體體現。如果仲裁超越該界限，則法院可以依據仲裁法或公約否定仲裁裁決。然而，隨著商業法治體系的完備，多樣態的公私合作實踐促進了公私利益交融，糾紛的公私界限日益模糊，諸如反壟斷、證券、知識產權等領域的糾紛被附著私法契約色彩而可仲裁。可仲裁范圍的持續擴大，促使法院司法審查更需謹慎。這種謹慎也會傳導到仲裁機構和仲裁庭，令其在具體案件的處理中更加關注裁決對公共政策的影響。

仲裁契約性要求中國仲裁向著全面程序性司法審查標準調適，也需對仲裁公私界限調整作出回應。一方面，《仲裁法》應刪除“平等主體”的限制，對接國際通行立法。《2025版修訂草案》第93條將投資爭端單獨納入可仲裁范圍，僅是應對營商環境評估等任務的應急選擇。應看到可仲裁范圍擴大是順應現代商業法治體系發展中公私利益交融的現實趨勢，凸顯國際社會支持仲裁參與公共治理并發揮解紛效能的導向，為未來仲裁解決各類新型糾紛提供可能。另一方面，可仲裁范圍的擴大也需要細化仲裁程序性審查標準，尤其要關注公共政策的適用。應當通過司法解釋或指導性案例等，明確不同類型糾紛中司法利益衡量的標準，本著包容審慎的導向進行仲裁司法審查。

仲裁程序的推進需要平衡公正和效率兩大價值取向，近年來仲裁效率的不斷降低和成本的持續攀升備受詬病，這是對所謂仲裁公正的片面追求所致。在持仲裁司法性觀點者看來，當訴訟沿著嚴格的程序法作出判決時，仲裁卻能以靈活性為由簡化程序并通過法院執行，顯然會導致訴訟和仲裁的公正標準差異。所以，部分國家企圖通過立法細化仲裁程序，倒逼仲裁機構加強仲裁規則的明確性，仲裁庭也因此陷入“正當程序偏執”，構成仲裁司法性對契約性的壓制。然而，從契約性角度看，仲裁解決的是私人糾紛，目的在于修復關系以維護交易的持續性。當事人基于成本收益的考量會作出最優選擇，故應給予其充分的選擇權對仲裁程序作出靈活調整。同時，衡量仲裁是否公正的標準也非訴訟所追求的普遍公正，仲裁只要滿足糾紛方的利益訴求便應視為公正，這也是仲裁契約性的內在邏輯。

基于契約理論，中國仲裁程序規則的去訴訟化要妥善處理仲裁法和仲裁規則的關系，在該過程中重視公正和效率的平衡。《仲裁法》要貫徹法律所追求的基本公正，將法律所普遍要求的當事人地位平等、裁判者中立及正當程序等原則轉化為法律規則，為仲裁規則的設計標明方向并保留空間。在程序框架設計中立法則應著力簡約，可選擇與《示范法》的程序規則保持一致。這也為仲裁機構基于市場定位和發展目標制定規則供當事人選擇提供空間，使之在市場競爭中形成符合當事人需求的仲裁規則。

從傳統契約理論視角看，仲裁庭是獲得當事人授權的權力主體。然而，機構化促使仲裁機構日益獲得影響仲裁制度演進和個案裁判的權力。其可以通過主導仲裁規則制定影響仲裁程序推進，借助仲裁裁決的全球執行介入各國法律體系，改變了仲裁的權力結構。近年來，業界認為國際仲裁體系已成為具有獨立的程序規則、價值觀念、運作機構以及職業共同體的自主且自我規制的國際司法體系。仲裁機構更希冀成為跨國性司法機構，使之紛紛通過調整仲裁規則并介入仲裁程序的方式擴張權力，甚至通過仲裁規則否定仲裁協議特別約定的方式，持續增強對仲裁的控制力。

