熊琦 毛銘浩：“二次創作”行為著作權合規治理的路徑轉換

來源 | 《華中科技大學學報（社會科學版）》2025年第5期

作者 | 熊琦 ， 華中科技大學法學院教授、博士生導師

毛銘浩， 華中科技大學法學院博士研究生

北大法律信息網簽約作者

內容提要：Web 2.0時代用戶生成內容與人工智能生成內容的疊加，使得常態化的“二次創作”給各國著作權法都帶來了巨大挑戰。由于我國著作權市場已形成了互聯網產業對版權產業的全面主導，當前以提高注意義務標準和擴張必要措施范圍來應對“二次創作”侵權的規制思路難以取得理想效果，反而阻礙了互聯網產業傳播效率的實現。因此有必要轉換“二次創作”合規治理的傳統路徑，通過激勵產業主體合作的方式，借助授權機制取代侵權治理，進而實現從禁止侵權向鼓勵獲得授權的轉型：一方面應允許網絡服務提供者借助技術優勢創制新的大規模許可模式；另一方面應將“通知-必要措施”規則、反通知規則與著作權許可合同進行銜接和優化，保障著作權人和網絡用戶的合法權益不受侵害。

關鍵詞：二次創作；路徑轉換；著作權許可；通知-必要措施

目錄

一、問題的提出

二、“二次創作”侵權規制傳統路徑的困局成因

三、“二次創作”合法性保障的自治路徑證成

四、“二次創作”合規應對的規范適用

結語

一、問題的提出

移動互聯網時代用戶生成內容（user-generated content）與人工智能生成內容（AI-generated content）的疊加趨勢，在內容生成和傳播領域帶來了兩點變化：一是網絡用戶利用已有內容進行“二次創作”的現象成為常態，導致內容使用方式的合法性判斷因侵權標準模糊而產生爭議；二是內容創作的“智能化”和傳播主體的“非職業化”，使得內容的可版權性和權利歸屬狀態呈現出更多的不確定性。隨著此種以網絡用戶為核心的內容創作和傳播模式迅速普及，傳統圍繞“職業化”創作和傳播構建的事前許可制度運行框架因為過高的制度成本而難以維系，進而呈現出一方面大規模侵權泛濫，另一方面合法授權渠道又難以在互聯網環境下有效運作的難題。

為應對全面數字化導致的大規模侵權和反復侵權，各國首選策略是“以技術抑制技術”，即利用技術手段來應對同樣因技術介入帶來的侵權。歐盟首先于2019年通過《單一數字市場版權指令》（以下簡稱DSMD），在第17條中為互聯網平臺提供了以“盡最大努力”獲得許可和采取必要措施兩種方案來提升其注意義務標準，而美國側重于從產業利益平衡的立場，基于現有“避風港”規則進行調整。美國雖然沒有修改立法，但已有大量來自版權產業的建議，要求在立法上強化網絡服務提供者的侵權治理義務。司法實踐中我國眾多法院亦在判決中逐步擴大了本土“避風港”規則中必要措施的范疇，將審查義務和過濾義務視為必要措施。然而，這一路徑并未有效解決許可成本高昂的問題，反而在一定程度上加重了必要措施認定的復雜性與不確定性。

事實上，在法定的侵權治理手段之外，一直都存在以產業主體合作來轉換侵權問題的私立規則路徑，而不是單方面提升網絡服務提供者注意義務來應對侵權問題：美國的Youtube和Vimeo相繼采用了版權內容識別技術來對平臺上的內容進行侵權比對，而此種侵權過濾技術使用的前提就是著作權人與互聯網平臺間已通過私人創制的方式達成產業合作。因此，有必要從互聯網產業和版權產業合作的視角出發，并結合我國本土特色的產業背景，借鑒域外成熟的制度經驗，對已有的著作權制度進行本土化調整，使其完成針對“二次創作”行為侵權治理路徑從禁止侵權到許可授權的轉型，從而探索出一條適合本土產業的侵權治理方案。

二、“二次創作”侵權規制傳統路徑的困局成因

“二次創作”的著作權規制之所以成為全球性難題，主要原因在于新型內容的創作和傳播模式改變了圍繞商業性使用而構建的著作權基礎法律關系，既有著作權侵權規則和許可制度無法在可承受的交易成本之下運作，市場失靈由此產生。

