專訪趙宏（下）：人生是值得體驗的，哪怕在不好的時候

學(xué)人簡介：趙宏，北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法研究中心研究員，曾任中國政法大學(xué)行政法學(xué)教授，研究領(lǐng)域包括德國公法、行政法的基礎(chǔ)理論、國家學(xué)、個人信息權(quán)的公法保護(hù)等。

采訪人：劉穎，閻聰聰、魏思雨對此文亦有貢獻(xiàn)。

04

不能讓陋習(xí)偏見打破法律的底線

學(xué) 人：除了法家的重刑主義之外，我對《盲山》這部電影印象非常深刻，即便是警察已經(jīng)到了村子里面，要去抓拐賣婦女的那些男性，但是整個村子的人都出來阻撓，甚至把警車都圍起來，導(dǎo)致最后營救沒有成功。

趙 宏：這就是傳統(tǒng)的“親親相隱”，在熟人社會里面對陳規(guī)陋習(xí)，法治又怎么介入。像你說的這種情況，法律的態(tài)度一定要明確。“小花梅案”出來后，大家會發(fā)現(xiàn)法律對收買婦女的態(tài)度是非常曖昧的，比如，收買婦女刑罰是很輕的，只有3年到5年的刑罰。為什么？原因就在于，法律覺得收買婦女，只是侵犯了婦女的人身自由。在這個案子里，小花梅被賣后，得辦身份證、結(jié)婚證，還生下來那么多孩子，這么長的時間，所有機關(guān)都沒有介入，其實是默許了。

有些地方有陳規(guī)陋習(xí)，覺得男性村民經(jīng)濟條件很差，為了解決單身問題，就會默許買賣行為的存在。但婦女不能被買賣和物化，是現(xiàn)代社會不能夠被突破的底線。哪怕有這么多的人去圍堵、阻撓解救婦女，國家也有義務(wù)把婦女解救出來。這里面涉及的不光是被拐賣婦女人身自由的問題，還有女性的尊嚴(yán)問題。

法律的底線，絕對不能因為社會當(dāng)中的陳規(guī)陋習(xí)、傳統(tǒng)觀念而打折扣。也有不少人認(rèn)為，如果女性自己生活的地方很窮，被賣到一個相對富裕的地方，而且生兒育女了，讓她解除現(xiàn)在的婚姻，會給社會造成很大的不穩(wěn)定性。但這是不能通融的底線，如果這個底線都可以通融，最終還是把女性工具化，當(dāng)作可以被買賣、繁衍的工具。女性生育權(quán)是女性的基本權(quán)利，生還是不生，婚內(nèi)生還是婚外生，都是女性的權(quán)利，是對身體權(quán)支配的延伸。

電影《盲山》劇照

學(xué) 人：卡羅爾·吉利根在他的書《不同的聲音：心理學(xué)理論與婦女的發(fā)展》中提到，女性傾向于從情感上思考道德問題，包括關(guān)懷他人以及與他人發(fā)生聯(lián)系，而大部分男性在面對棘手的道德問題時，則會通過個人的自主性和對規(guī)則或者原則的公正理性的應(yīng)用來看待事物。您作為一個女性法律寫作者如何看待這種說法？

趙 宏：從我個人觀察來說，不一定準(zhǔn)確。女性可能會被打上“感情泛濫”的標(biāo)簽，好像男性就比較理性，會從規(guī)則的角度考慮事情。這個事情要從兩面談，一方面我不太贊同這個總結(jié)，因為這個總結(jié)也會從其他角度被解讀；但是另外一方面，這當(dāng)中釋放的積極信號是默認(rèn)女性更容易共情他人。我身邊有很多男性的法學(xué)老師，從他們身上會觀察到男女之間的差異，這種差異性不是說女性就更傾向于從情感上去理解他人，但顯然女性共情力肯定更高。

