《南大法學(xué)》2025年第5期要目

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《南大法學(xué)》2025年第5期要目

【中國特色社會(huì)主義法治理論研究】

1.憲法中的社會(huì)主義：從政治理論到憲法原則

陳明輝（1）

2.檢察業(yè)務(wù)考核的行政管理邏輯與司法規(guī)律遵循

印波、唐淑臣（22）

3.跨境社交平臺(tái)業(yè)務(wù)刑事風(fēng)險(xiǎn)及其防控義務(wù)

敬力嘉（38）

4.“執(zhí)行異議之訴” 概念考

陳國欣（52）

5.專門法院司法 “去地方化” 實(shí)證研究

——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院為切入視角

王繼明（73）

【抵押權(quán)的物上代位】

6.抵押權(quán)物上代位實(shí)現(xiàn)中多元主體的權(quán)利義務(wù)配置

張玉濤（98）

7.實(shí)物補(bǔ)償下不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)物上代位的構(gòu)造

——產(chǎn)權(quán)置換的視角

陳佳琳（122）

8.論一般生活風(fēng)險(xiǎn)及其在侵權(quán)法中的適用

——以最高人民法院指導(dǎo)案例142號(hào)為切入

于松妍（140）

9.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛法律適用的基本模式研究

——“市場(chǎng)—干預(yù)” 混合模式之提倡

譚宇航（153）

10.逐條厘正、改歸古法：《讀例存疑》對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》編纂之貢獻(xiàn)

寇子璇（174）

【中國特色社會(huì)主義法治理論研究】

1.憲法中的社會(huì)主義：從政治理論到憲法原則

作者：陳明輝（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：社會(huì)主義是我國現(xiàn)行憲法中一個(gè)標(biāo)識(shí)性概念，但社會(huì)主義在現(xiàn)行憲法中的性質(zhì)、內(nèi)涵和效力問題尚缺乏清晰的界定。現(xiàn)行憲法是中國特色社會(huì)主義的產(chǎn)物，但也承續(xù)著經(jīng)典社會(huì)主義的基本邏輯。經(jīng)過幾部憲法的更迭和修改，中國特色社會(huì)主義的核心內(nèi)容均已寫入現(xiàn)行憲法，成為具有最高效力的憲法規(guī)范。從立憲原意和現(xiàn)行憲法對(duì)社會(huì)主義的表述方式來看，社會(huì)主義是我國憲法的一項(xiàng)基本原則。社會(huì)主義原則的規(guī)范內(nèi)涵相當(dāng)豐富，可以分解為若干組目的—手段關(guān)系。其中，社會(huì)主義的大部分內(nèi)容已在現(xiàn)行憲法中得到了具體化，包括共同富裕在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)平等則是社會(huì)主義尚未具體化的內(nèi)容。社會(huì)主義原則的憲法效力一方面體現(xiàn)在整合、統(tǒng)領(lǐng)和限定法律體系內(nèi)部的概念、規(guī)范和價(jià)值上，另一方面體現(xiàn)在要求有關(guān)國家機(jī)關(guān)在法律和事實(shí)的可能范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義的價(jià)值和目標(biāo)上。

關(guān)鍵詞：社會(huì)主義；憲法原則；原則理論；經(jīng)濟(jì)平等；共同富裕

2.檢察業(yè)務(wù)考核的行政管理邏輯與司法規(guī)律遵循

作者：印波、唐淑臣（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院、中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室、中國政法大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學(xué)刑事檢察研究基地，中國人民公安大學(xué)偵查學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：作為一項(xiàng)落實(shí)檢察職能、規(guī)范檢察機(jī)關(guān)和人員的管理制度，檢察業(yè)務(wù)考核制度具有鮮明的中國特色。然而，長(zhǎng)久以來推行的指標(biāo)化行政管理方式屢遭理論界與實(shí)務(wù)界基于檢察屬性的質(zhì)疑。大量實(shí)證研究聚焦檢察指標(biāo)考核的地方性實(shí)踐，但對(duì)行政作用機(jī)制與司法規(guī)律符合程度反思不足，難以為檢察管理改革提供系統(tǒng)性建議。本文運(yùn)用扎根研究方法，對(duì)各級(jí)檢察人員進(jìn)行深度訪談，將獲得的有意義應(yīng)答信息作三級(jí)編碼分析，可構(gòu)建遵從“內(nèi)部運(yùn)行的耦合效應(yīng)—外部激勵(lì)的溢出效應(yīng)—漸進(jìn)完善的反饋效應(yīng)”的檢察業(yè)務(wù)考核作用機(jī)制模型。基于我國司法改革的“相對(duì)合理主義”方法論，應(yīng)對(duì)檢察業(yè)務(wù)實(shí)施有效監(jiān)管，揚(yáng)棄而非徹底廢止指標(biāo)考核，確保檢察業(yè)務(wù)考核遵循基本的司法規(guī)律。