（一）侵權治理成本分配問題

用戶生成內容平臺的興起以及算法技術的普遍應用，網絡用戶可借助低成本網絡技術進行大規模的“二次創作”，一方面網絡環境下的大規模和反復侵權無法得到有效抑制而極大增加了著作權人的侵權治理成本，從而導致傳統版權產業和互聯網產業間形成了所謂的“價值差”（value gap）；另一方面則是在侵權治理方式上對“通知-必要措施”程序的頻性使用，為互聯網平臺商業模式的發展增加了諸多來自權利爭議上的阻礙，由此出現版權產業主體和互聯網產業主體皆不滿的局面。

為應對上述變化，我國《民法典》已經將“通知-刪除”規則升級為“通知-必要措施”規則，希望通過以不完全列舉擴大必要措施義務范疇來重新平衡產業主體之間付出的侵權治理成本。在司法實踐中，我國法院也圍繞《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信網權解釋2020》）形成了以注意義務為核心的共同侵權責任認定架構，目的也在于要求網絡服務提供者承擔更多責任。《信網權解釋2020》中采用的“應當具備的管理信息的能力”、“預防侵權的合理措施”等表述，清晰表明了其是從歸責角度對網絡服務提供者注意義務認定標準進行構建和細化。特別是在算法技術被廣泛應用在互聯網商業模式后，司法實踐以及學界普遍認為其能夠顯著提高平臺的信息管理能力，所以，運用信息流推薦等算法技術的平臺，在提高推送準確性的同時，同樣應該借助算法提高注意義務認定標準，這顯然是要求平臺承擔更高的注意義務來應對“二次創作”行為帶來的侵權問題。

從產業需求來看，雖然我國版權產業和域外同步遭受互聯網產業的沖擊，但由于本土版權產業彼時尚處于市場化轉型初級階段，同時相應的版權制度也并無針對網絡侵權治理的規定，導致版權產業在互聯網產業進入著作權市場早期便遭受盜版風潮的打擊，使得線下版權產業全部被迫轉移到線上，并形成了互聯網產業全面主導版權產業的本土特色產業格局。在此特殊的產業力量差異背景下，我國一些具有市場支配地位的互聯網產業便向上游產業發展，逐步從內容傳播領域延伸到內容生產領域，從而在立法變革上更多以內容產業身份提出產業需求，要求網絡服務提供者承擔更為嚴格的注意義務，形成了具有本土產業特色的新舊互聯網產業之爭。

（二）權利許可成本控制問題

正常的著作權市場交易環境不僅取決于侵權責任規則的有效實施，更為關鍵的是保障著作權人權益實現的著作權許可機制能夠正常運作。若著眼于提高侵權治理成本而忽視用戶生成內容模式下的許可成本問題，則利益分歧依舊難以得到有效化解。縱觀著作權制度發展史，可訪問、簡單和高效的著作權許可機制也并非常態，著作權的可分割性使得權利所有者可以根據特定的使用方式對不同權利類型進行貨幣化，這就導致網絡用戶和網絡服務提供者不得不識別和確認享有不同權利的眾多著作權人。在面對用戶生成內容模式下的內容創作和傳播行為，特別是“二次創作”行為在平臺鼓勵下成為常態時，即便版權所有者委托著作權集體管理組織對其權利進行管理，但因其本身管理權利類型的局限性，并不能夠事前提供一個包羅萬象的許可協議，同樣大大增加了許可成本。

更為關鍵的是，由于我國版權產業和互聯網產業的特殊發展格局，在著作權許可機制上形成了不同于域外的制度困境。本土集體管理組織因其法定壟斷性質而缺乏有效代表性，導致著作權人和網絡服務提供者更多采用傳統授權許可來滿足各自的產業需求，我國大量著作權交易只能以低效率的許可模式實現，著作權人不得不面對高居不下的許可成本，唯有集中大量權利的互聯網平臺才有能力承擔。對于小型網絡服務提供者和網絡用戶而言，在沒有合理使用等有效辯護的情況下，其必須與版權所有者進行單獨的許可談判，但此種協商需要高昂的交易成本并會涉及不平等議價問題，基本上很難能夠滿足使用者大規模創作和使用作品的需求。

三、“二次創作”合法性保障的自治路徑證成

在“二次創作”行為侵權規制的治理進路上，長期被忽略的路徑是域外產業主體對已有的“避風港”規則進行私人創制，完成了從禁止侵權到獲得授權的路徑轉換：著作權人在借助互聯網平臺的技術優勢完成對侵權行為事前抑制的同時，互聯網平臺以獲得事前許可的方式保證了平臺用戶對著作權人作品的合法使用。事實上，本土內容提供者和網絡服務提供者在長期因注意義務標準問題進行爭論后，也嘗試著向產業合作這一方向進行探索，這恰恰證明了私立規則本土移植的可行性。