到目前為止，我們?nèi)耘f是深受父權(quán)觀念影響的社會，女性個體或多或少都體會過自己作為弱勢群體不被尊重和不被重視的時候。這個體驗會變成身體當(dāng)中的一個基因，在處理案子的時候，也會對弱勢群體投入更多的共情。男性，尤其是非常專業(yè)、相對成功的男性，可能會習(xí)得一些對女性的尊重和共情，但是不太會有作為弱勢群體的切身體會，他們或許就會傾向從理論、規(guī)則當(dāng)中尋求解決。回到拐賣婦女的案子，女性的聲音幾乎都是一致的，無論村里有多大的剛需，都不能買賣婦女，這關(guān)系到女性的尊嚴(yán)，但男性可能會有不同的觀點。

再舉一個例子，西安封城的時候，有個女生因為沒有衛(wèi)生巾，在群里抱怨，就被男性認(rèn)為非常矯情。這其實是一個兩性差異的特別好的范例。因為男性從來都沒有體會過女性的經(jīng)期羞辱，所以會認(rèn)為基本的物資保障最重要，其他需要都要往后放。

學(xué) 人：那么作為一個女性法律人，您有沒有什么獨特的性別觀察或者性別體驗?zāi)兀?/p>

趙 宏：就我個人的體會，不管是什么位置的女性，可能都會有被結(jié)構(gòu)性影響和壓制的經(jīng)歷。即便我現(xiàn)在是教授，也經(jīng)常會遇到很多兩性不平等的事情。

比如，很多人問我每天寫這么勤，還有沒有時間帶孩子？這個問題其實在提問時就已經(jīng)讓你陷入了道德兩難的境地。你回答不帶孩子，對方肯定會在心里對你進(jìn)行負(fù)面評價，因為社會對女性履行好母親的職責(zé)會有很大的期待。但是如果你回答的是帶孩子，他馬上就覺得你可能不如男性學(xué)者專業(yè)，因為你沒辦法全情投入工作。我寫東西，確實沒有特別強調(diào)自己的身份，也沒有意識到我是一名女性法律工作者。但是有時候大家會問，會讓你覺得女性和男性還是有些不一樣，也會不斷地把自己作為觀察樣本觀察這種差異性究竟在什么地方。

圖：Ponomariova Maria | 來源： Getty Images

但我一直強調(diào)，在兩性問題上，最重要的義務(wù)人既不是男性也不是女性，而是國家。比如撫育孩子的問題，為什么現(xiàn)在女性普遍的生育意愿極低？我認(rèn)為是國家在某種程度上沒有提供一個養(yǎng)育孩子的友好環(huán)境，而是把大量的責(zé)任都壓到母親和家庭身上，但這不光是兩性之間的問題，也是國家責(zé)任缺失的問題。

學(xué) 人：您寫到，對立法者還有大眾，“唯愿上蒼庇佑”，這個讓我比較意外。我的理解是您覺得自己的能力比較有限。您對法治理想國的實現(xiàn)抱有樂觀態(tài)度嗎？

趙 宏：我還是挺樂觀的。畢竟我們是學(xué)法律的，如果自己都覺得沒有希望了，距離退休還有一二十年，我怎么度過這漫漫的時間。雖然會看到很多不法現(xiàn)象，但也會看到一些法治觀念的進(jìn)步。

學(xué) 人：有段時間“冒名頂替陳春秀案”和幾個類似的案件很火，您對此有什么看法呢？

趙 宏：被冒名頂替上大學(xué)的那些人，大部分都是社會群體當(dāng)中最弱勢的一類。他們被一些人盯上之后，命運就徹底被改寫了。在條件艱苦的情況下，寒窗苦讀十年，最后好不容易考上大學(xué)還被偷梁換柱。這對當(dāng)事人而言是難以消化和接受的。

我還記得那個被頂替的女生，她說每次經(jīng)過大學(xué)，都在想當(dāng)年再努力一點，能考上大學(xué)該多好，人生也許就會改變。20多年之后才發(fā)現(xiàn)，根本不是她不努力，而是因為她很倒霉，成為作惡者下手的對象。20多年過去了，法律能替她做什么呢？她想要重新回到大學(xué)，但還回得去嗎？從法理上來說，這個大學(xué)沒有義務(wù)再接受她。畢竟時過境遷，當(dāng)時的入學(xué)通知是有時效的。過了20多年，即便有國家賠償，也讓幾個冒名頂替的人承擔(dān)法律責(zé)任，但是人生損失是很難賠償?shù)摹r間過去了就是過去了，人生沒辦法重來。