關(guān)鍵詞：檢察業(yè)務(wù)考核；指標(biāo)體系；司法管理；行政管理；司法規(guī)律

3.跨境社交平臺(tái)業(yè)務(wù)刑事風(fēng)險(xiǎn)及其防控義務(wù)

作者：敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：當(dāng)前，跨境社交平臺(tái)因業(yè)務(wù)特性面臨多重刑事風(fēng)險(xiǎn)，可能涉嫌傳播淫穢物品(牟利)罪、組織淫穢表演罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪及拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等多個(gè)罪名。跨境社交服務(wù)提供者若被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者或放任代理服務(wù)器傳播違法信息，可能因間接故意或不作為承擔(dān)刑事責(zé)任。盡管屬地管轄原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在適用困境，但若跨境社交平臺(tái)的境外用戶所實(shí)施的具有法益侵害性行為及于我國境內(nèi)，我國司法機(jī)關(guān)仍可能對(duì)該平臺(tái)進(jìn)行刑事管轄。因此，跨境社交平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)嚴(yán)格履行監(jiān)管義務(wù)，通過采取技術(shù)隔離措施、建立風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控機(jī)制以及及時(shí)響應(yīng)監(jiān)管要求等方式有效管控刑事風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：跨境社交平臺(tái)；刑事風(fēng)險(xiǎn)；刑事管轄；防控義務(wù)

4.“執(zhí)行異議之訴” 概念考

作者：陳國欣（日本早稻田大學(xué)）

內(nèi)容提要 ：作為我國執(zhí)行救濟(jì)的基礎(chǔ)概念，“執(zhí)行異議之訴”在中國制度和比較法理論的相互作用下衍生出了三重含義。“執(zhí)行異議之訴”的內(nèi)涵分歧，導(dǎo)致我國規(guī)范間存在沖突，催生出對(duì)我國法和比較法的不必要的誤解。通過歷史考察和比較考察可知，不論是從概念的原始含義，還是從概念在我國法和比較法上的位置看，“執(zhí)行異議之訴”都應(yīng)定位為狹義的執(zhí)行之實(shí)體救濟(jì)制度。亦即，“執(zhí)行異議之訴”只是針對(duì)不當(dāng)執(zhí)行的救濟(jì)制度的上位概念，而不是執(zhí)行中所有實(shí)體糾紛的解決機(jī)制的上位概念。在“不當(dāng)執(zhí)行”的基礎(chǔ)上，“執(zhí)行異議之訴”本質(zhì)上是以解決強(qiáng)制執(zhí)行的形式化原則引發(fā)的應(yīng)被糾正的實(shí)體法上錯(cuò)誤為目的的訴訟。因此，在我國，“執(zhí)行異議之訴”應(yīng)包括債務(wù)人異議之訴、案外人異議之訴和追加變更被執(zhí)行人異議之訴，而不包括分配方案異議之訴和許可執(zhí)行之訴。這一界定下的“執(zhí)行異議之訴”可妥當(dāng)解釋我國當(dāng)前規(guī)范間的沖突和實(shí)踐爭(zhēng)議，并可在未來執(zhí)行法時(shí)代成為我國理論與比較法理論互動(dòng)對(duì)接的適當(dāng)媒介。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行異議之訴；執(zhí)行救濟(jì)；不當(dāng)執(zhí)行；案外人異議之訴；債務(wù)人異議之訴

5.專門法院司法 “去地方化” 實(shí)證研究

——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院為切入視角

作者：王繼明（東南大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：祛除地方保護(hù)主義是司法綜合配套改革關(guān)注的重點(diǎn)問題。專門法院案件管轄集中性與跨行政區(qū)劃的特質(zhì)同司法去地方化改革目標(biāo)不謀而合。基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)：總體上，司法地方保護(hù)主義現(xiàn)象呈消弭趨勢(shì)。同類案由下，當(dāng)事人勝訴率的高低與來自本地或外地沒有顯著相關(guān)關(guān)系。然而，將當(dāng)事人類型化為“法庭稀客”和“法庭常客”后，本地的“法庭常客”在普通法院的勝訴率遠(yuǎn)高于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，且其中多數(shù)為濫訴型“專利蟑螂”。這說明司法地方保護(hù)主義可能正在以更加隱秘的方式嬗變。回歸分析進(jìn)一步驗(yàn)證了上述結(jié)論。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的局部例證足以投射至專門法院整體，其司法去地方化成效一方面歸因于調(diào)整訴訟管轄權(quán)配置進(jìn)而修復(fù)“條塊”關(guān)系失衡，另一方面也跟司法專業(yè)化建設(shè)存在密不可分的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：專門法院；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；司法改革；地方保護(hù)主義；司法專業(yè)化