（一）路徑創新的探索經驗

作為具有全球示范性意義的網絡著作權侵權治理規則，《數字千年版權法案》（以下簡稱DMCA）第512條在制度設計被國內研究所忽略的一點，是其為版權產業和互聯網產業的私人合作提供了發展空間。通過梳理和分析美國和歐盟的網絡著作權侵權治理思路，可發現，雖然兩者各自的本土產業力量存在差異，但在網絡服務提供者信息管理能力顯著提升的前提下，美國和歐盟均沒有真正推翻“避風港”規則。首先，根據DMCA第512條的規定，一方面著作權人需要向網絡服務提供者發送符合法定要求的侵權通知，方可對網絡服務提供者是否盡到注意義務進行判斷；另一方面網絡服務提供者在收到權利人的侵權通知后，雖然沒有義務必須對相應涉嫌侵權內容采取刪除措施，但如果相關內容被認定構成侵權，則會因未采取相應措施而無法享受該規則所提供的責任豁免。所以，美國國會的立法初衷旨在通過“通知-刪除”程序的規則設計，來推動網絡服務提供者和著作權人以合作的方式發現和處理數字網絡環境下的版權侵權行為。因此美國版權產業與互聯網產業在實踐中已通過網絡服務提供者主動適用侵權過濾技術來彌補“通知-刪除”程序的缺陷，同時政府也是鼓勵不同產業主體間通過私人合作方式來構建超出立法范圍的私立規則，以應對大規模和反復侵權爭議。作為缺乏本土優勢互聯網產業的歐盟，則通過立法在DSMD第17條中為網絡服務提供者責任豁免提供兩種解決路徑：一是盡最大努力與著作權人協商獲得許可授權；二是如盡最大努力仍未獲得許可，則需在滿足專業領域注意義務標準的基礎上盡最大努力確保平臺侵權內容的不可獲得性。由于DSMD并未明確界定“最大努力”和“專業注意義務的高行業標準”，由此導致產業實踐中此種注意義務標準倒逼平臺引入事前過濾機制。但從上述立法安排看，DSMD旨在要求網絡服務提供者提高必要措施的標準和效率，并未直接規定任何主動審查或過濾義務；同時還解釋了“該條的適用不應導致任何一般性監督義務”，其目的仍然是想激勵產業主體間在自愿合作的前提下適用過濾技術，從而有效解決因侵權治理成本大幅度增加而導致的產業分歧。所以，無論是美國互聯網產業主體主動適用侵權過濾系統，還是歐盟通過的DSMD對網絡服務提供者提升注意義務的立法要求，發達國家均傾向于優先通過版權產業與互聯網產業的協作來解決產業間利益沖突問題。

從產業對抗走向產業合作的原因，在于版權產業主體并不排斥互聯網產業主體以傳播效率為核心的商業模式，而是希望同步從互聯網傳播渠道中獲取經濟收益；版權產業當前迫切想將“二次創作”這一內容使用行為納入到事先授權的范圍之內，從而保證其以內容傳播為收益來源的商業模式的正常運作。但用戶生成內容模式下的作品創作和傳播方式徹底改變了傳統著作權法律關系，無法圍繞“二次創作”形成有效的許可市場，著作權人不得不提起針對互聯網平臺和網絡用戶的侵權訴訟，冗長且高額的訴訟程序不僅使得各方均不堪重負，更不利于互聯網平臺商業模式的發展。

鑒于上述問題，互聯網平臺開始通過許可機制創新來應對侵權治理問題，其中最為典型的是在先許可。所謂“在先”，指網絡用戶并不直接從著作權人獲得使用版權內容的許可，相較于傳統上發生在著作權人和使用者之間的許可協議而言，此種許可協議是由著作權人和平臺運營商協商和執行的。在先許可模式在具體的著作權實踐中，最典型的便是Youtube引入了作為比對和識別侵權內容的內容識別技術—Content ID。該技術采用數字指紋技術將著作權人預先提供的受版權保護內容與平臺用戶上傳的內容進行比對，如果上傳內容與特定算法中包含的任何受保護材料完全或者部分匹配，系統就會對特定內容是否屬于受版權保護內容進行識別和標記，從而決定是否向著作權人發送通知，并為著作權人提供包括對標記內容靜音、屏蔽、變現以及追蹤處理的選擇，而變現模式很快成為最受歡迎的選擇，這說明著作權人與網絡服務提供者并無不可調和的沖突，只是前者想從用戶生成內容模式中獲取經濟利益。相較于法定“通知-刪除”規則和事前過濾義務，Content ID不僅僅借助算法過濾技術來降低侵權治理成本，本質上還是一種以“通知-選擇”為核心、多元化確權和授權機制。

