干貨！深度解讀商事訴訟調解

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理論研究與審判實踐的融合發展，得以凝聚成推進審判工作現代化的強大合力。官方微信公眾號推出《實務思考》欄目，就司法實踐中的問題，提供研究思路，分享調研成果。

近日，《人民法院報》刊登了由上海國際商事法庭副庭長、三級高級法官何建，商事審判庭四級法官助理楊涵撰寫的《新時代商事訴訟調解方法探討》一文。現將全文內容刊發如下，以供參考。

何建

HEJIAN

上海國際商事法庭

副庭長

三級高級法官

法學博士、博士后

楊涵

YANG HAN

商事審判庭

四級法官助理

法學碩士

法治是最好的營商環境。訴訟效率、訴訟成本及司法質量是營商環境評價的重要指標。習近平總書記強調：“法治建設既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。”習近平總書記亦指出：“要堅持好、發展好新時代‘楓橋經驗’，堅持黨的群眾路線，正確處理人民內部矛盾，緊緊依靠人民群眾，把問題解決在基層、化解在萌芽狀態。”人民法院在以司法服務優化營商環境、保障經濟高質量發展的過程中，如何充分運用調解等多元解紛手段，使得當事人根據其自身意愿，以更為柔性的手段解決糾紛、化解矛盾，是擺在商事法官面前的時代課題。

本文所稱“商事調解”，指人民法院對商事訴訟案件的調解。以筆者所在的中級人民法院為例，從調解成功的案由比例來看，合同類糾紛遠高于公司類糾紛。在公司類糾紛中，調解成功率最高的是股權轉讓糾紛，其爭議焦點通常集中在股權轉讓合同中對價款的約定以及合同后續履行的不完全性，僅有部分案件的爭議焦點涉及股東優先購買權、股東權利行使及公司治理因素。股東損害公司債權人糾紛則表現出案件事實多無爭議的特點，即債權人對公司享有債權通常已有生效判決確認且在執行案件中終結本次執行程序，股東尚未實繳其對公司的出資。少數以調解方式結案的股東知情權糾紛中，調解內容不僅限于股東知情權行使這一訴爭請求，還包括雙方當事人存在爭議的其他財產權糾紛。

我們通過對比民事庭、少年家事庭與商事庭等不同審判庭以調解方式結案的案件數量及調解率，可以發現，不同審判庭的案件法律關系不同，調解成功率亦有不同。基于民事庭和少年家事庭的案件性質，其調解數量或調解率有一定優勢。一般而言，家事糾紛的實質在于人際關系的調整，而不是權利的判斷，當事人的關系具有長期性且有親緣、血緣等情感因素參與，糾紛的對抗性弱，當事人調解意愿和法官的調解動力都較強。而民事糾紛的調解成功率較高則有兩方面的原因，一是民事糾紛中的當事人大多是因為情緒引起的沖突，調解相較于判決更容易實質化解糾紛；二是民事糾紛中系爭標的額一般較小，當事人多為自然人，法官在進行利益調節時更易尋找到平衡點且調解合意更易達成。

商事糾紛的特殊性使得適用調解的成功率較低。法官在調解商事案件時，需把握商人“理性經濟人”的特性，規則作為效益價值實現的保障，亦是案件當事人所追求的目標。從調解失敗的案件看，當事人一方因對方在交易過程中對規則的破壞而喪失信任基礎，以致調解無法進行。

當事人調解意愿的探查及形成存在難度。從主體上看，商事案件處理需兼顧三方利益。第一，商自然人。自然人作為部分商事行為主體及組織體的構成要素，許多問題需要最終歸集到自然人處進行處理，比如法定代表人的調解意愿。第二，商組織體。商法作為調整商事關系的行為規則必然受組織法原理的支配，公司決議表決機制、債權人會議表決機制等制度都是為了形成團體意志，且組織體意志處于受到優先保護的地位，當公司在調解中作出重大權利處分時，需要征求股東會意思。第三，不特定社會主體。市場本位是“商法獨立的本質屬性”，這決定了在商事案件的處理中需考慮更廣泛的利益主體，除了案涉公司的股東、債權人、職工之外，行業上下游主體利益及市場整體秩序是否會受案件處理的影響，都需要法官進行衡量。

當前，商事調解呈現“外熱內冷”的局面，第三方調解機構發展迅速，法官的商事調解優勢卻未得到充分發揮。筆者以審理過的代表性案例為基礎，進一步總結調解經驗，形成商事調解的方法論指引，具體包括如下環節：可調解性識別、當事人調解意愿探查與合意形成、事實查明與固定、考慮案件關聯性與社會秩序穩定性。