然而，仲裁的機構化和機構權力的擴張并不否定仲裁權來自契約授權，其仍是沿著仲裁契約性路徑發展的結果，從根本上不同于中國仲裁機構權力來自法律的直接授予。所以，中國仲裁制度的契約性調適仍應加速仲裁機構組織管理的去行政化，以恢復其獨立自治的契約性定位。對此，《仲裁法》應在明確仲裁機構非營利法人獨立地位的前提下，充分尊重章程自治，限制行政機關和仲裁協會對仲裁機構的監管權。仲裁機構作為獨立的市場主體，也要主動脫離對行政機關各方面的依賴，通過規范權力運行提升服務質量，在市場的競爭中接受考驗。當然，如果其作出了侵蝕仲裁公正的行為，則應從契約視角認定其構成對當事人的違約，依據有關法律承擔責任。

四

中國仲裁制度契約性調適的現實進路

更新后的仲裁契約理論指引中國仲裁制度的調適方向，為其順應國際仲裁制度發展趨勢提供借鑒。推動中國仲裁制度的契約性調適，除了應厘清仲裁契約理論，更應立足中國仲裁制度的現實情況和發展目標。黨的二十屆三中全會確立了中國仲裁制度現代化的基本目標：一是要在健全現代化基礎設施建設體制機制和加強涉外法治建設的進程中，推動海事仲裁制度規則創新并健全國際商事仲裁制度，體現了仲裁作為國際通行的糾紛解決機制的定位；二是要圍繞完善推進法治社會建設機制的總目標，通過健全覆蓋城鄉的公共法律服務體系深化仲裁制度改革。這為克服中國仲裁組織管理的行政化、程序規則的訴訟化和司法審查的實質化提出要求。

（一）以市場化改革推動仲裁管理去行政化

中國仲裁組織管理的行政化，日益難以滿足市場經濟發展的要求，影響了中國仲裁機構的發展。立足改革開放以來市場經濟體制改革經驗，去行政化的最佳方案既是推動仲裁的市場化改革，也是維護仲裁契約自治的應然之舉。

由于我國仲裁法兼具組織法和程序法的定位，仲裁的去行政化仍應著眼對法律的持續完善。《仲裁法》第二章對仲裁機構和仲裁協會作出了全面規定，創設了行政機關介入仲裁機構和協會運行的權力空間。為維護仲裁法律制度的穩定性，此次修法也僅作出小幅調整，故應對有關條款進行完善，夯實仲裁的契約性基礎。

推動仲裁機構的市場化改革，既需要通過立法奠定仲裁市場化的制度基礎，也需要激發仲裁機構主動改革的積極性。一方面，《仲裁法》應以尊重仲裁機構獨立自治為基本導向，通過簡化條文和簡政放權優化仲裁機構市場化改革的環境：一是應明確仲裁機構的非營利法人地位，強調非營利法人主要要求利潤不可分配，而非禁止其營利和參與市場活動，更不能否定其市場化改革；二是在明確仲裁機構設立條件的前提下，不宜對仲裁機構具體的組織架構和運行模式進行強制規定，尊重其通過章程進行自治；三是明確仲裁機構合并與退出程序，尊重市場經濟優勝劣汰的規律，借市場之力優化仲裁服務質量。

另一方面，仲裁機構應主動展開市場化改革以脫離對行政機關各方面的依賴，積極通過改革提升服務市場經濟的能力，敢于參與市場競爭。具體而言：一是持續推動仲裁機構“退編改制”以改變事業單位管理模式，建立獨立的財務、人事制度，實現自收自支和自負盈虧；二是以章程為準據建立完善的仲裁機構內部治理結構，按照決策權、執行權、監督權相互分離、有效制衡、權責對等的原則，依法科學制定委員會章程，強化委員會的決策地位和作用，明確委員會決策重大事務的權限和范圍；三是仲裁機構應按照市場化方式服務當事人和仲裁員，既要依據法律和市場規律制定合理的仲裁收費標準，滿足當事人多元化的解紛需求，也要按照仲裁員的勞動付出支付薪酬，破除事業單位按照干部薪資等規定管理仲裁員的勞務所得和差旅費用的方式，為吸引仲裁員積極參與仲裁工作提供制度保障。

對于仲裁協會，《仲裁法》應在明確其社團法人性質的基礎上，細化協會的權利和義務條款并厘定行政監管的權力邊界：一是要厘清仲裁機構、仲裁員和仲裁協會的關系，強調協會為自愿加入的自治、自律性組織，既借助仲裁協會促進中國仲裁行業的市場化發展和隊伍的專業化、國際化建設，也通過明確仲裁協會的權利和義務，防止其干涉仲裁機構、仲裁員和其他仲裁市場主體的自主運營；二是要明確行政機關與仲裁協會的關系，尊重仲裁協會的自律性和獨立性，通過細化行政機關的權力和責任條款，防止行政機關借仲裁協會之手干預仲裁機構和仲裁員。