（二）路徑創新的制度優勢

Content ID作為一套包含侵權治理、確權和授權三方面的私立機制，使得網絡著作權侵權治理實現了從事后認定到事前協商的轉變。具體來說，在先許可模式具有以下特點與優勢。

第一，在先許可模式是著作權人與互聯網平臺合作的產物。該機制運行的前提是著作權人需事先向互聯網平臺提供特定的作品信息，平臺則利用其技術優勢確保網絡用戶上傳內容與既有作品信息比對的準確性。著作權人只需根據合同約定的條款選擇對涉嫌侵權內容采取屏蔽或與平臺共享收益，便可顯著降低其對平臺內容的監管成本。對于網絡用戶而言，在先許可機制也使網絡用戶得以自由借用已有作品的受保護元素，同時無需承擔與海量著作權人進行許可談判的高昂成本或侵權索賠的法律風險。

第二，在先許可模式是對“通知-必要措施”規則的補充。互聯網平臺以著作權人提供的作品信息庫為過濾算法的適用基礎，一旦侵權行為發生，即可基于已確認權利歸屬的信息庫形成有效通知，平臺可據此迅速啟動必要的應對措施。鑒于著作權人與具有算法技術優勢的互聯網平臺可對義務范疇進行協商，因而雙方都無須繼續承擔高額侵權治理成本，也有效消除雙方因濫用“通知-必要措施”規則而須承擔的不利后果。

第三，在先許可模式有效緩和了法律判斷和事實判斷間的沖突。產業主體之所以選擇產業自治的方式來實現事前過濾，是因為以立法途徑來規定事前強制性過濾義務的最大問題在于算法技術本身無法避免對使用行為合法性的誤判，在先許可機制則是通過事前協商來獲得過濾技術適用的合法性。二次創作中的權利歸屬變動和作品使用范圍等事項均是建立在各方事前約定的前提下，從而避免了在法律和事實層面難以判斷的難題。

四、“二次創作”合規應對的規范適用

作為以意定合作規則為主、法定侵權安排為輔的自治路徑嘗試，雖然能夠保障許可效率和傳播效率的同步提高，但是同樣存在以下缺陷：一是算法過濾技術的成本投入和作品信息來源問題，使得小規模的網絡服務提供者和著作權人無法獲得或者通過簽訂顯失公平的合同條款來獲得版權內容和過濾技術支持；二是過濾技術只能從“量”上對侵權內容進行篩查，但內容合法性認定更多的是以“質”作為判斷標準，所以目前的過濾算法中存在大量誤判。特別地，在我國本土產業實踐中，具有強勢市場地位的互聯網產業與版權產業之間因形成直接競爭關系而難以達成合作意向，導致此種私人許可機制無法真正實現。因此，在“二次創作”合規應對的規范適用問題上，一方面需要對本土著作權集體管理制度以及專有許可限制規則進行調整和釋疑，從而為著作權人和網絡服務提供者之間展開私人合作提供合法性前提；另一方面需要對必要措施義務范疇和許可合同實質公平問題進行本土界定和解釋，為著作權人和網絡用戶的權益保護提供制度保障。

（一）產業合作的制度基礎：專有授權與轉授權的合法性認定

在先許可適用的前提主要包括兩個方面：一是著作權人通過向網絡服務提供者提供授權許可的方式來預先提供相關作品信息；二是雙方在簽訂的許可合同中，就網絡用戶對相關作品的使用進行了授權，從而使得網絡服務提供者不再單單只是為網絡用戶提供內容創作和傳播的平臺，同時兼具了著作權集體管理組織的功能。但是，由于我國《著作權法》不僅缺乏對專有許可限制規則的立法安排，而且在集體管理組織制度的價值定位上發生了偏離，進而造成在面對本土版權產業與互聯網產業勃興、互聯網產業主導版權產業的獨特經濟形態下，集中許可雖具有大規模許可的交易成本優勢，在我國卻未得到全面貫徹。在作品許可頻率最高的互聯網領域，許可模式更多表現為權利人與網絡服務提供者之間的專有許可。因此，新舊互聯網產業合作的制度前提便是對專有授權和轉授權進行合法性認定。