商事糾紛可調解性識別及要素審查

排除不得適用情形，避免處分他人權益。商事糾紛中下列案件不得適用調解：企業法人破產的還債程序案件；確認之訴案件；存在當事人需要公告送達或不能出庭的案件。綜上，不得適用調解的糾紛實質為不存在對權利義務的處分請求權或存在當事人無法向法官表達其意思，即案件調解會侵害任意一方當事人的利益。

區分商事糾紛類型，進行要素式審查。在合同類糾紛中，當事人對于合同關系成立及其性質并無爭議，法官可從如下因素考察是否具有可調解性：對于合同價款支付及貨物/定作物交付是否有爭議；是否有證據證明價款已支付；是否有貨物交付/驗收憑證。在公司類糾紛中則需依據案由的不同進行分別考察。如股權轉讓糾紛中需考察：對于轉讓款支付是否有爭議，違約金計算方式及是否支付是否有爭議，是否要求公司或股東回購股權，是否涉及以公司上市為回購要件。股東損害公司債權人利益責任糾紛應考察：股東是否履行出資義務，股東瑕疵出資的形式，是否有銀行流水或入金憑證，未履行部分數額與債權數額差距。

當事人調解意愿探查與合意形成

調解的核心是當事人合意，因此法官需對參與調解人員的主觀進行審查。同時，調解合意應當盡可能趨近于合理性的要求，故應當識別關聯案件，從而確定當事人的真實意愿。

檢索關聯案件，找準核心訴求。商事糾紛具有重復性、關聯性甚至是隱蔽性，可依托數字法院建設及數助辦案功能，對關聯案件進行檢索。

在合同類糾紛中，法官可依如下路徑檢索：當事人是否就多份合同分別起訴；確認合同解除或繼續履行是否與違約金支付請求分別起訴；當事人主張的違約金或損失是否在他案中得到支持及數額；金錢給付的請求是否已得到自動履行或強制執行。

在公司類糾紛中，則依所處糾紛發展階段不同適用不同思路：股東知情權糾紛、公司決議效力糾紛、股東資格確認糾紛以及請求變更公司登記糾紛等案由往往是公司財產處置、控制權爭奪的前置訴訟，其尚處于公司內部爭端的初期，法官應當把握潛在的利益沖突，研判調解該案對未來關聯訴訟的影響；公司盈余分配糾紛、股東損害公司利益責任糾紛、股權轉讓糾紛則是利益沖突實質性、集中化的體現，法官應回溯當事人既往訴訟過程，以掌握當事人利益糾紛全貌，衡量調解可能。

審查代理權限，提高傳達效率。調解是依當事人意思表示對自身權益進行一定的讓步，是當事人實體權利的處分。因此，當事人委托代理人參與調解時，法官需依法審查代理人是否具有調解的權限。

當事人是公司時，則需特別注意如下問題：在公司對外擔保或加入債務的案件調解中，要審查有無經過相應機關決議；在股東代表訴訟中，經人民法院主持，訴訟各方達成調解協議的，該調解協議不僅要經過訴訟各方一致同意，還必須經過提起股東代表訴訟的股東所在的公司和該公司未參與訴訟的其他股東同意后，人民法院才能最終確認該調解協議的法律效力。

進入清算的公司參與商事調解時，清算中公司的能力受到限制，其目的被限定在清算事務范圍內，應重點關注公司其他股東、法定代表人、清算組負責人的代理權限。公司成立的清算組取代法定代表人行使清算中公司訴訟代表人職權。法定代表人既不是清算組成員，也未取得清算組授權而對外實施的行為屬于效力待定，只有取得清算組追認才對清算中公司產生法律效力。

依法恰當釋明，適時公開心證。調解系經法官合理引導對當事人預期進行動態調整，以形成糾紛解決的一致合意。法官應根據不同訴訟階段當事人所反映出的心態，依法恰當釋明，公開心證，使得當事人正確估算訴訟利益與風險，形成合理預期。

法官可向當事人釋明如下事項：當事人在系爭法律關系中的權利義務，依審判程序查明事實并適用法律后雙方可能承擔的法律后果，法官審理該案件的基本思路，人民法院對該類案件的既往裁判。

把握關鍵要素，區分主體進行說服。要注意案件標的物歸屬對各方當事人的利用價值大小，將經濟利益在各方當事人之間進行恰當分配。自然人參與商事行為，抗風險能力較差，雖此類案件標的額往往較小，但因經營品類集中、資金實力薄弱等原因，該系爭價款對于自然人的持續性經營產生重要影響，應抓住如下關鍵點組織調解：調解程序耗費時間，調解書自動履行率。公司作為糾紛主體時，需考量訴訟對資金占用的影響，還應考慮如下因素進行調解：判決對公司商譽的影響，調解可一體性化解糾紛。