學(xué) 人：在您的觀察里面，近年來公權(quán)力機關(guān)違法形式以及數(shù)量的變化是怎么樣的？

趙 宏：因為沒有具體的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，沒法從量化角度評價。只是在過去幾年里，我們進(jìn)入了一個權(quán)力不斷擴張的特別狀態(tài)。不管是中國還是其他國家，為了應(yīng)對危機，權(quán)力自然就會擴張，一旦擴張，就會帶來個人自由和權(quán)利的壓縮，甚至貶損，所以大家會看到各種極端的案子。這些案子甚至讓普通人都覺得有點違背常識，但反過來也給我們很好的機會去思考。

在任何情況下，法治都是很有價值，值得去遵守的。法治提供的是一種非常確定的感覺，它給你的一個最大的擔(dān)保，是一個穩(wěn)定的秩序。但是在過去的幾年里，大家卻覺得不確定感越來越強了。在這種情況下，我們反而應(yīng)該珍視法治的價值，而不是去消解法治本身。

05

法律最終的方向是保護(hù)個人權(quán)利

學(xué) 人：江平老師去世的時候，您寫了一篇文章。江老師說，私法的空間是公法給的，個人權(quán)利的多少取決于國家權(quán)力的界限。這句話對您的人生選擇還有公共表達(dá)有影響嗎？

趙 宏：從我上大學(xué)開始，江平作為老校長，就是我們的精神偶像。那時候每次他來昌平校區(qū)做講座，禮堂都是擠滿的，大家顧不上吃晚飯也要去參加。他給了我們很大的法治啟迪：法治是用來限制權(quán)力、保護(hù)私權(quán)的。

他講明了公法是干什么的，公法不是給行政機關(guān)建言獻(xiàn)策，而是要時刻恪守國家權(quán)力的邊界，因為國家權(quán)力的邊界很大程度上影響了私權(quán)的大小和范圍。如果國家權(quán)力不斷擴張，怎么去保障私權(quán)呢？這些理念對我個人影響挺大的。江平作為民法大家，他非常清晰地指明了所有法律最終的方向，就是保護(hù)個人權(quán)利，為權(quán)利而斗爭。

江平（1930年—2023年）

學(xué) 人：這本書名字用的“權(quán)力的邊界”，跟江老師有關(guān)嗎？

趙 宏：寫的時候沒有。《權(quán)力的邊界》中的每個個案其實都是在探討國家行政機關(guān)的做法到底有沒有越過自身應(yīng)該遵守的邊界。普法不是告訴普通人不守法會怎么樣，而是讓普通人知道，你是有權(quán)利、有自由的，權(quán)利和自由彌足珍貴。普法主要是面向國家機關(guān)工作人員，告訴他們權(quán)力不是無限的而是有邊界的，國家就應(yīng)該保護(hù)個人權(quán)利，恪守行為邊界。

學(xué) 人：現(xiàn)在到了網(wǎng)絡(luò)時代，出現(xiàn)了很多新的問題，比如人臉信息被抓取的問題，在數(shù)字利維坦面前個人權(quán)利很容易受到侵害，您對于加強個人權(quán)利的保護(hù)有什么樣的建議？

趙 宏：最近這幾年我做的一個學(xué)術(shù)研究，就是怎么進(jìn)行個人信息的公法保護(hù)，防止國家權(quán)力和數(shù)據(jù)技術(shù)結(jié)合之后變成個人更加無法防御的“數(shù)據(jù)利維坦”。

從法學(xué)角度來說，我是堅決反對人臉識別的，因為它太容易造成個人信息泄露。國家對個人數(shù)據(jù)的監(jiān)控操縱在過去幾年里，出現(xiàn)了不少極端案例。它會極大程度地改變法治這么多年努力達(dá)到的權(quán)力（power）和權(quán)利（right）的平衡關(guān)系，讓權(quán)力變得更難以防御。個人所有行蹤被記錄下來后，國家很容易實現(xiàn)監(jiān)控和操縱，這是公法要反對和極力防范的。