新傳播技術的迭代，大幅度降低了許可過程中為認定權利歸屬和使用情況產生的交易成本，不僅消除了專有許可本身在傳播效率上的劣勢，而且能夠保證專有許可在交易效率和交易安全優勢上的最大化發揮，使得著作權許可模式呈現出從集中許可向授權許可回歸的“去中間化”趨勢。之所以專有許可在網絡時代備受權利人青睞，主要因為通過掌握網絡技術以及人工智能技術而加入著作權市場中的新興產業主體—網絡服務提供者的出現：一方面網絡服務提供者憑借其技術優勢顯著減輕了權利人收集權利使用情況的監管負擔；另一方面權利人通過與網絡服務提供者簽訂專有許可合同，有效解決了兼具創作者和使用者身份的網絡用戶因大規模許可而產生的交易成本難題。對于專有許可而言，我國《著作權法》并無任何限制或者禁止性條款，我國《民法典》合同編規定的傳統合同類型中，也沒有區分專有和非專有的規定，所以在類推適用相關限制規則時，只能從形式限制（格式合同構成要件和效力規則）和內容限制（合同締約內容顯失公平規制）上尋找法源基礎。然而，鑒于專有許可在許可對象和內容上的獨特性，此類一般性限制規則難以有效應對專有許可所面臨的適用挑戰。專有許可可能賦予被許可人排他性授權，從而限制和排除市場競爭，對第三方被許可人和消費者產生消極影響。因此，著作權主管部門介入和進行干預，以確保市場公平競爭和消費者權益。但《著作權法》并未對此種行政管理權的范圍和程序進行明確，使得著作權主管部門在無直接法律依據的情況下，只能以“維護市場秩序”、“推動產業健康發展”等政策性表達為由作為執法合理性的前提。

在我國并無專門條款來限制著作權專有許可的前提下，司法裁判中可圍繞“維護市場秩序”來明晰專有許可和市場秩序的概念內涵，從而為專有許可限制提供合法性前提。一是從專有許可的特征來看，根據《著作權法實施條例》第24條的規定，專有許可的被許可人有權“排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品”，由此可得出，著作權專有許可合同所安排的權利內容，涉及對法定著作財產權的設定，這使得專有許可限制不僅不同于一般合同限制，還包含了對著作財產權本身的限制，故應對此種許可行為限制的合法性問題予以更加慎重的考慮。二是在市場秩序的內涵界定上，理應包含當事人交易公平和公共利益兩個層面的價值目標。在私法法源層面，著作權管理機關為維護市場秩序而介入專有許可，旨在防止其對潛在被許可人造成不當損害，此舉體現了《民法典》總則編第五章中的“禁止權利濫用原則”在著作權領域的具體應用。目前我國立法體系對專有許可限制體現在民法和反壟斷法兩個層面，但兩者限制規則的適用僅限于專有許可對第三方或者公共利益產生不當影響，并不包括當事人交易是否公平問題，那么在專有許可限制依據缺失的前提下，采用行政手段對專有許可進行限制或禁止，違背了私人自治原則，對著作權市場的健康發展構成不利影響。所以應當將著作權專有許可的適用作為目前特殊產業形態下的合理競爭手段，為產業主體間借助許可合同來實現私人創制提供合法性基礎。