中國仲裁制度改革和《仲裁法》修訂都無法回避仲裁機構中心主義的話題，但中國仲裁制度的行政化并非機構中心主義之過，而在于行政機關長期過度介入仲裁機構的運行，使之唯行政意志而難以保證仲裁的獨立性。基于我國仲裁制度和文化傳統，結合國際仲裁的機構化演進趨勢。筆者認為，應在機構中心主義的仲裁組織模式基礎上，放松行政機關對仲裁機構的監管并對仲裁事業發展提供支持，形成以市場為基礎、以政府為支持的現代仲裁管理模式。

一方面，行政機關要充分尊重仲裁機構的獨立自治和仲裁協會的自治自律，推動仲裁機構的“退編改制”，保障其在財政和人事等方面的自主決策和運營，以法律而非行政命令為準據對仲裁機構和仲裁協會進行管理。在當前國際仲裁競爭日益激烈的背景下，各國政府為建設國際仲裁中心均增強對仲裁機構的支持力度，尤以新加坡和中國香港特別行政區為代表。所以，在我國一線城市建設國際仲裁中心的過程中，中央既要通過立法和政策制定，樹立支持仲裁發展的導向；也應基于《中華人民共和國立法法》允許地方通過仲裁立法出臺支持仲裁的方案，借助行政的支持加強各方面配套機制的建設。

另一方面，支持仲裁機構的市場化也應發揮仲裁化解社會基層糾紛的效能，防止其過度追求市場效益而忽視本應承擔的社會責任。政府作為仲裁機構的出資人，既可以通過章程明確仲裁機構需要承擔解決本地基層糾紛的責任；也要對仲裁機構解決本地基層糾紛給予政策優惠，以政策引導降低群眾的解紛成本，落實仲裁為民的要求。

（二）以賦權型立法促進仲裁程序去訴訟化

盡管仲裁程序的訴訟化內含于仲裁規則化進程，但是規則化并不能以犧牲程序靈活性為代價。中國仲裁程序規則的訴訟化更因立法直接介入吞噬了仲裁規則，故中國仲裁程序的去訴訟化要聚焦《仲裁法》的程序規定，采用賦權型立法擴大仲裁意思自治空間。一方面，《仲裁法》應秉持簡約立法的模式，縮減現有程序章節內容；另一方面，《仲裁法》應完善有關權利保障機制，尊重當事人、仲裁庭和仲裁機構的程序權利。

具體而言，《仲裁法》第二章應比照《示范法》第五章的規定，以總則的方式概括性地表明對當事人權利的保障：首先，應明確當事人地位的平等，強調當事人有充分陳述意見的權利。因為“任何人的辯護都應當被聽取”是程序正義的核心要義，通過法律將之明確，能表明對當事人基本權利的保障；其次，要賦予當事人充分的程序選擇權，在不違反仲裁法規定的前提下，當事人可以約定仲裁程序或者適用的仲裁規則。這既是尊重當事人程序自治的直接體現，也是發揮仲裁程序靈活性的保障，區別于訴訟的強制性。

在增設總則的基礎上，《仲裁法》也應補齊與《示范法》之間的短板，賦予當事人更大的選擇權：一是應對仲裁臨時措施進行全面規定，這既有利于保障當事人程序性權利，也保證了仲裁裁決的有效執行；二是在涉外仲裁領域全面引入臨時仲裁，實現與《示范法》的對接以健全中國國際商事仲裁制度，為當事人提供充分的仲裁選項。

仲裁庭決定仲裁結果體現當事人通過契約授權仲裁庭的邏輯，仲裁庭作為裁判者也能在個案中根據糾紛實際情況決定適當的程序，實現公正與效率、成本與收益的最優。所以，法律應當賦予其充分的程序決定權：