一方面，大家對于個人信息保護(hù)的意識開始崛起，但還不夠；另外一方面，2021年雖然國家出臺了《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，但是它在很大程度上沒有給予個人信息保護(hù)本身足夠的尊重。比如人臉識別的應(yīng)用，我們現(xiàn)在坐高鐵、坐飛機、進(jìn)校園，刷臉、刷身份證就過去了，我們覺得很方便，但其實背后的隱患是非常大的。

按照《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，人臉是極度敏感的個人信息。在收集的時候，一定要經(jīng)過個人明確同意，但學(xué)校什么時候經(jīng)過大家同意了？沒有。坐高鐵、坐飛機或者進(jìn)小區(qū)，人臉識別也完全沒有經(jīng)過個人同意。所以我們現(xiàn)在只有兩種選擇，要不放棄公共服務(wù)，要不放棄個人信息。

從根本上來說，國家對于個人信息保護(hù)以及背后所代表的個人自主性的重視程度是不夠的，為什么中國有那么多的電詐案？電詐能得逞，非常重要的原因就是個人信息泄露。這個泄露是多個環(huán)節(jié)造成的，比如刷臉、刷手機都會不斷泄露個人信息。對個人信息保護(hù)不光是針對第三人，在面對國家的時候，人們也有自主權(quán)決定什么時候向國家披露個人信息。但現(xiàn)實中我們很少能夠做到這一點，每個人都在被數(shù)據(jù)化，變成“裸奔”的狀態(tài)，人的自主空間越來越少，成為數(shù)據(jù)的一部分，這是很危險的，所以歐盟要全面禁止在公共場所使用人臉識別。

學(xué) 人：信息泄露對個人來說是很難追究的事情，取證很難，去告的話也有很大的阻礙，這種狀況怎么避免呢？

趙 宏：如果大家都能夠正視這個問題，覺得個人信息很重要，不斷去呼吁、爭取個人權(quán)利，就會有一些改變。比如小區(qū)里的每個人意識到不能放棄這個權(quán)利，或許安裝人臉識別這個事情就進(jìn)行不下去。前一陣裁判文書網(wǎng)就是很好的例子，當(dāng)大家發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上發(fā)布的文書越來越少，甚至有可能被關(guān)停時，好多學(xué)者、律師不停地呼吁，聲音足夠強烈，其實是有作用的。現(xiàn)在并沒有太多人意識到人臉識別這個問題的重要性。在疫情期間發(fā)生的鄭州賦紅碼的案子，就是一個非常典型的數(shù)據(jù)操縱案件。當(dāng)這種極端案子發(fā)生的時候，就會發(fā)現(xiàn)當(dāng)國家和數(shù)據(jù)技術(shù)捆綁在一起時，會形成多可怕的數(shù)據(jù)利維坦。

06

不能把法律理解為暴力本身

學(xué) 人 ：您這本書特別引起大家關(guān)注的，可能還有您封底上寫的那句話，“對個人來說，法無禁止皆可為，對公權(quán)力來說，法無授權(quán)即禁止”。您怎么看待法律作為合法暴力和社會規(guī)則的關(guān)系？

趙 宏：國家要采用暴力機器報應(yīng)惡行，這是必須的，也符合大家對于正義的期待。假如殺人、強奸都不承擔(dān)暴力的結(jié)果，任何人都接受不了。但這也意味著，國家施加的暴力和行為的違法程度要相當(dāng)，不能無限膨脹。所以不能把法律理解為暴力本身，暴力背后其實是規(guī)則。

但現(xiàn)在最大的問題是，法律已經(jīng)從報應(yīng)變成了預(yù)防。它的意思就是：如果你在道德上有污點，為了避免你再犯，要特別嚴(yán)厲地懲罰你、震懾你，消滅再犯的可能，同時對其他人也產(chǎn)生強大的震懾作用。這其實已經(jīng)跨出了邊界，變成了過度預(yù)防。我們每個人都有可能變成潛在的犯罪分子，一旦有了錯，就被社會排擠到對立面，無法再回來，也就被剝奪了改過自新的機會。