對于轉授權而言，由于我國集體管理制度并非源于本土產業主體私人創制，而是政府主導下的法定安排，所以只是以集體管理為名行行政管理之實，無法真正代表著作權人行使和維護其合法權益。在司法實踐中，司法機關也并未對版權代理與集體管理之間的關系進行明確解釋和區分，所以即使網絡服務提供者在實踐中已經獲得大量著作權人的授權，但是否有權進行轉授權尚不清楚，也成了實踐中被關注的熱點問題。此外，音樂領域的網絡服務提供者也曾經在主管部門的要求下實施過轉授權。此類轉授權無疑屬于大規模許可范疇，與集體管理的核心特征并無明顯差異。具體到規范層面，我國著作權集體管理組織不僅在設立上體現出其全國性和唯一性的市場壟斷地位，而且在許可關系上屬于專有許可，同時也并未對許可合同類型進行明確和限定，僅僅要求使用費收取標準報國務院著作權管理部門審核。若考慮版權產業因歷史原因尚不成熟，曾需行政力量主導以構建著作權市場，那么在版權產業全面數字化及互聯網產業高度市場化的當下，此種行政干預已呈現出利小于弊的態勢。借助于算法過濾等技術，網絡服務提供者已經具有顯著降低作品歸屬認定和使用頻率計算等交易成本的能力，并為著作權人創制新的商業模式，傳統的著作權集體管理制度不再是大規模許可的唯一渠道。因此，新舊互聯網產業合作的前提，一是取消我國《著作權集體管理條例》中對于集體管理組織設立的唯一性和全國性要求，將有權實施大規模許可的主體擴張到版權代理公司、網絡服務提供者等一系列已經能夠利用技術優勢降低交易成本、實現集中許可的主體；二是進一步肯定和細化最高人民法院在集體管理和授權許可上的區分判斷，從而為網絡服務提供者轉授權和承擔集體管理組織職能排除制度障礙。

（二）私立規則與法定安排的銜接：必要措施范疇的界定

我國《民法典》第1195條和1197條在對網絡服務提供者共同侵權認定的規則設計上，均對必要措施義務的履行作出了規定，網絡服務提供者需先認定平臺上侵權行為的主觀過錯，然后才可采取必要措施。由于《信網權解釋2020》第13條將著作權人以合規方式通知網絡服務提供者的情形與“明確知曉”畫等號，并且《民法典》第1195條新增了必要措施的考量因素和必要措施采取時間上的“及時”性要求，所以應將《民法典》第1197條作為網絡侵權一般條款來適用。在此前提下，為了對作為兜底保護條款的必要措施進行范疇界定，達到與私立規則進行合理區分的目的，需要對作為認定應知標準的注意義務進行認定，從而在為具體的產業實踐和司法審判提供適用和解釋空間的同時，最終讓必要措施規則在技術能夠做到的范圍內避免相關信息進一步傳播。

我國司法實踐中關于應知認定標準的考量因素變得比較寬泛，除了保留“紅旗標準”中侵權行為是否足夠明顯這一因素外，還將網絡服務提供者的經營模式、信息管理能力、采取預防措施的技術可能性和合理性也納入該標準的考量范圍內，也就是說，按照現有的司法解釋邏輯，必要措施的必要性認定既要考察網絡服務提供者是否中止了對特定侵權行為的網絡服務支持，也要判斷這些措施可否對未來侵權行為進行有效預防。將網絡服務提供者的注意義務與信息管理能力掛鉤，是因為其技術優勢和信息管理能力隨技術發展而變化。合理界定注意義務范圍需判斷新技術是否能切實提升信息管理能力，使得著作權侵權事實具體化和可識別。當前算法過濾技術無法完全識別和屏蔽所有侵權內容，且可能不當影響合理使用，也就是說，必要措施的必要性顯然不等同于完全刪除或預防所有侵權行為。因此，必要措施的認定應當基于平臺在其信息管理能力范圍內達到能夠有效制止和預防明顯侵權的效果。具體來說，必要措施認定包括兩個方面：一方面是“及時”這一概念在實踐中需依據具體情形進行審慎判斷，考量因素具體包括網絡服務提供者提供的服務類型、對內容的控制力、侵權通知的發出方式和時間，以及內容、被投訴對象的特性等。鑒于不同行業與技術領域間的顯著差異，在判定必要措施的及時性時，存在引入平臺自治機制的合理性。只要平臺自治規范能夠有效縮減侵權行為的發生頻率，并防止損害結果進一步擴大，即可視為滿足了及時性的要求。另一方面則是需要對不同服務類型的網絡服務提供者進行梳理，并以刪除措施為基準，針對不同網絡服務提供者的信息管理能力來對必要措施的范圍和標準進行界定。其主要可分為以下三類。

第一類為采取提供責任擔保等方式的必要措施，適用于提供基礎通信和技術服務的網絡服務提供者。在處理天貓、阿里云和微信小程序案件中，法院判定電子商務平臺、云服務器租賃和小程序不屬于傳統類型的網絡服務提供者，無法直接控制和審查用戶上傳的內容，且與侵權用戶無直接業務聯系。鑒于其業務性質的特殊性，在判斷信息管理能力和可采取的必要措施時，應遵循審慎、合理原則，此時不應繼續采用刪除或者斷開鏈接此類必要措施，不然在不合理加重網絡服務提供者注意義務的同時，也會對網絡用戶其他合法權益造成損害。已有法院在具體實踐中建議電子商務平臺可要求被投訴的經營者提供保證金來應對侵權行為發生，此舉不僅可補償權利人的損失，還可作為平臺采取必要措施的免責事由。