事實查明與調解方案的形成

合理分配舉證責任，引導當事人還原事實。調解事實的形成可遵循如下流程開展：借鑒舉證責任分配規則，組織當事人就系爭糾紛法律要件進行初步舉證，并以要素方式固定；法官應根據在案證據引導雙方就案件事實達成共識，而非主導事實的認定，因當事人對案件事實最清楚，且自愿選擇的處理結果最接近其利益需求。

區分案件發展階段，適用不同調解方法。調解過程中有“背靠背”和“面對面”兩種基本方法，應當在不同階段分別適用：調解前期，應分別對當事人了解案件事實，并居中了解當事人心理底線。該階段法官可利用雙方信息差，通過公開心證、釋明可能裁判結果的方式降低當事人對案件的訴訟預期。調解后期，當事人對案件基本事實形成一定認同，應當組織當事人共同磋商調解方案，從時間、資金、衍生訴訟等角度說服當事人達成一致意見。運用雙向度思維組織調解。通過梳理案件事實及法律責任，從財產保全、市場變化等訴訟風險把握當事人訴訟弱點，形成當事人之間、當事人與訴訟結果之間的有效互動。

運用“穿透式”思維，體系性化解糾紛。調解方案可對當事人利益糾紛進行整體性解決。商事糾紛中連環訴訟并不鮮見，“調解一個，化解一片”是更具效率的選擇。

在合同類糾紛中，以買賣合同糾紛中“循環貿易”案型為例，可考察如下要點：是否構成合同、資金、貿易閉環，走單不走貨；是否存在同一主體以低價出售，高價買回的情形；各交易主體之間是否存在關聯關系。

在公司類糾紛中，以“名股實債”案型為例，可考察如下要點：辦理標的公司工商登記的股東是否為投資人；收益是否與標的公司經營業績相關；融資方是否負有回購義務；被登記為標的公司股東的投資人，其經營管理權是否受限。

細化協議內容，提高自動履行率。當事人放棄部分權利接受調解是為了避免后續的執行風險，若調解協議仍要通過強制執行程序才得以履行，化解糾紛的效率會被降低。

因此，在調解協議形成過程中，法官可從如下方面予以把控，提高自動履行效率及可執行性：考察調解協議合理性。調解協議的形式以案件基礎事實及法律責任認定為基礎，結合當事人調解意愿，可在法定責任范圍內浮動，但不應偏離合理區間，具體可結合金錢給付數額、付款期限、支付周期確定；在給付金錢的協議中，應明確支付金額、履行期限和違約責任；在交付貨物的協議中，應明確交付貨物的數量、地點、運輸責任承擔者和違約責任；在履行行為的協議中，應明確履行行為的時間、地點、對象。

需注意的是，在請求公司變更登記、掛靠經營合同等糾紛中會涉及相關行政機關，在確定履行內容時需結合行政機關辦理事項的具體要求，避免協議確定的內容超出其權限內容，從而使得解紛目的落空。

需考慮案件關聯性與社會秩序穩定性

會同有關部門，協商糾紛共治。人民法院是化解糾紛的“最后一道防線”，依法行使審判權，而調解作為審判的補充機制具有消除潛在糾紛的作用。在涉及關系民生的重點領域案件時，應與有關部門會商，多措并舉，協力化解糾紛，避免發生“次生災害”。

商事行為的復雜性及鏈條性決定了商事糾紛的產生及解決往往具有“連鎖反應”。法官在組織調解的前、中、后階段，都應當以后果主義標準檢視調解適用的負外部性后果，并適時控制，具體而言：

調解開始前，借助數字法院平臺，對案件輿情進行監測，初步掌握案件處理可能影響的利益主體；調解過程中，根據確認的案件事實，對糾紛涉及的上下游環節進行摸排，檢索關聯案件，衡量該案適用調解后對其他審理中或潛在的訴訟的影響；編制重點行業常見商事糾紛名錄，注意調解結果的輻射性。如，在勞動密集型產業主體陷入訴訟時，法官應跳出“辦理”看“治理”。在股東損害公司債權人利益責任糾紛或股權轉讓糾紛中，該類企業或公司股東會可能會負擔支付大額資金的義務，影響企業的存續與經營，由此會存在潛在的社會治理風險，若能以調解方式解決糾紛，便可實現商事調解“抓前端、治未病”的制度功能。

值班編輯：卜玉