學(xué) 人：您之前做過勞教相關(guān)的研究，我們知道，勞教沒有經(jīng)過法律判決便可剝奪一個人的人身自由，依據(jù)的不是法律而是條例。2013年勞教已經(jīng)被廢止，當(dāng)年實行勞教的工作人員，他們是沒有被追究的。您對這件事有什么看法？

趙 宏：執(zhí)行一部法律，執(zhí)法人員并沒有辦法判斷執(zhí)行的是好法還是惡法，只是因為事后被判定是“惡法”，就要追責(zé)執(zhí)行人，可能也是不公平的。因為法律制定出來就是要讓所有人都尊重、遵守。如果每個人都可以自己判斷，做出決定，整個社會的秩序就沒有辦法達(dá)成。但如果執(zhí)法人員在這個過程中尚有空間進(jìn)行道德選擇，但他卻選擇了犧牲他人基本權(quán)利的方式去完成僵化執(zhí)法的，那追究其法律責(zé)任我個人覺得也是有理由和依據(jù)的。

我兒子經(jīng)常問我一個問題，現(xiàn)實中是不是所有犯人都會被抓住？因為電影里就是這么演的。我說這個世界不是所有壞人都會被抓住，也不是所有壞人都會在現(xiàn)實當(dāng)中受到懲罰，這就是法律有限的地方。那為了抓住世界上所有的壞人，是不是可以采取刑訊逼供呢？有個德國的案子，犯罪分子綁架了人質(zhì)，被警察抓住了，如果只有采取刑訊逼供，才能獲取人質(zhì)的信息，你會怎么選擇？法律擔(dān)心的就是標(biāo)準(zhǔn)的不斷降低、不斷滑坡，使得刑訊逼供變成被允許的事情。

很多時候，越學(xué)法律，越知道沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。我的書里寫了很多案子，也沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，比如封殺劣跡明星的案子，從我個人角度來說，這樣做是不對的。但是我發(fā)現(xiàn)，批評我的人會認(rèn)為我是在替明星洗白，因為他們不能容忍明星有道德瑕疵，所以很多時候，在觀念當(dāng)中進(jìn)行選擇非常困難。

學(xué) 人：您在一篇序言里寫，您的寫作相比羅翔老師和陳碧老師來說可能少有金句或者特別容易引起傳播的句子。您在一篇文章里面引用了法學(xué)家黑克的一句話，說“小心翼翼、謹(jǐn)慎冷靜地在規(guī)則和價值之間來回穿梭和調(diào)和”。您怎么理解黑克的這句話？

趙 宏：黑克的意思是說，法律肯定是有價值追求的，但是不能直接把價值等同于法律。法律肯定是要符合道德的，但是法律并不等同于道德，所以法律要做的就是通過技術(shù)解釋和方法，在適用的過程當(dāng)中朝著大家能夠接受的良善方向發(fā)展。遵守法律規(guī)則不能突破法律追求的良善目的，否則就把法律架空了。

比如，擁抱梅西的小男孩被行政拘留的案子，大眾會有兩種看法。第一種是，這個行為無傷大雅，表達(dá)了一種年輕人的奔放，所以不需要拘留；另外一種是，這個人不被拘留的話，就鼓勵了這種行為，那以后看球，每個人都可以沖上去擁抱球員，球賽還怎么進(jìn)行？球員安全怎么保護(hù)？從法律角度來說，這也代表了兩種取向：自由更重要還是秩序更重要。

這兩種取向肯定都是很重要的，但是怎么從法律上解釋？首先，我們要尊重法律。《治安管理處罰法》法條第二十四條規(guī)定了擾亂體育秩序要被拘留的情況，但第三類寫了個“等”。這是兜底條款，叫作不屬于明確列舉的。但解釋這個兜底條款時，必須要跟之前明確列舉的幾類行為在社會危害性上互相匹配，才能被拘留，否則罰款就夠了。

趙宏（右）與羅翔（中）、陳碧合影

明確列舉的兩類被拘留的情況，第一個是向球場上的球員、教練投擲東西，造成人身威脅、傷害，第二個是沖到球場展開標(biāo)語標(biāo)識。那擁抱梅西的小孩要不要被拘留？案子中這個小孩并沒有做明確列舉的兩類行為，而是在比賽停止的間歇沖下去，整個時長也就一分多鐘，沒有造成比賽徹底中斷。從法律上來說，社會危害性沒有那么大，也無法跟前面列舉的兩類需要拘留的互相匹配，所以我覺得罰款就夠了。