第二類為具有消除服務資格效力的必要措施。此種情況一般是在面對反復侵權行為所采取的、比刪除更為嚴厲的措施。此類措施的目的在于要求網絡服務提供者終止為網絡用戶提供平臺服務。實踐中主要涉及兩種平臺類型：一種是淘寶等網絡交易平臺，對于涉嫌侵犯他人知識產權的商品，平臺服務提供者可以采取公開警告、責令下架、凍結賬號、關閉網店等措施；另一種為微信、微博等社交平臺，針對違規或侵權內容，視具體情況不僅可作出刪除文章、禁止轉發評論等內容限制，還可以進一步對其賬號采取禁言及封閉賬號等處理措施。

第三類則是采取控制用戶獲取和傳播渠道的必要措施，主要適用于提供內容存儲和發布、搜索和鏈接兩種服務類型的網絡服務提供者，其為網絡用戶提供內容創作和傳播所需的技術支持，并借助用戶流量來實現其商業模式。除《民法典》第1195條明確列舉出的措施類型外，更具可行性的便是算法過濾措施：前一種網絡服務提供者的商業模式是通過允許用戶自由傳播內容來增加用戶粘性和流量并從中獲利。若此類平臺對用戶上傳的涉嫌侵權內容進行事前算法過濾，便可第一時間有效阻止侵權內容傳播，最大限度保護權利人合法權益，且僅需對自身平臺上的內容進行審核，因此用戶行為和上傳內容均在其可控范圍。后一種網絡服務提供者的商業模式則是運用技術手段，利用網絡爬蟲復制第三方平臺內容并借助算法過濾技術精準判斷版權歸屬。一旦內容被認定為侵權，平臺將拒絕公開該內容的URL地址鏈接，以此高效阻斷其用戶對侵權內容的訪問。

（三）許可合同的實質公平保障：權利人和使用者的權益保護

雖然將網絡服務提供者納入集體管理組織范疇可協調許可效率和傳播效率，但與傳統集體管理組織不同的是，其仍然會以經濟收益最大化為主要目標，加上集體管理組織的運作需要獲得著作權市場中的大量作品，著作權人和網絡用戶通常難以在協商機制和合同關系中取得實質平等地位，網絡服務提供者往往會在許可合同關系中借助其市場優勢迫使著作權人簽訂對其不利的合同條款，從而不可避免地對著作權人和網絡用戶的合法權益產生侵害。因此，引入保障合同條款實質公平的強制規則，旨在彌補法定安排的不足，限制網絡服務提供者利用集體管理組織身份獲取市場壟斷地位，確保著作權人和網絡用戶的合法收益得到切實保障。具體而言，上述強制規則的設計主要包括三個方面：

第一，限制網絡服務提供者利用市場優勢地位歧視著作權人和網絡用戶，保證小規模和個體的著作權人獲得平等對待。從互聯網產業的規模效應來看，具有市場支配地位的網絡服務提供者會傾向于與掌握大量作品的著作權人進行合作，使得在先許可模式中技術過濾措施的適用對象限制為擁有大規模作品的著作權人，而將小規模著作權人排除在技術過濾機制保護的范圍外，或者被迫簽訂實質不平等締約條款來獲取技術保護措施。在此前提下，強制要求網絡服務提供者公平對待所有著作權人的締約請求，確保無歧視，從而保障其能獲取必要的技術保護措施。

第二，網絡服務提供者只能取得著作權人的非專有許可授權，不能限制其進行獨立的許可授權。具體而言，作品大規模數字化利用和傳播技術的革新，使著作權人和網絡服務提供者能借助技術手段精準追蹤作品使用范圍和頻率，同時也實現了版權定價標準和許可條件的科學化。在大規模許可市場中，高昂的交易成本阻礙了完全競爭狀態的形成，迫使小規模著作權人依賴網絡服務提供者的技術優勢進行在先許可，但擁有眾多作品且能承受交易成本的著作權人，仍可選擇獨立授權，該許可方式在用戶生成內容模式下更具競爭力。此種情形下簽訂的許可協議，更能直接體現出著作權市場的真實供求關系，并可為在先許可協議中的版稅定價標準提供參照。