【抵押權(quán)的物上代位】

6.抵押權(quán)物上代位實(shí)現(xiàn)中多元主體的權(quán)利義務(wù)配置

作者：張玉濤（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：抵押權(quán)的優(yōu)先效力可延伸至抵押人受領(lǐng)的特定代位物或相應(yīng)的代位物請(qǐng)求權(quán)。征收部門、保險(xiǎn)人或不動(dòng)產(chǎn)侵權(quán)人在給付代位物之前，應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)財(cái)產(chǎn)是否存在抵押負(fù)擔(dān)，并通知抵押權(quán)人。根據(jù)被擔(dān)保債權(quán)的履行期限是否屆滿，抵押權(quán)人可請(qǐng)求給付義務(wù)人直接向自己給付代位物，或?qū)⒋晃镉枰蕴岽妗Ｈ艚o付義務(wù)人未盡必要的注意義務(wù)，在知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物存在抵押權(quán)且未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情形下，將代位物給付至抵押人，該給付對(duì)抵押權(quán)人不生效力。抵押人在受領(lǐng)代位物后，有義務(wù)采取特定化措施，否則應(yīng)當(dāng)以所獲金額為限，在主債務(wù)未受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，向抵押權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。在給付義務(wù)人過錯(cuò)給付且抵押人未將代位物特定的情形下，抵押權(quán)人既可以請(qǐng)求前者繼續(xù)履行，也可以請(qǐng)求后者承擔(dān)賠償責(zé)任；給付義務(wù)人履行后，可向抵押人追償。若抵押人以代位物請(qǐng)求權(quán)為第三人設(shè)定債權(quán)質(zhì)押或?qū)⒃搨鶛?quán)讓與第三人，仍應(yīng)肯定物上代位的順位維持效力，認(rèn)定抵押權(quán)人有權(quán)按照原抵押權(quán)的順位優(yōu)先受償，此時(shí)第三人可向違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的抵押人主張損害賠償。

關(guān)鍵詞：物上代位；抵押權(quán)；代位物；給付義務(wù)人；通知

7.實(shí)物補(bǔ)償下不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)物上代位的構(gòu)造

——產(chǎn)權(quán)置換的視角

作者：陳佳琳（北京大學(xué)法學(xué)院、牛津大學(xué)）

內(nèi)容提要 ：《民法典》第390條中，“三金”后的“等”字為實(shí)物補(bǔ)償下的抵押權(quán)物上代位預(yù)留了適用空間。以征收產(chǎn)權(quán)置換為例，自征收決定公告時(shí)起，抵押權(quán)人的權(quán)利即轉(zhuǎn)為給付之債上的債權(quán)質(zhì)權(quán)。采法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說的原因不在特定化維持和法技術(shù)便利的考量，而在契合物上代位之銜接原理，確保擔(dān)保物權(quán)存續(xù)的順暢對(duì)接。抵押權(quán)延續(xù)說無法解釋置換房移轉(zhuǎn)前或待建時(shí)擔(dān)保物權(quán)的依附點(diǎn)，將遺留權(quán)利真空期，法理上難以自洽。相較于“三金”,不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物補(bǔ)償下，抵押權(quán)物上代位之實(shí)現(xiàn)特殊性表現(xiàn)在須經(jīng)形態(tài)的轉(zhuǎn)變：依債權(quán)質(zhì)權(quán)的行使規(guī)則，抵押權(quán)人可在債權(quán)到期且補(bǔ)償協(xié)議履行期限屆滿時(shí)，請(qǐng)求征收人移轉(zhuǎn)置換房至抵押人名下，并轉(zhuǎn)為對(duì)置換房享有抵押權(quán)。當(dāng)補(bǔ)償協(xié)議早于抵押權(quán)人債權(quán)到期時(shí)，征收人也可先履行給付義務(wù)，此時(shí)清償?shù)闹脫Q房上同樣應(yīng)附帶抵押負(fù)擔(dān)。既有《民法典》第390條、第440條無法承載實(shí)物補(bǔ)償下不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)物上代位的法理適用，未來應(yīng)作規(guī)則供給的增補(bǔ)和調(diào)試，以化解體系障礙。

關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)；抵押權(quán)；物上代位；產(chǎn)權(quán)置換；債權(quán)質(zhì)權(quán)