在這種情況下，我們的選擇，不是單純判斷自由和價值哪個更重要，而是思考怎么樣通過合理的解釋達(dá)到價值的追求。所以不回到法條，單純討論應(yīng)不應(yīng)該拘留，我覺得是不合理的。所以黑克強調(diào)，作為一個專業(yè)法律人，要有自己的價值追求，但是要尊重規(guī)則、回到規(guī)則本身，通過對規(guī)則的謹(jǐn)慎解釋，體現(xiàn)法律背后的價值追求。

07

在不確定中找到確定的方向

學(xué) 人：您怎么看待一些法學(xué)生和法律人感受到的無力？

趙 宏：法治確實有很多困難，但還是需要能做一點是一點，或者曲線救國。我們做的事情確實是受限的，但歷史車輪進(jìn)度有快有慢，可能不是像期待得那么快，但也不能徹底否定它。社會已經(jīng)發(fā)展到了一定的程度，不可能再倒退回到一無所有的狀態(tài)，就像年輕的小朋友不可能再回到完全沒有接觸過網(wǎng)絡(luò)的時代了。

學(xué) 人：是不是作為時代的獲利者，更有職責(zé)去發(fā)聲，參與公共生活？

趙 宏：我個人覺得不要去強求任何人在這件事情上有行動或者表態(tài)，每個人都有自己的狀況和考慮。人越長大，背景越復(fù)雜，考慮得也就越多。但作為一個法律工作者，當(dāng)你意識到有可能從這個時代獲利的時候，你也的確要想到自己的社會責(zé)任。從我個人的角度出發(fā)，我參與公共生活的動力和責(zé)任可能很大部分是受到媒體工作者的影響，他們讓我覺得作為一個專業(yè)人士，當(dāng)你有渠道去發(fā)聲時，更有義務(wù)和責(zé)任去參與公共生活。

學(xué) 人：我覺得可能是年輕人現(xiàn)在觀念有非常多的變化，包括捍衛(wèi)自己的權(quán)利等等，相比于您那個時候可能忍受的閾值更低。

趙 宏：我兒子跟我就完全不是一個類型，他不愿意對事情付出100%的努力，剛開始我很不滿。回過頭來看，自己年輕的時候非得要考100分，為了追求精準(zhǔn)度，耗費很多時間進(jìn)行重復(fù)學(xué)習(xí)，浪費了很多人生拓展的可能。所以，他未來雖然可能不會像我這樣當(dāng)個大學(xué)老師，但我覺得他個人生活應(yīng)該還是挺幸福的。

他的權(quán)利意識特別強，我小時候逆來順受，好的方面是培養(yǎng)了生活的韌性，不好的方面是自我評價不高，所以在事業(yè)上沒有特別大的規(guī)劃和野心。在東亞環(huán)境下，受父權(quán)制的影響，女性如果有野心，就會被貼上負(fù)面的標(biāo)簽。所以我年輕的時候還是會被這種社會規(guī)范壓抑和規(guī)訓(xùn)，被告知不應(yīng)該跟別人去爭，不應(yīng)該有過多的野心。但現(xiàn)在每次看到自己的女學(xué)生，我就鼓勵她們把事業(yè)搞好，要大膽去想，盡量去爭取，不要有心理負(fù)擔(dān)。現(xiàn)在我覺得權(quán)力并不一定都是壞事。如果我有更大的事業(yè)心，或許可以幫到很多女生。

學(xué) 人：法治建設(shè)是幾代人共同在做的，那您有什么要囑托的？

趙 宏：哈哈哈，我還沒有到要退出戰(zhàn)場，可以囑托大家的年紀(jì)。我很怕年輕人覺得我“爹味”“媽味”太重。我也沒有資格給大家提出期待、建議或者囑托。我只是祝福大家在一個不確定的時代，每個人都能夠找到一個方向，而不是迷失在不確定之中，不是每天都陷入迷茫、虛無和悲觀，因為人生還是挺值得體驗的，哪怕是在不好的時候。