第三，網絡服務提供者與著作權人簽訂的在先許可內容應受到嚴格解釋的限制，保證著作權人的合法權益不受侵害。通過對2020年修正的《著作權法》第29條進行解釋來引入關于著作權許可和轉讓方式的限制規則：一是應將此條款明確界定為強制性法律規范，據此，傳播者因濫用其市場優勢地位所訂立的概括性許可或轉讓協議中的部分條款，應被依法認定為無效；二是對本條應采取嚴格解釋，法院解釋許可合同時不得超出訂立時的許可目的，以防著作權人因條款模糊或信息不對稱受損；三是把未來作品的權利及新使用方式納入未明確授權的范疇，避免開放式列舉的涵蓋方式；四是明確“明確”一詞的含義，要求合同條款明確列舉許可或轉讓權利類型、使用范圍、目的、期限和版稅標準，禁止籠統要求許可或轉讓所有權利，版稅應按權項單獨計算。

對于真正使用著作權人作品內容的網絡用戶而言，為避免其合法權益受到侵權通知和技術過濾措施帶來的不利影響，《民法典》第1196條規定了反通知規則并進行了程序細化，但在用戶生成內容環境下，以“二次創作”行為為代表的內容創作和傳播方式，導致著作權人與網絡服務提供者之間出現了價值差，使得后者會傾向于在以算法過濾為基礎的私人合作實踐中采取更為嚴格的侵權認定標準，并為網絡用戶提供嚴苛的作品使用條件，導致網絡用戶成為著作權人與網絡服務提供者達成產業合作的附帶輸家，其合理使用作品的權益會受到損害。 通過對有代表性的互聯網平臺所使用的用戶許可協議內容進行研究和分析，發現該協議的主要條款仍然集中在兩個方面：一是排除網絡服務提供者的主要責任；二是網絡用戶的權利并未得到明確規定，保護著作權人利益的權利異議和救濟機制也沒得到有效實施和保障，并且從目前的產業實踐中也無法明確如何在相關協議中保護網絡用戶合理使用作品的權益。

在如何規制網絡用戶許可協議來保障其合法權益的問題上，相較于在合同中明確網絡用戶權利范圍而言，更重要的是在將“通知-必要措施”規則中的通知程序轉由網絡服務提供者通過算法過濾技術完成的同時，如何在此前提下為網絡用戶提供更為完善的權利異議和救濟機制，從而保證其使用作品的自由不會受到消極影響。算法技術的優勢在于定量分析，卻無法根據個案情形判斷使用行為的合法性。如果網絡服務提供者為規避侵權風險而在實踐中采取嚴格審查標準和過度事前過濾措施，這不僅會限制用戶的自由表達，還會因為過量通知而損害網絡傳播的效率。盡管許可合同和《民法典》分別設有內容異議條款和反通知規則來保護用戶權益，但二者缺乏為保護用戶設置的算法技術支持，難以有效應對海量算法過濾通知的干擾。為確保用戶許可協議的公平性，一是過濾通知需包含可驗證真實信息、侵權信息網址及權利證書等證據，且著作權人錯誤通知責任應類推適用于網絡服務提供者，以減少過濾通知濫用的風險；二是網絡服務提供者在用戶協議中的過濾通知及用戶收到通知的具體規定，需在《民法典》中合同及格式條款規則約束的前提下，僅發生協議約定后果，使用戶權益免受不平等條款損害。

結語

移動互聯網時代的到來和算法技術的廣泛應用，互聯網平臺成為網絡著作權市場中不可替代的產業主體，對既有的著作權產業格局帶來了深刻影響，而且以“二次創作”行為為代表的新型內容創作和傳播方式給既有的著作權制度帶來了顛覆性的沖擊和挑戰。美國和歐盟兩大具有代表性的域外立法和司法實踐經驗皆傾向于在“避風港”規則之下鼓勵著作權人與網絡服務提供者通過私人創制的方式來解決交易成本問題，而產業雙方也確實通過借助互聯網產業的算法過濾優勢，以私人合作的方式創設了包含權利確權、授權和侵權治理的私人許可機制，并取得了巨大成功。基于我國著作權市場已形成互聯網產業主導版權產業的特色產業形態，這種倡導產業合作的侵權治理應對方式更加值得借鑒，更多以意定安排補充法定規則，一方面允許網絡服務提供者自行創設符合產業需求和網絡用戶使用方式的許可模式，另一方面對既有的法定安排與私立規則進行本土協同。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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