首先，應當賦予仲裁庭完全的自裁管轄權。《2025版修訂草案》第31條將決定管轄權的權力交由“仲裁委員會或者仲裁庭”，改變了《仲裁法》僅由仲裁機構決定管轄的模式。然而，這種改革仍不充分。因為仲裁自裁管轄制度旨在協調法院和仲裁之間的管轄權沖突，在仲裁體系內仲裁庭才是享有決定權的主體。實踐中，盡管部分仲裁規則賦予仲裁機構初步審查權，但該做法是借助仲裁規則對仲裁內部的裁判權進行協調，而不能通過法律直接規定。

其次，應賦予仲裁庭決定臨時措施的權力。包括《示范法》在內的國際通行立法均強調仲裁庭有權決定臨時措施，《仲裁法》依舊將保全決定權壟斷于法院之手，未能充分尊重仲裁庭的裁判權并造成程序延宕。無論是基于仲裁契約性的授權理論還是對標國際通行規則，長遠來看都應賦予仲裁庭臨時措施決定權。

仲裁的機構化促使仲裁機構權力的產生和擴張，仲裁機構的權力來源于當事人的選擇，仍遵循仲裁的契約授權模式。所以，提升仲裁制度契約性應尊重仲裁機構的權力，允許其基于對仲裁公正和效率的平衡，制定滿足當事人需求的仲裁規則，并在案件管理中與仲裁庭合力提升程序的靈活性。

對此，《仲裁法》的條文修訂應關注下述方面：一是尊重仲裁機構的規則制定權，不要求仲裁機構按照所謂的“示范仲裁規則”制定規則，保持各機構仲裁規則的特色并交由當事人自由選擇；二是尊重仲裁機構的程序管理權，不介入仲裁組庭、開庭方式、證據開示、裁決作出等具體環節，而應將之交由仲裁規則規定，由當事人、仲裁庭和仲裁機構基于公正和效率、成本和收益的考量作出決定；三是取消仲裁裁決強制核閱制度，按照國際仲裁的普遍實踐交由仲裁機構通過規則明確是否核閱裁決，若法律強制規定會增加仲裁機構的義務，則可能侵蝕仲裁庭的獨立裁判權和當事人的自由選擇權。

（三）以合作型監督完善仲裁司法審查模式

增強中國仲裁制度的契約性仍應推動我國仲裁司法審查模式的調適，以期妥善協調法院和仲裁的關系，在貫徹“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”要求的過程中，建立合作型監督的仲裁司法審查模式。這其中既包括推動仲裁司法審查標準從實質化向程序化的全面轉型，也包括對我國中央控制型司法審查機制的完善。

在仲裁司法審查的報核機制下，我國已基本實現了并軌制的程序性審查，但法律仍為法院進行部分實體審查預留空間。《2025版修訂草案》繼續保留了分軌制的司法審查模式，在該模式下仍應倡導法院通過司法實踐總結經驗，并調整司法審查的機制和標準。

所謂合作型監督，既要充分發揮法院和仲裁共同化解糾紛的治理功能，通過擴大可仲裁范圍等方式，不斷增強仲裁解決各類社會糾紛的效能，以有效紓解法院面臨的解紛壓力；也要強調法院與仲裁并非對立，司法審查對仲裁的監督也應保持謙抑和友好，采用更精細化的方式維護仲裁的公正。在推動國內仲裁建立全面程序性審查標準的基礎上，面對可仲裁范圍的不斷擴大，法院不僅要倡導符合國際通行標準的友好型司法審查導向，也要加強仲裁司法審查中公共政策等兜底條款適用的精細化，實現仲裁契約性與司法性、國際化與本土化的平衡。

雖然中央控制司法審查帶有一定的規制化傾向，但不會阻礙仲裁的契約性發展。構建仲裁與法院的合作型監督模式，或將對維護仲裁的契約性有所助益。在具體程序設計上，最高院應在下述兩方面完善制度：

一是在仲裁裁決報核制的基礎上，維護當事人參與仲裁司法審查程序的權利。仲裁裁決撤銷和不予執行程序都具有訴訟與非訴兩種特性，目前的仲裁司法審查程序均局限在法院內部不采用開庭審理模式，忽視了該程序對當事人實體權利的影響，所以應重構和完善我國的仲裁司法審查程序。從保障當事人平等陳述權和知情權的角度，法院可根據案件情形，在審理中裁量適用直接言詞原則和庭審證據調查原則。尤其對于否定仲裁的司法審查，更應通過開庭審理等方式聽取當事各方的意見，而非排斥對審辯論等方式。