8.論一般生活風(fēng)險(xiǎn)及其在侵權(quán)法中的適用

——以最高人民法院指導(dǎo)案例142號(hào)為切入

作者：于松妍（德國耶拿大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：最高人民法院指導(dǎo)案例142號(hào)引出了侵權(quán)法上的一個(gè)重要概念——一般生活風(fēng)險(xiǎn)。其指一個(gè)人存在于自然界和社會(huì)之中就必須自己承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，與因他人的加害行為而引發(fā)的額外風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)。這兩種風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)分可在言語爭(zhēng)執(zhí)類案件、第一次侵害與后續(xù)侵害類案件以及挑釁案件中發(fā)揮重要的作用，用來判斷侵權(quán)因果關(guān)系。一般生活風(fēng)險(xiǎn)理論與“蛋殼腦袋”規(guī)則在面對(duì)某些案件時(shí)看似會(huì)得出不同的結(jié)論，但實(shí)質(zhì)上是一致且相互補(bǔ)充的：二者均將風(fēng)險(xiǎn)分配作為理論內(nèi)核，只是作用于侵權(quán)因果關(guān)系的不同階段。而在受害人具有極端特殊體質(zhì)的情況下，也應(yīng)當(dāng)注意受害人與加害人之間的風(fēng)險(xiǎn)平衡，結(jié)合自甘冒險(xiǎn)進(jìn)行考量。

關(guān)鍵詞：一般生活風(fēng)險(xiǎn)；因果關(guān)系；權(quán)益侵害；特殊體質(zhì)；風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

9.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛法律適用的基本模式研究

——“市場(chǎng)—干預(yù)” 混合模式之提倡

作者：譚宇航（南京師范大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：全球圍繞應(yīng)如何處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛展開長(zhǎng)期熱議，并在近幾年隨著通信與信息技術(shù)、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展而呈加強(qiáng)趨勢(shì)。現(xiàn)時(shí)大致形成“市場(chǎng)模式”與“干預(yù)模式”兩種主張：前者高度相信市場(chǎng)的力量，認(rèn)為市場(chǎng)能自發(fā)形成行業(yè)習(xí)慣；后者相對(duì)不相信市場(chǎng)的力量，認(rèn)為需要通過干預(yù)促使市場(chǎng)形成妥當(dāng)實(shí)踐。因標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中存在實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為的風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)在調(diào)節(jié)創(chuàng)新活動(dòng)時(shí)存在固有缺陷，僅采取“市場(chǎng)模式”不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展。而“干預(yù)模式”可能放大專利技術(shù)價(jià)值評(píng)價(jià)偏差，阻礙交易有效展開，不加限制地轉(zhuǎn)向“干預(yù)模式”也不利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展。為適當(dāng)處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛，應(yīng)采取“市場(chǎng)—干預(yù)”混合模式，有所側(cè)重地發(fā)揮市場(chǎng)或法律制度的作用。具體而言，構(gòu)建混合模式應(yīng)從如下四方面出發(fā)：謹(jǐn)慎而分情況適用停止侵權(quán)禁令，公允而有限度裁判許可使用費(fèi)，有效追究締約過失責(zé)任，謹(jǐn)慎追究反壟斷責(zé)任。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可；法律治理；市場(chǎng)模式；干預(yù)模式

10.逐條厘正、改歸古法：《讀例存疑》對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》編纂之貢獻(xiàn)

作者：寇子璇（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要 ：《欽定大清現(xiàn)行刑律》為傳統(tǒng)大修模式下修訂完成的最后一部《大清律例》,是“中國舊律最后之總成”。盡管其修訂工作啟動(dòng)于晚清巨變的背景下，但仍遵循著《大清會(huì)典》所載章程，脫胎于傳統(tǒng)修例模式，以纂入新章和刪約舊例為主要工作內(nèi)容，對(duì)律例的修訂以續(xù)纂、修改、修并、移改、刪除五項(xiàng)名目展開。作為清律最后一次大修成果，《現(xiàn)行刑律》能夠在清朝的原有機(jī)構(gòu)和制度都發(fā)生了前所未有的變化下短期內(nèi)制定頒布，建立在薛允升律學(xué)巨著《讀例存疑》已經(jīng)對(duì)《大清律例(同治九年)》進(jìn)行了逐條厘正的基礎(chǔ)上。借助《讀例存疑》《欽定大清現(xiàn)行刑律》《大清現(xiàn)行刑律案語》,能夠一窺清末時(shí)移事易的制度變革以及律學(xué)學(xué)說如何影響法典編纂。

關(guān)鍵詞：欽定大清現(xiàn)行刑律；讀例存疑；清代律學(xué)；法典編纂

《南大法學(xué)》經(jīng)國家新聞出版署批準(zhǔn)，于2020年正式創(chuàng)刊，2021年入選為南京大學(xué)中國社會(huì)科學(xué)研究中心CSSCI（2021-2022）擴(kuò)展版來源期刊。《南大法學(xué)》承繼自《南京大學(xué)法律評(píng)論》，后者創(chuàng)始于1994年，為國內(nèi)最早的法律評(píng)論書刊，《南大法學(xué)》植此沃土，納故吐新，將來枝繁葉茂，良可期也！

責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 張科

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