二是要加強訴訟與非訴機制的銜接，推動構建仲裁與訴訟的聯動工作格局，深化“總對總”機制建設。不同于境外仲裁中的仲裁司法審查是當事人直接面對法院的情況，我國的國內仲裁司法審查或多或少都將與仲裁機構產生聯系。以仲裁機構為紐帶建立法院與仲裁庭的溝通，將更容易把握案件的實際裁判情況。該過程中，法院應通過司法解釋等明確與仲裁機構、仲裁庭及當事人溝通的程序和各方的權利義務，不得干涉仲裁庭的獨立裁判權，更不能扭曲當事人的意思自治和權利訴求，通過合作型監督提升仲裁公信力。

五

結語

契約性作為仲裁的本質屬性，始終倡導仲裁組織管理的自治性、程序規則的靈活性和司法審查的謙抑性。然而，成型于社會主義計劃經濟向市場經濟轉型期的中國仲裁制度，其組織管理模式的行政化動搖了仲裁契約自治屬性，程序規則的訴訟化弱化了仲裁靈活的優勢，司法審查的實質化更不滿足司法謙抑的要求。推動中國仲裁制度向著契約性方向調適，是進一步完善中國仲裁制度的應然選擇。

仲裁契約理論在仲裁制度的演進中實現了與司法性理論的融合，促使傳統仲裁契約理論的更新。在更新后的仲裁契約理論視域下，仲裁的規則化、機構化和全球化是仲裁基于契約屬性自我發展的現實趨勢。各國也基于對仲裁契約性的尊重，通過立法維護仲裁的自治性、靈活性和司法權的謙抑性，并將該理念轉化為公約和示范立法的具體規則，成為中國仲裁制度調適的應然取向。

推動中國仲裁制度向契約性方向調適仍應聚焦仲裁的組織管理、程序規則和司法審查三個方面。其中，仲裁管理模式的去行政化，應在重視仲裁機構作用的前提下，通過限制行政機關對仲裁的干預維護仲裁機構的獨立自治，借助市場化的改革推動仲裁市場的培育。仲裁程序規則的去訴訟化，需要通過賦權型立法尊重當事人、仲裁庭和仲裁機構的程序性權利，妥善處理好法律和仲裁規則的關系，借助當事人意思自治實現公正與效率的協調，彰顯仲裁的靈活優勢。仲裁司法審查制度的完善，則應通過協調法院與仲裁的關系，逐步建立合作型監督模式。既要推動國內仲裁和涉外仲裁司法審查標準的全面程序化，借助精細化的司法審查形成仲裁友好導向；也要對中央控制型司法審查機制作出調整，尊重當事人參與仲裁司法審查程序的權利，保障當事人合法權益。

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《法學》2025年第9期要目

1.發展與權利話語的知識契合

——一種“法理”分析

廖奕

2.色彩性法律語詞的隱喻意義考察

何永怡

3.政府數據授權運營“公益優先”原則的制度性重構

董妍

4.備案審查中立法事實變遷的制度定位與體系展開

趙計義

5.從舊兼從輕原則應當擴大適用至生效判決

劉仁文

6.關于人工智能時代刑事責任主體演變理論研究的再辨析

劉憲權

7.論“替代交易可能性”作為繼續履行的排除事由

賀栩栩

8.公司監督機制溯源及其啟示

——以我國公司治理結構規則優化為導向

周游

9.認罪認罰從寬制度中“檢察主導說”之辨正

劉計劃

10.論我國銀行業監管執法的理論邏輯與困境紓解

郭金良

11.論違法實施經營者集中的追責期間

——基于173份行政處罰書的實證分析

李希梁

12.中國仲裁制度的契約性檢視與調適

馮碩

《法學》是華東政法大學主辦的中文法學類期刊，也是全國為數不多的法學理論類月刊，創刊于1956年。本刊已逐步形成“緊貼現實發展、沖擊法學前沿、反對無病呻吟、彰顯學理深度、論證嚴謹規范、文字清新易懂”的用稿特色。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 毛琛昕

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